北京仲裁委员会

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发布时间： Wed Nov 19 00:00:00 CST 2003   供稿人：

试论中国仲裁员回避制度的重构
——兼评仲裁法的相关规定

姜秋菊

摘 要：随着仲裁制度的不断发展，当事人对选择仲裁解决纠纷的期望值也不断提高。希望由公正、独立的仲裁庭公平合理的解决纠纷已成为案件当事人的共识。仲裁员回避制度正是从保证仲裁员公正、独立角度出发所作的重要制度设计。我国仲裁立法以及常设仲裁机构的仲裁规则皆规定了仲裁员回避的相关内容。但与国际上一些通行做法相比，现有规定在合理性与可操作性方面都存在着不容忽视的问题，从而极大减损了这一制度应当发挥的重要作用。透视现存规定存在的问题，并就如何合理重构这一制度进行探讨，对正处于发展中的中国仲裁制度而言具有重要的现实意义。

一、回避制度的“引入”与意义：
“回避”原本是诉讼法上的一个概念，特指审判人员和其他有关人员遇有法律规定不宜参加案件审理的情形时，退出案件审理活动的制度 。法官的公正与独立对实现司法公正而言起着基石性的作用。正如德国法学家拉德布鲁赫所言：法律借助法官而降临尘世，法官的品质左右着人们对法律的情感。仲裁与诉讼虽然是两种性质完全不同的争议解决方式，但在关注程序与实体公正方面二者是具有一定一致性的。对于仲裁制度而言，由于仲裁员在程序与实体问题上均拥有极大的自由裁量权，这一行业主要依靠的又是内部监督，因而仲裁员能否做到公正于整个仲裁制度的公正性关涉甚大。可以毫不夸张的说，仲裁公正的源泉即在于仲裁员，仲裁员的行为将直接影响社会公众对仲裁的评价，进而对仲裁制度的长远发展产生巨大影响。从这个意义上讲，仲裁制度中也有适于“以保证案件审理者公正独立为宗旨”的回避制度生存的“土壤”。可见，对公正性的共同追求是回避制度从诉讼法“移植”到仲裁的理论原因。另外一个使回避制度在仲裁中具有更大现实意义的原因是：仲裁中当事人享有进行仲裁程序的极大自主权，包括选择仲裁员的权利。出于维护自己利益的考虑，当事人通常愿意选择那些与自己比较熟悉或有特定关系的人作为仲裁员。这样与诉讼相比较，回避制度的设置在仲裁中就具有了更大的现实意义，因为在诉讼中当事人是不拥有选择“法官”的权利的 。
引入回避制度的目的是尽最大可能排除那些公正性、独立性可能有瑕疵的仲裁员。但是，任何制度的设置与运行，出于人类思维的非至上性，都无法做到尽善尽美。因此，回避制度也不能绝对保证进入仲裁程序的仲裁员都是公正、独立的。尽管如此，回避制度的设置最起码构建了一道维护公正的“屏障”，赋予了当事人对其不认可的仲裁员说“不”的权利与机会。最终的结果总是实现公正的可能性与当事人对仲裁裁决的认可被最大限度地放大了。这正是设置回避制度的意义所在。

二、我国1994年《仲裁法》关于“回避”的规定
及其存在的问题分析:
我国1994年《仲裁法》第34条至第37条规定了仲裁员回避的相关问题，归纳起来包含了如下内容(1)回避的形式:仲裁员自行回避和当事人申请回避;(2)回避的理由:穷尽列举了仲裁员应自行回避和当事人可申请回避的四种情形,即仲裁员是本案当事人或当事人、代理人的近亲属;与本案有利害关系;与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的;(3)当事人申请回避的时间:《仲裁法》规定当事人申请回避应在首次开庭前提出,回避事由在首次开庭后知道的,可在最后一次开庭终结前提出;(4)回避的决定权:仲裁员回避的决定权在仲裁委员会主任,仲裁委员会主任担任仲裁员时决定权在仲裁委员会集体;(5)仲裁员回避后重新选定或指定仲裁员及仲裁程序是否重新进行的问题:仲裁员因回避不能履行职责的,应当重新选定或指定仲裁员；因回避而重新选定或指定仲裁员后,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定，仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。
由上面的归纳不难看出，我国仲裁法关于回避制度的规定似乎陷入了一个误区：即回避制度是从诉讼法中移植而来的，因此关于回避的规定也照搬诉讼法的做法。这一点从与《民事诉讼法》第45条关于回避形式与回避理由的规定、第46条关于申请回避时间的规定、第47条关于回避决定的规定的对比中可以看出。殊不知，诉讼与仲裁虽有密切联系，但毕竟是两种在性质与运作方面都完全不同的程序制度。对公正的共同追求使得二者皆可设置回避制度，但二者不同的性质又必然要求在回避制度的建构中有不同的规则体现。无视仲裁制度的特征，照搬诉讼法的规定只会使回避制度在仲裁程序中的运作处于很尴尬的境地。此外，《仲裁法》关于回避制度的规定在完整性与可操作性方面也存在许多问题。下面将一一进行分析：
⒈“自行回避”的规定及其存在的问题
《仲裁法》第34条规定：“仲裁员有下列情形之一的，必须回避…”。可以说本条的规定至少有两个方面在仲裁立法中是比较罕见的，一是将自行回避作为回避的一种形式加以明文规定 ；二是规定列举情形之下的自行回避是强制性的，没有回旋余地。如此规定其合理性是值得商榷的。如前文所述，仲裁与诉讼有着本质区别，虽然关于仲裁性质仍存在争论，但主张仲裁具有司法和契约双重性质的混合论观点在现代国际商事仲裁学说中占有较大优势，许多著名学者均倾向于这一理论 。混合理论将司法性与契约性调和于仲裁制度中 ，实践中仲裁制度的具体运作也确实体现出二者互相协调的特点，即契约性对司法性的尊重、服从；司法性对契约性的承认、支持。司法性对契约性承认、支持的具体表现即为：在仲裁立法中，在不违背法律基本原则、社会公共利益的前提下，应尽最大可能的尊重当事人意思自治，减少一切不必要的强行规定——尤其在此规定同时适用于国际商事仲裁的情形下。反观我国《仲裁法》关于仲裁员具有列举情形之一则必须回避的规定，就是对仲裁契约性尊重不够的一个典型。仲裁的契约性本质赋予了当事人进行仲裁程序的极大自主权，这种权利除非不当行使不应被法律限制或取消。具体到回避制度，如果当事人出于某种原因仍愿意相信那些具有应当回避情形的仲裁员，那么法律应尊重当事人的这种选择。即使事后证明该仲裁员确有不公行为，但只要其并未违反正当程序的最低要求，则法律不宜干预，当事人理应承担其选择失误的风险。考察一下世界上仲裁制度比较发达国家的仲裁立法以及颇有声望的一些国际商事仲裁机构的仲裁规则，无不将“启动”回避的决定权交由当事人，而不会“擅自”替当事人做主，在仲裁员具有某种情形时一概要求其回避 。我国台湾地区1998年《仲裁法》就规定法官应当自行回避的情形若发生在仲裁员身上，仲裁员不必然回避，其只需将此种情况告知当事人，由当事人来决定其是否回避。
由此可见，我国《仲裁法》规定的强制性“自行回避”，与国际上关于回避程序由当事人启动的通行做法不相一致。同时，这样规定还存在另外两个问题：一是使法律条文之间处于不和谐的矛盾状态。依《仲裁法》第36条的规定，仲裁员是否回避“决定权”在仲裁委员会主任或仲裁委员会集体。而依据第34条的规定，具有列举情形的仲裁员其回避是强制性的（由“必须”的措辞可见），即只要当事人能够证明仲裁员具有列举情形之一，则仲裁委员会主任或仲裁委员会集体必须做出该仲裁员应予回避的“决定”，否则，即是与法律的强行性规定相悖。这样一来，仲裁委员会主任或仲裁委员会集体的“决定权”实质上是“名归而实不至”的；二，如前所述，《仲裁法》第34条的规定实质属于一个强行性规定，依据《纽约公约》第5条第1款第（4）项的规定：仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人之间的协议不符，或者当事人间未订此种协议时，而又与仲裁地国的法律不符，则被请求承认或执行该裁决的主管机关可以根据作为裁决对象的当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。现在的问题是，如果在中国进行的某一涉外仲裁程序中，仲裁员具有仲裁法第34条所列举的某一情形却并未自行回避，仍然依选定或指定参与了仲裁庭的组成，那么此种情况是否可被视为《纽约公约》所言的“仲裁庭的组成与仲裁地的法律不符”呢？如果可以这样认为，那么中国商事仲裁机构在上述情况下所作裁决，若到外国法院申请承认与执行，即存在被该外国主管机关以“仲裁庭的组成与仲裁地的法律不符”为理由拒绝承认与执行的可能性，如此一来我国仲裁法的上述规定非但没有起到应有的积极作用，反而可能对我国仲裁裁决的域外承认与执行产生负面效应，其规定的不合理性可见一斑。
⒉ 当事人申请回避的具体操作性方面存在的问题
《仲裁法》第34条第35条规定，当事人在仲裁员具有列举情形时，有权提出回避申请，同时应当说明理由；提出申请的时间是在首次开庭前。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。由这两条规定可知，当事人在对仲裁员的公正性有怀疑时有权对其提出回避申请，但为防止权利滥用，提出申请时应当说明理由，并应遵守一定的时间要求。这两点与多数国家仲裁法的规定是相一致的。但是在现行仲裁法所设置的法律框架下，当事人申请回避如何具体操作是存在问题的。
首先，我国仲裁法并未规定仲裁员的信息披露制度。中国国际经济贸易仲裁委员会2000年仲裁规则虽规定了此项制度，但披露的对象却是仲裁委员会，至于仲裁委员会是否以及如何将此信息传达给当事人则并无下文 。此种情况下，当事人通过何种途径了解仲裁员的相关信息进而决定对其不信任的仲裁员提出回避申请是不得而知的。缺乏仲裁员信息披露制度支撑，当事人的回避申请只能是失去了根基的“空中楼阁”，并且会产生两个对仲裁极为不利的后果：一是当事人因无法得知相关事由因而没有提出申请回避，导致不公正的仲裁员进入仲裁庭，致使仲裁出现程序或实体方面的瑕疵。对于前者，当事人必会通过法院司法审查来否认仲裁裁决，从而导致仲裁程序资源的极大浪费；对于后者，当事人通过法院寻求救济的可能性虽然不大 ，但是对仲裁的评价必会受到影响，久而久之，仲裁的声誉势必受损。这对于我国正处于发展中的仲裁制度来讲，不利之处是显而易见的；二是当事人因无可靠的正式途径获知仲裁员的相关信息，便自然会依赖与仲裁员的“私下接触”以及其他“非透明”渠道来收集有关情况，并且出于“天性”很可能会相信一些传言。这样极有可能在主观臆断的基础上提出回避申请。如此一来势必给有关仲裁员带来压力，从而影响仲裁程序的顺利进行。而当事人的回避申请若遭到否定，其内心自然会滋长不信任及抵触的情绪，这对于很大程度上依靠当事人之间“合意”来推动的仲裁程序来说，是很危险的。
通过以上分析不难看出，赋予当事人对不信任的仲裁员提出申请回避的权利，却没有规定与之相配套的仲裁员信息披露制度，实质上等于“架空”了当事人的这项权利，从而使通过申请回避来防止不公正的仲裁员进入仲裁程序的努力“付之东流”，而且在实践中比较容易导致当事人与仲裁员的私下接触。综观世界上规定仲裁员回避制度的国家的仲裁立法以及常设仲裁机构的仲裁规则，无不将仲裁员的信息披露制度前置 。像我国这样不规定信息披露制度而直接规定当事人申请回避的情形还是比较罕见的。
当事人申请回避可操作性方面存在的另一个问题是：仲裁法规定当事人提出回避申请的时间是首次开庭前，回避事由在首次开庭后知道的，可在最后一次开庭终结前提出。依据《仲裁法》第39条的规定，当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。这样就不可避免会产生下面的问题，即如果当事人协议不开庭，那申请回避的时间如何限定？《仲裁法》允许书面审理的同时并未对此问题作出规定，这不能不说是一个立法上的漏洞。此外，如果回避事由是在首次开庭后得知的，而仲裁庭在一次开庭后即决定不再开庭，这时，当事人又如何行使自己的权利？对此我国仲裁法以及中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则均无相应规定。
⒊回避理由的规定方面存在的问题
我国《仲裁法》第34条穷尽列举了四种仲裁员应回避以及当事人亦有权申请回避的情形。对回避理由的列举有助于提供一个可供参考的标准，从而帮助仲裁员考虑哪些情况应予披露，当事人决定哪些情况可提出申请，以及决定机关衡量哪些情况应予以肯定或否定。但是“穷尽列举”似乎并不是一个好的选择。虽然从实践来看，我国《仲裁法》所列举的情形显然可以被归纳为“与案件有个人利害关系”或者“不能保持公正性和独立性的”。但是，这并不表明所有与仲裁员公正性、独立性相关涉的因素都可以被这四条规定涵盖在内。考察一下仲裁制度比较发达国家的仲裁立法以及常设仲裁机构的仲裁规则，多用比较弹性的语言如“存在当事人对该仲裁员的公正性产生具有正当理由的怀疑的事由”，来概括回避事由。瑞典《1999年仲裁法》虽采用了列举方式，但却使用了“此类事由通常是”来表明是非穷尽列举。
⒋回避的决定方面存在的问题
我国《仲裁法》第36条规定了回避决定权的归属。目前国际立法、各国仲裁法以及常设仲裁机构的仲裁规则在处理当事人回避申请方面大体有两种做法，一是赋予法院处理当事人对仲裁员异议的权力，如《比利时司法法典》第1691条的规定，英国《1996年仲裁法》第24条的规定；二是将此项权力交由仲裁庭或仲裁机构，《国际商事仲裁示范法》第13条，《保加利亚国际商事仲裁法》第15条第4款，《国际商会1998年仲裁规则》第11条的规定都属于这一类。我国仲裁法的规定与第二种做法相近，但又存在明显的区别，即实行的是“首长决定制”，除仲裁委员会主任担任仲裁员的情形外，回避问题一律由仲裁委员会主任决定。
应当说，从保障仲裁程序快捷、高效的角度出发，法院不宜介入回避决定程序。而回避决定权在仲裁庭与仲裁机构之间的分配是一个“仁者见仁，智者见智”的问题，因此我国仲裁法将回避决定权归于仲裁机构并进一步规定权力的具体行使者，内容本身并不存在什么问题。但是，由于仲裁法并未深入规定“主任担任仲裁员被申请回避”后，其相对于特定案件所享有的其他权力是否应受到限制，因而难免在实践中使当事人产生疑虑。例如主任担任仲裁员被当事人申请回避后，若当事人未能及时重新选定仲裁员，依据仲裁法和仲裁规则仍要由主任来指定仲裁员。这就不可避免会使当事人对指定的公正性产生怀疑。由于我国多数常设仲裁机构的主任可以被选定为仲裁员，因而仲裁法在这方面规定的缺失不能不说是一个令人遗憾的漏洞，不利于最大限度赢得当事人对仲裁公正性的信任。

三、重构我国仲裁员回避制度之建议：
通过以上分析可以看出，我国仲裁法关于回避制度的规定与国际上通行的做法相比，在合理性、可操作性方面都存在一定的差距，这些都严重的制约着这一制度所能发挥的积极作用。加入WTO以后，我国仲裁产业化的发展趋势势必明显加快，届时当事人对仲裁制度在效率与公正方面都会提出很高的要求。仲裁立法以及常设仲裁机构仲裁规则必须适时对仲裁员回避制度加以变革、重构，否则必然会毁损我国仲裁机构在全球化环境下对当事人的吸引力。下面将参照国际商事仲裁界较为通行的一些做法以及《国际商事仲裁示范法》的有关规定，对完善我国仲裁法关于回避制度的具体建构提些建议。
在此之前，笔者认为很有必要强调一个问题，即仲裁规则与仲裁法的协调问题。仲裁规则的制定不应当违背仲裁机构所在地的强行性规范，这是毋庸置疑的。但是，在法律没有设置强行性规定时，仲裁规则即应当在法律允许的范围内，就有关仲裁程序事项做尽可能详细的规定。这样才可能在法律存在漏洞的情况下，仍有“法”可依。之所以要强调这一点，是因为我国某些常设仲裁机构其仲裁规则即存在这方面的缺陷。例如，《仲裁法》规定申请回避的时间界限以开庭来衡量，对可能出现的书面审理情况下如何掌握申请回避的时间问题未做规定。此时，仲裁机构就应在仲裁规则中设置相应的条文予以补充、完善。但是遗憾的是，很多仲裁机构都没有注意到这一点。因此，下面就重构回避制度所提的建议，同时也希望能为仲裁机构完善仲裁规则提供一些参考。
⒈ 取消仲裁员自行回避的强行性规定，将启动回避程序的决定权重新交还给当事人。这既是仲裁契约性本质的必然要求与体现，同时也是仲裁法摆脱严重诉讼化倾向，回归尊重当事人意愿的发展趋势。
⒉设置仲裁员信息披露制度，规定所有仲裁员在接受委任前，必须向仲裁机构和各方当事人披露可能对其公正性或独立性产生正当怀疑的任何情况；在仲裁的任何阶段，如发生可能引起此类怀疑的新情况，仲裁员应当迅速向各方当事人和仲裁机构予以披露。至于具体操作，可由仲裁机构在仲裁规则中规定，例如，哪些信息应当予以披露？仲裁规则可以根据仲裁法关于申请回避理由的规定，具体进行一些列举。当然这种列举只涉及实践中比较常见的可能影响仲裁员公正的情形，但却不限于此。同时，为确保信息披露制度的切实落实，仲裁机构还应当制定相应的配套规则，规定适当的“惩戒”措施，例如在相关的内部规则中规定，当仲裁员具有应予披露的情况而未为信息披露时，如果这种不作为目的在于不遭“阻碍”的进入到仲裁程序从而为与其有关系的当事人争得不正当利益（衡量的标准可以看最终的裁决是否因存在不公正情形而未通过法院的司法审查），那么仲裁机构可将该仲裁员清除出仲裁员名册或不予续聘。在这一点上，北京仲裁委员会的相关做法值得借鉴，该机构在其《仲裁员守则》中规定“仲裁员隐瞒应当回避的事实，仲裁委员会有权将其解聘”。 此种规定相当于为信息披露制度提供一个保障，从而最大限度的保证进入仲裁程序的仲裁员都能公正谨慎行事。
⒊将申请回避理由的规定由穷尽列举改为弹性规定辅之以不完全列举，具体可参照瑞典《1999年仲裁法》第8条规定的形式：“…如存在可能减损对仲裁员公正性的信任的事由，经当事人请求，仲裁员应被替换，此类事由通常是…”。这样规定既能避免穷尽列举的“挂一漏万”，又可为当事人、仲裁员以及仲裁机构提供有益的参考；既有利于实现公平，又增强了可操作性。
⒋将当事人申请回避的时间限制由以开庭作为衡量标准改为通行的以仲裁庭的组成作为标准，即在收到仲裁庭组成通知后的合理期限内提出。至于该合理期限，可采用通行的十五天标准，在简易程序中可适当缩短。这样修改既可避免书面审理情况下无法确定申请期限的矛盾，同时又可防止出现当事人利用这一规定故意拖延程序直至开庭前方提出申请的现象。至于回避事由在仲裁程序进行中方为当事人获悉的情况，《国际商事仲裁示范法》规定当事人提出申请的时间期限为获悉该理由的十五天内，该规定可供我国立法借鉴。但如果这一时间内仲裁裁决已经作出，则当事人无权再提出申请。
⒌规定主任担任仲裁员被申请回避后，除非当事人同意，其相对于特定案件的程序权力应受到一定限制。至于哪些权力应受到限制以及由谁来代替行使主任不宜行使的权力，可由仲裁机构在仲裁规则中予以具体规定。实践中已有仲裁机构在现行仲裁法规定的框架下，出于获取当事人对程序最大限度认可的考虑，形成主任不在本会担任仲裁员的惯例。北京仲裁委员会采取的即是这种做法。这样就从根本上消除了当事人可能产生的疑虑，也有利于确立、维护仲裁机构的良好信誉。
⒍允许当事人约定提出异议和决定仲裁员是否回避的程序。这也是在确定仲裁员异议与回避问题上的一个明显的趋势。我国仲裁制度要获得更快的发展，必须有更为灵活与开放的仲裁法律制度为依托，这样才能吸引更多的当事人选择到我国进行仲裁。因此在仲裁员回避程序方面也应当采纳当事人意思自治原则，允许其就相关问题作出约定。

四、 结语：
仲裁以其“灵活”“快捷”“程序自主”等优势长于诉讼而成为商人社会的共同语言。然而对效率的强调并不意味着对公正的忽视或排斥。商业需求的变化、当事人期望的升高、制度自身完善的需要，都决定了仲裁要作为一项制度长久发展，必须要将“效率”与“公正”并重。而仲裁公正性的希望系于仲裁员，仲裁员公正的希望源于仲裁员“爱惜羽毛”的自我约束与相关法律规则的外部保障。我们相信多数仲裁员的职业操守，尽管如此，必要的制度设置仍是不可或缺的。法律、仲裁规则有关仲裁员回避规则建构的意义、功能即源于此。我国仲裁立法以及常设仲裁机构的仲裁规则应当注意在比较中发现不足，并勇于抛弃一些与国际通行做法不符的规定，从合理性与可操作性两个方面对现行回避制度予以重构，以期这一制度在保证仲裁员公正性方面发挥更加积极的作用。