发布时间： Wed Apr 30 18:16:08 CST 2025
编者按：“北仲杯”高校仲裁有奖征文大赛旨在鼓励高校法学专业学生熟悉仲裁，为更多青年才俊将来成为仲裁事业推动者奠定基础。大赛自2013年首次举办以来，得到众多高校法学学子的积极参与，已成为青年学子展示仲裁学术思考的重要平台，在仲裁界具有广泛的影响力。第十二届“北仲杯”于2024年3月13日启动，现已圆满结束。为满足读者需要，进一步丰富和繁荣商事仲裁理论研究成果，《北京仲裁》第129辑（2024年第3辑）作为第十二届“北仲杯”的获奖论文专刊，在征得获奖作者同意后，将其中部分获奖论文予以刊载。
本文系第十二届“北仲杯”二等奖作品《国际商事仲裁中费用担保的发布条件研究》，作者为上海海洋大学孙欣媛。
摘 要
在国际商事仲裁领域，费用担保措施往往被认为是一种特殊的临时性保全措施。与其他临时措施一样，仲裁庭发布费用担保的权力主要来源于当事人之间达成的仲裁协议、仲裁地法和仲裁规则的相关规定。不同国家和地区对待费用担保的态度存在差异，尤其是费用担保措施的发布标准尚未完全形成共识。参照临时措施的发布条件，仲裁庭决定费用担保时除了评估被申请人胜诉的可能性、双方的利益衡量等因素以外，还需重点考察申请人的经济状况，包括偿付不利费用的能力和意愿。至于是否将第三方资助作为考量因素存在争议，仅凭第三方资助的存在就发布费用担保太过草率，还需深入审查申请人接受第三方资助的具体原因以及资助协议的具体细节。在仲裁庭决定是否发布费用担保措施时，必须综合考虑多个因素，确保决策的公正性和合理性。
关键词
国际商事仲裁 临时性保全措施 费用担保 第三方资助
费用担保制度的概念源自罗马法的“cautio iudicatum solvi”，意思是用于支付判决的保证金。随着“费用跟随结果”（cost follow the events）原则的广泛应用，败诉方承担仲裁费用的模式已被许多国家立法和仲裁机构采纳。在特定的情形下，被申请人有权请求仲裁庭命令申请人提交一定的保证金，以保障己方的胜诉利益不会因为对方败诉无力补偿仲裁费用而遭受损失。
国际仲裁的费用不仅包括启动仲裁程序本身的费用，还包括当事人的律师费、专家证人的费用以及其他费用，是一笔非常庞大的支出。在审议费用分摊问题时，仲裁庭一般会首先考虑当事方之间的协议。但是，当事方往往在其仲裁协议中没有处理费用分摊问题，而授权给仲裁庭自行决定。在这种情况下，仲裁庭应依靠仲裁地法、仲裁机构规则和适用于争议是非曲直的实体法中关于费用的规定。实践中，各国立法、仲裁机构规则都赋予了仲裁庭比较宽泛的自由裁量权，可以根据具体情况裁定各方应承担的全部或者部分仲裁费用的比例。 但是现实中仲裁庭所作出的费用裁决并不一定能够得到外国法院的承认和执行，胜诉方将面临费用无法被追回的风险。对于被申请人而言，被动卷入仲裁并为此花费大量时间和金钱后，仍然有着胜诉后会因对方经济困难无力支付仲裁费用而无法取回补偿的危险，最终可能成为破产中申请人的无保障债权的持有人，这样的胜诉裁决几乎就是一纸空文。而申请人至少可以在评估案件的优劣势和成本后，作出继续或者放弃仲裁的选择，甚至会出现借助第三方资助（Third-Party Funding，TPF）进行投机性仲裁的行为，这对于被申请人而言是极不公平的。因此，为了平衡双方当事人的利益损失，保障被申请人对于仲裁费用的合理求偿权，抑制滥用仲裁制度的行为，实践中逐渐衍生出由申请人提供费用担保的制度。
自20世纪90年代以来，国际商事仲裁领域逐渐重视并采纳费用担保制度。英国伦敦国际仲裁院（以下简称LCIA）对已有的费用担保制度进行了优化；而美国仲裁协会（以下简称AAA）、国际商会国际仲裁院（以下简称ICC）等原本态度模糊的仲裁机构也开始认可费用担保制度；瑞士，一个曾对费用担保持否定态度的国家，其立场也出现了积极变化。越来越多的国家和地区认识到，费用担保制度不仅能够平衡当事人的利益，还能营造一个良好的仲裁环境，吸引外国企业选择仲裁作为解决争议的途径。我国对费用担保制度的研究尚显不足，特别是在其发布条件方面缺乏深入探讨。传统的费用担保制度通常设有较为严格的适用条件，这在一定程度上限制了其实际应用。以国际商会国际仲裁院为例，尽管其受理的案件中涉及费用担保的诉求不在少数，但仅有约20%的案件得到了仲裁庭的支持。本文旨在探究费用担保作为一种特殊的临时措施在发布过程中存在的相关问题，通过分析一般性临时措施的发布条件，剖析费用担保措施发布的具体情形，为仲裁实践提供更多的参考和指导。
一、仲裁庭发布费用担保措施的法律基础
在国际商事仲裁实践中，仲裁庭发布临时措施的权力被普遍认可，可以发布包括但不限于各种财产保全、证据保全等多种形式的临时措施。将费用担保纳入临时措施范畴，这也是目前国际社会看待费用担保的主流观点。不仅可以明确费用担保的法律属性，还可以为仲裁庭实施此类措施提供明确的法律依据。
（一）费用担保的法律属性：一种临时措施
英国皇家特许仲裁员协会（Chartered Institute of Arbitrators，CIArb）在其国际仲裁实务指引《申请临时措施指南》中，明确将费用担保归类为临时措施，并且在后面的评述中明确表态：费用担保是临时措施的一种特殊形式。 所谓临时措施，也称临时性保全措施（interim measures of protection）、中间措施（interim measures）。事实上，在不同国家立法和仲裁机构的规则中不仅对临时措施的称谓不同，连含义也并不统一，一般都是采取列举的方式来界定其概念内涵。学者杨良宜指出，在最终裁决作出之前，一切用以协助或者保护当事双方，使得争议能够得到公正解决的措施都可以被视为中间措施。
从含义上看，费用担保和其他临时措施一致，都是在终局裁决之前由仲裁庭或者法院作出的一种具有临时性质的命令，都是以保障仲裁程序的顺利进行为目标。从临时措施的分类来看，无论是根据部分学者主张的三分法观点，还是以《联合国国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）为首的四分法标准，费用担保都应属于便利仲裁裁决执行的措施，主要是为了确保在申请人败诉的情况下，仲裁庭作出的费用裁决也能得到有效执行。从现有相关规定来看，大多数国家的国内立法和仲裁机构的仲裁规则只对临时措施作出了一般性的规定，并没有单独规定费用担保，但也有少部分仲裁法如《英国仲裁法》《香港仲裁条例》，仲裁机构的仲裁规则如伦敦国际仲裁院（LCIA）2020年仲裁规则第25条、荷兰仲裁协会2015年仲裁规则第35条明确规定了费用担保的内容，而且都是包含在临时措施的项下。即便有的仲裁机构如世界知识产权组织（WIPO）单独规定了费用担保措施，也只是因为其比较特殊需要单独规定，其仍然属于临时性保全措施。
通过将临时措施的内涵与费用担保进行比对分析可以发现，费用担保具有一般临时措施的临时性、非终局性等普遍性特征，可以认定费用担保属于临时措施的一种类型。但费用担保自身也有一定的特殊性，在目的、发布条件、程序等方面与一般的临时措施不尽相同。
（二）仲裁庭发布费用担保措施的权力来源
虽然在大部分仲裁法和仲裁规则中，费用担保的法律属性及其在仲裁中的应用可能没有被明确规定，但从保障仲裁程序的高效、公正进行的角度出发，仲裁庭依据一般授权发布费用担保措施是合理且必要的。换言之，发布费用担保令的管辖权包含于发布临时性保全措施的巨大权力之中。这些权力可以由双方当事人合意授予，也可以由仲裁地法、仲裁规则授予。主要包括以下几个方面：
1.仲裁协议
仲裁协议作为发布费用担保权力的首要来源，体现了仲裁制度中充分尊重当事人意思自治的原则。在仲裁协议中，双方不仅可以通过协议约定是否赋予仲裁庭发布费用担保的权力和发布的具体条件，还可通过协议排除或限制仲裁庭的费用担保权力。这种协商的弹性空间使得当事人能够更具体地规划费用担保安排，以更灵活地应对不同案件的独特需求。需要注意的是，这种自主性在一定程度上受到合同领域或者争端解决领域的强制性规定的制约。 仲裁员在作出裁决时必须考虑到当事方所在地的法律（lex fori）和仲裁地的法律（lex arbitri），有时这些法律可能与当事方在仲裁协议中的意图发生冲突，比如，《纽约公约》允许国家法院拒绝承认和执行违反国内公共政策的外国仲裁裁决。所以，考虑到裁决执行的问题，仲裁员在决策时为了兼顾相关法规，可能会作出与当事方意思不相符的裁决。因此，可以认为仲裁庭是否有权发布费用担保措施，归根结底还是取决于仲裁协议适用的法律。
2.仲裁地法
实践中，双方当事人鲜少在仲裁协议中约定费用担保事项，所以还需进一步分析仲裁地法和仲裁规则。Marc Blessing教授强调“仲裁员应根据仲裁地的法律确定他们是否被授权发布临时措施命令”。不同的国家和地区对于费用担保制度采取了不同的态度，通过审查仲裁地的法律，仲裁庭可以确定其在颁发费用担保措施方面的权限和边界。笔者选取了几个有代表性的国家或地区进行论述：
英国是明确规定费用担保制度的典型代表。在过去半个世纪，英国经历了Bank Mellat案和Ken-Ren案等重要判例，对费用担保制度的态度发生了显著变化。从最初仲裁员无权介入，到后来在当事人达成协议的情况下只有仲裁员拥有权力，可以说是从一个极端走向了另一个极端。随后1996年的英国仲裁法确认了仲裁庭几乎独有的费用担保权力，消除了法院干预的可能性。我国香港地区则是参考英国的仲裁法，同样对仲裁员在费用担保方面的权力持有肯定态度。此外，2016年英国皇家特许仲裁协会还颁布了《申请费用担保指南》，为费用担保措施的发布、执行等具体问题提供了较为明晰的指导。
相较于英国，法国在费用担保制度方面采取了更为拘束的立场，并提供了一个结构化但灵活的制度。根据《法国民事诉讼法》，在法国境内进行商事仲裁的当事人可以自行约定仲裁程序，而在没有当事人意思自治的情况下，法国仲裁员只有在面临紧急情况或者担心发生不公正结果的情况下才能发布费用担保令。换言之，法国法院在当事人请求费用担保时只能行使有限的裁量权。
《示范法》第17条授权仲裁庭可以在必要时要求一方当事人采取与争议标的有关的临时性保全措施，并要求提供适当的担保。最初有观点认为费用担保不在其授权范围内，因为费用担保被视为程序性措施而非与争议标的直接相关。2006年的《示范法》删除了“与争议标的有关”的字眼，使仲裁庭的权力更具灵活性，可以在符合一定标准的情况下根据当事人的申请采取临时措施，为费用担保留下了适用的空间。这反映了《示范法》在对待费用担保方面的态度逐渐从禁止转变为全面接受。
3.仲裁规则
仲裁规则也是仲裁庭行使临时性保全措施管辖权的重要依据，是指导仲裁当事人、仲裁机构和仲裁庭在仲裁程序中采取各种行动的规范。一些国际仲裁机构已经明确规定认可费用担保制度，包括英国伦敦国际仲裁院、新加坡国际仲裁中心、斯德哥尔摩商会仲裁院、国际投资争端解决中心。以英国伦敦国际仲裁院为例，其仲裁规则第25.2条明确规定了仲裁员发布费用担保措施的权力，类似的规定也存在于新加坡国际仲裁中心的仲裁规则第27.3条中。斯德哥尔摩商会仲裁院、国际投资争端解决中心都在其仲裁规则中明确了发布费用担保措施的情形，为仲裁庭决策提供了具体的标准。然而，并非所有仲裁机构都在其仲裁规则中明确规定了费用担保制度。相反，一些机构采用了更一般的规则，如《国际商会仲裁院仲裁规则》（2021年版）第28条，明确仲裁庭有权采取必要的临时性保全措施，但并未具体提及费用担保制度，给予了仲裁庭较大的自由裁量权。
4.仲裁庭的固有权力
一些学者认为，既然当事人通过仲裁协议授予了仲裁庭解决争议的必要权力，这种权力必然包含为了保证仲裁程序顺利进行和保护双方当事人利益，而发布临时措施的权力。按照这个理论，仲裁庭发布费用担保措施的权力是被隐含在仲裁协议之中的，是仲裁员的固有权力。修改前的联合国国际贸易法委员会《示范法》和《仲裁规则》都将临时措施限制在“有必要”且“与争议标的相关”范围内。这种表述曾经被用来质疑在没有明确授权的情况下仲裁庭是否有权发布费用担保命令。但更普遍的观点认为，当双方已经将费用问题置于争议之中时，费用担保命令应当被视为在仲裁庭的权力范围之内。Holtzmann和Neuhaus的研究则直接强调了仲裁员在处理临时措施时应具备灵活性，仲裁员权力的运用不应当被理解为仅限于某些特定的措施，而是可以根据实际情况灵活运用。
综上所述，当事人可以通过协商自主决定是否采取以及如何采取费用担保措施。但是，这种自主权是有限制的。首先，双方的协议不应违反仲裁地法的强制性规定；其次，如果双方未能就费用担保事宜达成一致，那么仲裁庭发布费用担保令的合法性基础将取决于仲裁地法以及选定的仲裁机构的具体规则。而在仲裁立法和仲裁规则均未明确规定仲裁庭的这一权力时，有学者认为，发布费用担保措施包含在仲裁庭的一般程序性权力之中。
二、仲裁庭发布一般性临时措施的条件
在确定了仲裁庭关于临时性保全措施权力来源后，下一个关键问题是确定发布这些措施的标准和条件。但是实践中，无论是各国立法、仲裁机构规则，还是最初的《示范法》第17条关于仲裁庭发布临时措施的条件，大多都没有给出具体的参考标准，只是规定仲裁庭在认为“必要”或者“适当”时可以发布临时措施，授予了仲裁庭宽泛的自由裁量权，由仲裁庭自主决定何时发布。虽然缺乏明确的规定，但仲裁庭并不能随心所欲地行使权力。修改后的《示范法》对仲裁庭发布临时措施的条件进行了完善，规定当事方在寻求临时措施时需向仲裁庭证明遭受了无法弥补的损害、所遭受的损害大于临时措施针对当事人可能受到的损害、案件实体胜诉的可能性这三种情况的存在。多数仲裁庭都要求案件满足存在严重或不可修复的损害、紧迫性、不就实体内容进行预先判断这三个条件，还有一些仲裁庭要求申请方对案件实体内容提供初步证据（Prima Facie）。 本文综合了各种国内立法、仲裁规则的相关规定、学术界的主张，归纳出以下仲裁庭授予临时性保全措施的考量因素：
（一）初步管辖权的确立
仲裁庭的管辖权通常基于当事人的仲裁协议，并受到仲裁地法及仲裁规则的约束。不同国家的法律体系和仲裁规则对仲裁庭在临时措施方面的权限设定体现出显著差异，有的国家将临时措施的发布权单独授予法院，而有的国家虽授权给了仲裁庭但限制其权限范围。所以，仲裁庭在处理涉及临时措施的事项时，应当首先审慎评估自身的管辖权及权限范围，确保其决策的合法性和有效性。
（二）无法弥补的损害发生
“损害性”是仲裁庭决定是否发布临时性保全措施的一个关键因素。《示范法》第17A条详细规定了“损害性”标准，即如果不下令采取这种措施可能造成损害，这种损害无法通过判给损害赔偿金而充分补偿。这一标准本质上是要求仲裁庭仔细考虑损害的性质、后果和补救的可行性，旨在确保仲裁的最终裁决能够有效地解决争议，防止在仲裁过程中发生无法挽回的损害。
（三）紧迫性
“紧迫性”和“损害性”是一脉相承的，意味着为了阻止严重损害的发生，需要仲裁庭立即采取行动。这对时间的要求是非常严格的。至于何种情况算得上紧急的程度，有学者认为，可以理解为不能等到对实体案件作出裁决以后再进行处理，但是否立即采取行动需要仲裁庭根据案件的具体情形进行判断。
（四）利益的衡量
《示范法》第17A条规定申请临时措施的当事人应使仲裁庭确信其不下令采取临时措施所造成的损害，远远大于准予采取这种措施对当事人造成的损害。换言之，仲裁庭需要仔细权衡申请方因未采取临时措施可能遭受的损害，与被申请方因实施这些措施可能承受的不利影响，确保临时措施不会给对方造成不必要或不公平的负担，同时保护申请方免受可能的严重损害，尽可能平衡双方当事人的利益。
（五）初步证据
申请方需要针对临时措施所指向的权利提供“充分而有力”的初步证据，合理地支撑其诉求，使得仲裁庭确信他们有资格获得临时救济，存在胜诉的可能性。通过提供初步证据可以帮助仲裁庭判断申请方的请求是否具有合理基础，进而筛选掉无根据的指控或随意的请求，保证仲裁程序的效率和公正。仲裁庭则需要在对案件的实体争议进行评估后，权衡是否需要对申请方的权利进行保护，同时要避免对案件的整体争议预先产生偏见。
综上，仲裁庭在决定是否要发布临时措施时，可以根据以上几个标准进行判断，但并不是每个条件都必须严格满足。还有一些条件本身并不具备强制性，但也属于仲裁庭自由裁量的范畴，比如，仲裁庭可以将申请方提供担保作为发布临时措施的条件之一。实践中不同类型的临时措施可能有不同的证明标准，责任大、侵犯性高的措施往往要求当事方提供较高程度的证明。这些条件的适用性最终还是由仲裁庭根据案件的具体情况进行综合判断，以确保在行使其广泛的自由裁量权时，能够作出平衡、合理且公正的决策。
三、仲裁庭发布费用担保措施的条件
（一）一般性临时措施发布条件对于费用担保的可适用性
在大多数国家和仲裁机构缺乏明确的费用担保规定的情况下，仲裁庭处理费用担保这种“无法可依”的申请往往是一个复杂又艰难的过程，不仅确保费用担保裁定的合理性和可预测性，还要特别注意防止自由裁量权的滥用。所以，仲裁庭的决策必须建立在充分的事实考察、严密的法律分析以及对公平正义的深刻理解之上，每一项决定都必须综合考虑所有相关因素，预防和减少后续的法律争议。基于此，仲裁员在决策时往往会多方参考，包括一般临时措施的发布条件、明确规定费用担保的仲裁规则、以往的裁决案例等。作为一种特殊的临时措施，费用担保并不完全适用一般的临时性保全措施的全部发布条件。下文将逐一讨论一般性临时措施的发布条件对费用担保措施的可适用性。
面对一项特殊的临时措施，仲裁庭作出费用担保的决策依然需要建立在充实的管辖权基础之上。通过分析仲裁协议、仲裁地法和仲裁规则等权力来源以明确其发布费用担保措施的权力依据。值得注意的是，随着仲裁实践的演进，仲裁庭在决定是否采取费用担保措施时，已逐渐倾向依据案件本身的实际情况直接作出判断，而较少纠结于自身是否具备该权力。
费用担保所要消除的损害是有可能无法从败诉方收回费用，这里的损害虽然具有经济性质，但并不属于传统意义上的“无法弥补”的损害，因为它不直接影响案件的实质审理或结果。有些仲裁庭认为这里的“损害”应是金钱无法弥补的损害，显然费用担保制度下的当事人面对的是一种可以用金钱进行充分弥补的损害。所以，损害性标准并不适用于费用担保。
至于费用担保的发布是否具有紧迫性，由于对费用担保的考量更多是基于对仲裁程序经济后果的预防和管理，并非应对即时且不可逆转的损害风险，主要取决于申请人未来的作为或不作为。因此，仲裁庭在评估费用担保申请时，不需要立即评估申请方是否面临着迫在眉睫的损害风险。
利益衡量的原则在发布一般临时性保全措施时至关重要。同样，这一原则也适用于费用担保的发布。因为无论是一般的临时性保全措施还是费用担保，其核心目的都是在保护一方当事人的合法权益的同时，避免对另一方当事人造成不必要或不公平的负担。只是在探讨是否发布费用担保措施时，这一平衡尤为微妙。不发布费用的担保措施，对于被申请人意味着很有可能胜诉后无法得到费用补偿，白白投入大量的时间和金钱，最终只得到了一个“荣誉称号”；相反，发布费用担保很有可能使得申请人本就不乐观的经济状况雪上加霜，甚至丧失进行公平仲裁的机会。因此，在考虑是否发布费用担保时，仲裁庭需要审慎权衡双方可能遭受的损害。在Burimi SRL and Eagle Games SH. A v. Republic of Albania案中，仲裁庭在评估发布费用担保令的必要性标准时借鉴了《示范法》的规定，采用了这种利益平衡检验（Balance of convenience test）的方法，仅在被申请方要避免的损害明显超过申请方造成的损害时才决定发布费用担保令。 在Safe Kids in Daily Supervision Limited v. McNeill案中亦是如此，新西兰奥克兰高院最终根据平衡结果的倾向性作出决定，特别考虑了不发布费用担保可能导致的申请人的经济损失，与发布费用担保可能给被申请人带来的经济压力之间的关系。
在Bank Mellat v. Helliniki Techniki （C.A.）案中，上诉法院最终驳回了被申请人的请求，原因在于上诉人未能提供足够的证据支持其请求发布费用担保令的主张。根据“谁主张，谁举证”的原则，申请发布费用担保措施的一方应当承担举证责任，证明己方有极大可能胜诉。英国皇家特许仲裁员协会在其《申请费用担保指南》中对于费用担保决定的标准进行了规定，强调将“申请人与被申请人的胜诉预期”作为费用担保决定的首要考量因素。《SCC仲裁规则》中发布费用担保的第一个考量因素也是“请求、反请求及答辩成功的预判”。 这些规定都突出了胜诉可能性在评估费用担保时的重要性，即仲裁员应当重点考虑双方在仲裁案件中胜诉的可能性。
这是因为费用担保在胜诉方有可能获得费用补偿的前提下才有意义。根据ICC的《国际仲裁费用决定》报告，实践中仲裁庭普遍都是以胜诉一方收回费用的方法为起点，然后视情况适当调整费用的分配。 在这种情况下，败诉方极有可能承担大部分的仲裁费用。另外，如果案情本就十分清晰地显示优势在申请人，最终的费用就不一定由申请人支付，仲裁庭在这种情况下命令申请人承担一笔可能影响其生产经营，且最终可能退回的费用就显得极不公平。相反，若优势在被申请人，从遏制滥诉的目的出发，让申请人承担仲裁发布费用担保则是合理的。基于此，仲裁庭在对案件进行初步判断以后可以将胜诉可能性作为采纳或驳回费用担保申请的理由。但问题在于，案件并未进入实体阶段，过早地对案件的是非曲直进行判断可能会使得仲裁员先入为主，不利于案件的公正审理。《示范法》也注意到这个问题，强调对这种可能性的判定不能影响最终裁决。因此有学者建议，可以由仲裁庭专门设立一个委员会或者另成立一个仲裁庭专门负责费用担保措施的审理和发布，可以避免审理该案的仲裁庭过早对案件实体问题进行判断。对此，笔者更加倾向在原有的仲裁庭下成立专门委员会，因为单独成立仲裁庭还要花费额外的时间和金钱，并不符合双方当事人的利益。
（二）仲裁庭发布费用担保措施的特别考量因素
除了具有与一般性临时措施相通的一些发布条件以外，仲裁庭在发布费用担保措施时还有一些特别的考量因素。考察的重点在于申请人的经济状况，这既是被申请人申请费用担保的根本原因，也是仲裁庭发布费用担保措施的主要原因。仲裁庭需要针对申请人支付不利费用的能力和意愿、双方当事人的行为、是否存在反请求、申请人的国籍等因素进行全面综合的考虑，确保能够制定出最合适的费用担保措施，保障仲裁程序的顺利进行。
1.申请人支付不利费用的能力和意愿
被申请人通常会向仲裁庭请求发布费用担保，这主要是因为他们担心申请人可能无法或不愿意遵守未来的仲裁费用裁决。《SCC仲裁规则》《ICSID仲裁规则》以及CIArb发布的《费用担保指南》等多个仲裁规则都明确规定了发布费用担保时需要考虑申请人的支付能力和支付意愿。
（1）缺少支付不利费用的能力
实践中，申请人缺少支付不利费用的能力通常表现为财务状况恶化。Libananco Holdings Co. Limited v. Turkey案中，ICSID仲裁庭驳回费用担保措施的理由之一是，被申请人未能提供充分证据来证明申请人的财务状况不佳。如果申请人面临着严重的现金流问题，基本的运营都很困难或者已经资不抵债申请破产，这种情况下被申请人获得费用补偿的权利更值得关注。因此，被申请人需要提供可靠证据证明申请人的资产情况和流动性，主要涉及会计数据的分析，比如流动比率、速动比率、利润率、净营运资产收益率、股本回报率、净利息支付与总收入比率、负债率等。此外，还应关注申请人的借贷能力，比如银行融资失败历史，是否具有拖欠应付账款等能够反映申请人信用状况、未来财务风险的指标，这些都可以用来评估其履行仲裁裁决的能力。 但是双方当事人获取这些财务信息的能力是不平等的，被申请人可能无法轻松获得关键证据，而申请人却是“拥有最佳条件提供证据的一方”。 此时，仲裁庭可能会将举证责任倒置，被申请人的初步证据只需引起仲裁庭对申请人的财务状况产生“合理怀疑”，而后责任转移给申请人。在Luis Armas诉委内瑞拉案中，仲裁庭就曾经要求申请人提供证据证明其支付不利费用的能力。如果在要求披露证据时申请人隐瞒，仲裁庭有权根据这种逃避行为作出不利于申请人的推断。
至于申请人的财务状况恶化到什么程度，仲裁庭才应当以此为由发布费用担保措施，理论和实践中都没有定论，需视具体案情而定。很多案例如Bank Mellat v. Hellinikit Techniki S.A.案、Coppee-Lavalin v. Ken-Ren Chemical Ltd.案 中的仲裁庭或法院都认为，无力偿付的破产状态可被视为发布费用担保措施的充分条件。但也有学者反对称，破产是正常的商业风险，不能仅仅根据破产这个理由就发布费用担保措施。也有一些案件中并没有出现“破产”一词也发布了费用担保，但都将认定标准控制得比较严格。因此，至少可以肯定，申请人的财务状况必须恶化到一定程度才能成为发布费用担保的理由。
有学者认为，被申请人不仅要证明申请人目前的财务状况不佳，还需证明申请人的财务情况发生了重大或根本的变化。理由是，当事人在签订合同时应该对对方的经济状况有所了解，并承担相应的风险。如果一方已经知道对方的财务状况不佳，但仍然选择签订合同，就应该预见到未来可能存在支付能力不足的风险。因此，根据诚信原则，不应再以对方的财务困难为理由申请费用担保。反对者认为这个逻辑是有缺陷的，仲裁庭发布费用担保措施的权力是基于双方当事人的仲裁协议，但根据申请人的财务状况来重新解释仲裁协议，排除可能有利于被申请人的权利似乎是对协议的不公平干预。笔者倾向于后者的观点，从防止恶意仲裁的角度出发，如果要求被申请人必须证明申请人的财务状况发生了重大变化，这可能会使恶意仲裁更容易成功，尤其是在第三方资助的情况下，申请人可能会有意识地维持其财务状况，以避免被要求提供费用担保。被申请人可能一开始就明白申请人的恶意意图，但由于仲裁程序自愿性质他们不得不参与。在这种情况下，要求申请人提供费用担保是保护他们合法权益的重要手段。
（2）缺少支付不利费用意愿
除了需要考察申请人经济状况是否恶化，是否不具备支付不利费用的能力以外，申请人支付不利费用的意愿也是重点考察因素。该考察因素主要是围绕着当事人是否善意展开，考察申请人是否有过不遵守法院或仲裁庭裁决的历史，或者有其他行为表明其可能不愿意遵守裁决。这通常需要提供先前的案例或事件作为证据，以支持对方可能不愿意遵守裁决的主张。例如，在RSM诉圣卢西亚案件中，仲裁庭考虑到申请人之前有过未能向另外一个仲裁机构支付相关仲裁费用的历史，将其作为了发布费用担保令的依据。这种历史可能表明申请人不愿意或无法遵守费用裁决，因此仲裁庭可能认为需要采取措施来保护对方当事人的权益。
除了需要对财务状况进行考察以外，申请人的财产所在地常常也是被申请人申请费用担保的理由，因为要考虑到裁决不被执行的可能。但是执行难的问题随着1958年《纽约公约》的出台已经大致解决，无论是英美法系还是大陆法系都已经摒弃了仅仅依据“申请人财产位于境外”而发布费用担保的做法，普遍认为此举违反了国际商事仲裁中的公平原则。因此，仲裁庭在考虑是否要求申请人提供费用担保时，不能仅仅依赖财产位于境外这一因素。
2.双方当事人的行为
《ICSID仲裁规则》第53条第1款规定仲裁庭要求当事人提供费用担保时应考虑到双方当事人的行为。通过分析双方的行为可以推测他们的意图，对于费用担保令的发布具有一定的影响。下文将分别从申请人和被申请人两个角度进行分析：
（1）申请人的行为
首先，如前文所言，申请人逃避或拖延提交财务证据的行为很有可能使得仲裁庭对其作出不利推断，因为其有可能是在隐匿其真实财务状况。其次，在某些情况下，一个财政困难的申请人可能只是一个名义上的参与者，而实际上的受益人是另一个有资金的第三方。当申请人的实质性利益被转移给第三方时，这种转移可能被视为一种规避财务责任的手段。因此，要求提供费用担保可以作为一种保障措施，以确保即使在这种复杂的财务状况下，也能满足费用支付的要求。
（2）被申请人的行为
对于被申请人而言，在仲裁程序中所采取的行动可能暴露出其请求的合法性动机，有可能是出于保护己方权益的目的，也有可能只是为了拖延时间压制对方，比如赶在开庭前最后一天提交费用担保申请，使得对方措手不及没有机会准备抗辩，仲裁庭这时候就应该慎重考虑被申请人的行为是否善意。此外，被申请人是否履行了自己的财务义务也非常重要。一般在仲裁开始前，申请人和被申请人双方应当各自预付一半可能产生的仲裁费用。如果被申请人表现出强烈的拒绝仲裁的意愿而未能履行这些基本义务，就可能被认为是“手不干净”，即可能是出于抑制仲裁的目的提出费用担保申请，法庭则从公平的角度出发拒绝其提出的费用担保的要求。
3.反请求
1996年《英国仲裁法》规定仲裁庭可裁定申请人对仲裁费用提供担保，这里的“申请人”包括“反请求申请人”。类似的，《LCIA仲裁规则》《SCC仲裁规则》也赋予了仲裁庭命令反请求方提供费用担保的权力。仲裁庭可以指令有反请求的被申请人向申请人提供费用担保，如果未能提供担保，那么相关的反请求可能会被撤销，但是这并不影响被申请人就申请人的主张进行抗辩。这里的反请求主要指的是独立于原请求的请求，可能涉及不同的事实或者在相同事实基础上提出了新问题，仲裁庭在综合考虑下，可以要求被申请人提供费用担保，以应对这些新的事实或问题给申请人带来的费用。
综上所述，费用担保在国际商事仲裁中的发布条件与一般临时措施相比，既有相似之处也有显著的差异。仲裁庭发布费用担保时仍然需要确立其初步的管辖权，对双方利益进行衡量，还需要被申请人提供初步的证据以证明其在案件中胜诉的可能性。关键区别在于，费用担保的发布更侧重于对申请人财务状况的细致审查。然而，申请人的财务困难只是必要但不充分的费用担保的发布理由。在作出此类决策时，仲裁庭需综合考虑一系列因素，包括但不限于申请人支付不利费用的能力和意愿、各方当事人的行为模式、是否存在反请求等，尽可能作出合理且公正的裁决，在保护当事人追求正义的权利与防止仲裁程序被滥用之间找到恰当的平衡。
四、第三方资助对仲裁庭作出费用担保决定的影响
第三方资助在国际商事仲裁中是常有之事，主要表现为与案件实体争议无关的第三方，为需要资金、其他实质性帮助的申请人提供支持，以求在胜诉后分割一定比例的赔偿金。这为那些无法独立承担高昂仲裁费用或试图减轻企业资金压力的当事人提供了追求正义的机会，但也可能导致仲裁程序被滥用的问题。申请人因为经济困难无力负担仲裁的高昂费用而接受资助，这一行为在被申请人看来难免会对申请人败诉后支付不利费用的能力产生怀疑。即便被申请人胜诉，而申请人的资金全都来源于资助方，资助方并不一定会在资助协议中约定替其支付败诉后的不利费用，所以仲裁庭的费用裁决可能会因申请人没有可供执行的财产而难以被执行。更棘手的是，资助者并非仲裁的直接参与者，甚至其是否存在都并不一定公开，这使得仲裁庭在缺乏当事人同意的情况下，难以对资助者施加任何约束，更不可能强制其代申请人支付仲裁费用。因此，被申请人的担心无可厚非，实践中不乏这种“仲裁肇事逃逸”（hit-and-run arbitration）的现象。
（一）关于第三方资助能否作为费用担保的发布条件存在理论分歧与实践差异
批准费用担保的标准本就很模糊，第三方资助的引入使得情况更加复杂。关于是否应将第三方资助视为决定费用担保的因素，理论界和实务界存在着较大争议。支持者认为单独考虑第三方资助可以帮助抑制恶意仲裁，更全面地了解申请人在第三方资助背景下的实际经济状况，公正地作出费用担保决定，在仲裁双方当事人之间形成合理平衡，保护他们的合法利益；反对者认为，将第三方资助视为独立因素进行考察可能会使得依赖第三方资助的申请人面临更高的门槛，增加仲裁请求被阻遏的风险，并且最终裁决并不会考虑第三方资助的问题，将其纳入费用担保的考量因素可能会影响仲裁程序和结果的一致性，如果仲裁庭需要花费大量时间和资源来考虑与第三方资助相关的问题，这可能会使他们偏离处理案件的核心议题，影响仲裁的效率和效果。
在大多数仲裁机构的规则中，第三方资助并未被列为确定费用担保的主要考虑因素。国际案例在这方面的实践中存在不同：一些案件中，第三方资助并不被视为授予费用担保的充分理由，而在其他案件中，它则被视为一个重要因素。以《ICSID仲裁规则》（2022年版）为例，仲裁庭在决定是否同意当事人的费用担保申请时，需要将第三方资助的存在作为一个证据进行考量。这反映了ICSID对第三方资助与费用担保之间相关性的认可。但是ICSID秘书长Meg Kinnear女士指出：“仅凭第三方资助的事实，并不能证明费用担保命令的合理性。” 在Guaracachi v. Bolivia 和South American Silver v. Bolivia 案件中，仲裁庭均认为第三方资助的存在并不自动意味着申请人无力承担仲裁费用。相反，在国际商会的一个案件中，仲裁庭采用了“广泛公平”的检验方式后，最终发布了费用担保令，因为他们认为在资助者获得终止权后可能会使被申请人处于不公平的位置。RSM诉圣卢西亚案是ICSID作出的第一个要求申请人提供费用担保的投资仲裁案例。在这个案例中，仲裁庭同样认为第三方资助的存在本身并不是发布费用担保的理由，但申请人在披露第三方资助后，应当提供充分理由证明其有能力承担不利的费用。综上所述，虽然仲裁庭普遍承认第三方资助对费用担保发布的潜在影响，但在具体案件中，他们会基于各种因素进行综合考量，以确保决策的公平性和合理性。
笔者认为，第三方资助和费用担保二者之间并不存在必然的联系，仅凭第三方资助存在本身并不足以构成仲裁庭发布费用担保的充分条件。在发布评估费用担保措施时，一个需要被考虑的关键因素是申请人是否有能力支付败诉后的不利费用。如果被申请人确实经济困难，而且正在使用第三方资助进行仲裁，这可能成为授予费用担保强有力的理由。然而，实践中不乏资金充足但为了实现分摊仲裁风险、保持现金流或者获得资助者专业技术方面支持目的的申请人。如果申请人在资金充裕的情况下获得了第三方资助，对于被申请人而言，提起费用担保申请并非必要。第三方资助的存在可能暗示申请人面临经济困难，但这一事实本身并不能直接证明申请人不具备支付不利费用能力。但是，第三方资助确实会实质性地改变当事人的经济状况，而且加剧了双方当事人的不平等地位。所以仲裁庭在决定是否发布费用担保时，仍应将第三方资助的存在纳入综合考量范畴。通过全面、综合地评估申请人的实际偿付能力及其他相关因素，确保费用担保决策的公正性和合理性。
（二）第三方资助情况下仲裁庭发布费用担保的考量
仲裁庭在考量是否发布费用担保措施时，除了要重点考察申请人自身履行不利费用的能力和意愿等基本因素，还需要深入探究资助协议是否约定了不利费用责任条款。这一考察至关重要，因为第三方资助协议通常都包含保密条款，这导致在未经主动公开的情况下，另一方当事人极难察觉到第三方资助者的介入。这种隐秘性不利于仲裁庭平衡双方当事人之间的利益冲突。学界普遍认为应当构建第三方资助披露机制，以确保第三方资助介入时，仲裁庭有权力要求申请人进行必要的信息披露。在实践中，一些仲裁机构已经开始尝试构建这样的制度。以新加坡国际仲裁中心为例，其《投资仲裁规则》第24.1条明确规定，仲裁庭不仅有权指令接受资助的一方披露相关的资助协议，还可以要求披露资助者在不利费用方面的具体责任。这样的规定不仅增加了仲裁过程的透明度，还有助于明确资助方的义务范围，维护当事人的合法权益。
1.申请人履行不利费用裁决的能力和意愿
在存在第三方资助的情形下，判断申请人是否具备偿付不利费用的能力仍然应该是仲裁庭首要的衡量对象，而第三方资助的介入有可能对此产生负面影响。在实践中，以Armas案为例，仲裁庭首先详细审查了申请人的经济状况，发现即便存在第三方资助，申请人实际上仍无力承担不利费用，且资助协议并未涵盖不利费用的承担。这种情况下，第三方资助并未减少对被申请人的风险，因而仲裁庭决定发布费用担保令。此外，申请人在仲裁中表现出的履行不利费用的意愿同样影响着仲裁庭的判断，特别是在申请人多次逃避支付仲裁费用的情况下，这一点尤为关键。在RSM诉圣卢西亚案中，仲裁庭关注到了申请方过往未缴纳仲裁费用的记录，并考虑到第三方资助执行费用裁定的不确定性。基于此，仲裁庭最终裁定不应由被申请人来承担资助者可能逃避支付仲裁费用的风险。
2.资助协议中是否约定不利费用责任条款
通常情况下，为了确保其投资收益的最大化，理性的第三方资助者会在资助协议中明确排除对不利费用责任的承担，并保留在任何时候终止资助的选择权。当资助合同中明文规定，一旦案件败诉资助者不承担任何费用或相关责任时，被申请人在赢得案件后获得赔偿的机会将显著减少，这可能促使其要求申请人提供费用担保。Armas案中第三方资助者对不利费用的明确拒绝为仲裁庭考量费用担保提供了重要依据。类似地，在S&T Oil Equipment and Machinery Ltd诉Romania案中，资助协议的不明朗和资助者可能的退出意图未被及时披露和充分考虑，导致在仲裁过程中出现了资金支持中断的问题。这不仅造成了仲裁进程的延误，还增加了案件处理的复杂度，最终导致Romania的仲裁费用无法得到偿付。因此，仲裁庭在考量是否授予费用担保措施时，必须仔细审视资助协议的具体内容，将其中是否包含对不利费用的承担条款纳入考察范围。
除了以上考察因素外，仲裁庭在裁定是否要求提供费用担保时，还必须全面考量多个因素，包括但不限于胜诉的可能性、双方利益的衡量以及当事人在仲裁过程中的具体行为。总体而言，第三方资助在国际仲裁中是一个复杂且不断发展的领域。在考虑是否将第三方资助作为发布费用担保的条件时，其关键在于找到公正评估申请人经济状态与防止仲裁程序被滥用之间的平衡点。在明确了披露义务并规范了资助协议的内容后，仲裁庭应倒置举证责任和实行更为严格的审查标准，从而深入、精确地掌握申请人的实际偿付能力，进而作出既公平又合理的费用担保决策。
五、结语
在国际商事仲裁的舞台上，费用担保制度是提升国家在仲裁领域的吸引力和信誉的重要工具。虽然在我国现行《仲裁法》中尚未明确提及“临时措施”这一法律概念，仅规定了法院专属发布的保全措施，但结合我国仲裁领域的立法动态与实践进展，费用担保制度的应用前景值得期待。
现行《仲裁法》自1995年起施行一直都未进行大的修订，为了适应经济社会发展形势，自2021年起相继推出了两个修订版本。
2021年7月30日司法部公布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称2021年修订稿）增设了关于“临时措施”的专门规定，囊括了临时措施相关的种类、发布主体、发布条件等大部分内容，体现出一定的进步性和科学性以及与国际接轨的倾向。尽管2021年修订稿未直接涉及费用担保的具体规定，但其第43条关于“临时措施”的兜底性条款，为仲裁庭在实践中灵活采用包括费用担保在内的各类临时措施提供了可能。笔者认为2021年修订稿已经具备了确立费用担保制度所需的硬性条件，可以作为仲裁庭发布费用担保的法律依据，将费用担保以“其他临时措施”的形式灵活适用。
至于费用担保的发布条件，无须在仲裁法中作出过于详细的规定，而应留给仲裁庭根据案件的具体情况和国际商事仲裁的一般实践进行自由裁量。仲裁庭在决定是否发布费用担保时，可以首先依据当事人的约定，若当事人已明确适用特定的仲裁规则或指南，则应遵循其选择。在当事人无约定的情况下，仲裁庭可借鉴国际上的先进经验和一般实践，确保费用担保的发布既符合公平正义的原则，又适应案件的实际需要。对于我国仲裁机构而言，为了更好地指导仲裁庭在费用担保问题上的实践，可以借鉴国际上的先进经验，制定类似于《申请费用担保指南》的规范性文件，不仅能为仲裁庭发布费用担保时提供明确的参考和指南，还能进一步规范仲裁程序，增强仲裁裁决的公正性和权威性。这将有助于提高我国仲裁机构在国际商事仲裁领域的竞争力和影响力，从而吸引更多境外当事人选择我国作为解决商事纠纷的仲裁地。
2024年11月8日，《中华人民共和国仲裁法（修订草案）》（以下简称2024年修订稿）发布，关于临时措施的内容回归到了修订前那种两个条文分散表述的状态。新的修订稿仅仅是将原先关于财产保全的一条条文进行了扩展，将其范围扩大至涵盖了财产保全和证据保全两个方面，而另一条关于证据保全的条文则基本保持不变。这样的修订方式，使得整部法律在结构上显得更为保守，更加倾向于本土化特色。实际上，不仅仅是临时措施这一部分的内容出现了这样的变化，整部修订稿在修法理念上的突然转向也迅速引发了广泛的争议。
仲裁法修订草案绝非一部简单的程序法或组织法草案，其深远影响广泛而重大，不仅关乎国家经济发展的脉搏，紧密连接着国家的对外开放战略大局，还深刻影响着多年辛勤累积成果的稳固与传承。仲裁法修订草案要坚持守正创新，延续现行仲裁基本原则、制度的同时，对接联合国《示范法》等国际通行的经贸规则，着重对涉外仲裁制度进行完善。笔者认为，未来仲裁法的修订工作应当继续秉持专业化、规范化、国际化的导向，既要精准聚焦仲裁制度与实践中的突出问题，致力于构建既彰显中国特色，又与国际通行规则接轨的仲裁法律体系。在此过程中，应以《示范法》为基准框架，同时展现出更加开放与包容的姿态，为其他类型的临时措施预留充分的发展空间。
展望未来，在我国仲裁法的不断修订与仲裁实践的持续深化过程中，相信费用担保制度一定会作为提升仲裁公正性和效率的重要工具受到更多关注。我们不仅要确立费用担保制度，更要进一步细化费用担保制度的适用条件和程序，确保其在维护仲裁公正与效率方面的作用得以充分发挥。此举将助力我国仲裁机构在国际商事仲裁舞台上树立更加专业、公正、高效的形象，增强我国在国际商事争议解决领域的话语权和影响力，还将为我国开放型经济的持续发展提供有力的法治保障。
编者注：
*为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。
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