姜丽丽:《仲裁法》修订重大争议问题及其理论溯源 | 中法评 · 策略

发布时间: 2024-6-30

姜丽丽

中国政法大学仲裁研究院研究员

北京仲裁委员会 / 北京国际仲裁中心秘书长

本文选取可仲裁性、仲裁机构性质与治理、国内与涉外并存的立法体例选择,以及司法审查制度的完善等四个仲裁法修订中提纲挈领的复杂问题,结合修法过程中的争议焦点和社会热点,从仲裁权利与仲裁权力这一对核心概念入手对“仲裁权”的本质进行法理分析,反思可仲裁性等系列问题背后现代国家治理理念在仲裁领域的投射,主张回归权利本位重构《仲裁法》立法理念;并借此理论基础、辅以系统论方法,回应争议问题,提出了修法建议。

本文首发于《中国法律评论》2024年第3策略(第165-185页),原文26000余字,为阅读方便,脚注从略。如需引用,可参阅原文。

目次

引言

一、《仲裁法》修订中的重大争议问题

(一)立法基础问题:可仲裁性与“平等主体”去留之争

(二)中国特色问题:仲裁机构定性及治理方式之争

(三)立法体例问题:“内外有别”与临时仲裁入法之争

(四)司法审查问题:审查机制“并轨”与完善方向之争

二、回应争议的理念基础:仲裁权利抑或仲裁权力

(一)“行为主体决定论”批判——确立仲裁权本质或性质的方法论反思

(二)谁是仲裁权的主体——由权力本位走向权利本位

(三)权利本位下的“仲裁权监督”与仲裁体制改革

(四)小结

三、新时期对《仲裁法》立法理念的重构与问题回应

(一)权利本位与以人为本理念下的可仲裁性分析

(二)权利保障型立法下仲裁机构的定位与治理

(三)权利本位理念下对仲裁司法审查制度的重新解读

四、系统化视角下《仲裁法》与相关法律的衔接问题

(一)公法与私法的衔接问题

(二)程序法与实体法的融合衔接问题

(三)国内法与国际法的衔接问题

引言

颁布于1994年的《仲裁法》首次在我国建立了现代意义上的仲裁法律制度,在仲裁理念和规则制度层面上与国际仲裁制度接轨,成为我国仲裁法律制度发展的里程碑。但《仲裁法》于199591日实施至今从未进行实质性修改,与中国仲裁和纠纷解决的实务需求与理论发展很不适应,更无法跟进全球仲裁的发展状况与趋势。

为此,根据中共中央提出的“完善仲裁制度,提高仲裁公信力”指示精神,仲裁法的修改自2018年之后进入了快车道。十三届全国人大常委会立法规划将《仲裁法》修改列为二类立法项目,在社会各界广泛参与和讨论后最终形成《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》[以下称《仲裁法(征求意见稿)》],于2021730日向社会发布,引发国内外广泛关注。

20245月,国务院办公厅和全国人大常委会分别公布了2024年度立法工作计划,其中国务院明确将仲裁法修订草案列入拟提请全国人大常委会审议的法律案;全国人大常委会将仲裁法(修改)纳入初次审议的法律案

仲裁法修订中涉及的重大争议问题并非局限于仲裁理论和实践本身,而是涉及更为广泛的社会需求如何满足、法律体系如何完善的整体制度构建。本文限于篇幅,仅选取其中涉及面广、具有提纲挈领特征的四个较为复杂的问题展开分析,主要就其中具有重大制度意义和涉及理论价值的争议问题进行系统梳理和深入探究。

《仲裁法》修订中的重大争议问题

(一)立法基础问题:可仲裁性与“平等主体”去留之争

围绕可仲裁性问题产生的争议,很大一部分是与仲裁范围或仲裁法的调整范围等概念混同所导致的。故澄清这一基础概念,成为界定问题和展开讨论的基本前提。

1.“可仲裁性仲裁范围的概念混淆及其影响

可仲裁性(Arbitrability)是指争议事项是否可以提交仲裁解决的属性。只有争议事项具备可仲裁性,当事人才有可能选择仲裁并因此排除法院或其他专属管辖,仲裁庭才会获得对争议事项的管辖权并有可能作出生效裁决;只有争议事项依据被请求承认和执行国家的法律具有可仲裁性,仲裁裁决才能获得承认和执行。

因此,可仲裁性问题是一国仲裁法律制度的核心问题,它事关当事人在一国法治框架内享有的选择仲裁解决争议权利的实现程度,事关当事人在多大范围内可以享有排除当地法院诉讼管辖的“妨诉抗辩权”,事关一国以立法或司法政策体现出的对国内、国际仲裁的宽容度,以及对本国社会公共利益或公共政策的保护界限;最终关乎一国仲裁法能否被各国当事人认可并选择的友好度和影响力,体现一国仲裁法的内在品格和法治精神的外在张力。

可仲裁性作为一种法律属性,其主体对应的是“争议事项”,其界限的判断指向的是当事人对争议事项所拥有的自主处分权利,从而延伸至一国公共政策对当事人自治权利的尊重,讨论的范畴是当事人的私权利与国家公权力之间的交互关系;是从当事人得以仲裁的权利范围及其实现角度,动态描述仲裁权利与诉讼的司法管辖权之间互为消长的关系,在宏观法律制度层面是调整一国公共政策与私法自治之间的平衡,乃至一国国内法治与国际法治的平衡。重要的是,它强调的是为国内外不特定的、潜在的仲裁当事人仲裁权利的实现,提供一种法律上的“可能性”,而非“现实性”。

修法中关于可仲裁性争论主要集中在关于“仲裁范围”的争论;而内涵不清的“仲裁范围”概念往往成为“仲裁法的调整范围或调整对象”的简称或代称(本文也将在这个意义上使用仲裁范围这一概念)。仲裁法的调整范围是一国法律体系内不同部门法分工调整不同领域社会关系的理论划分,其内涵指向的是仲裁法与其他国内法律调整范围的“领域划分”,依据通说其主要标准是法律所调整的对象(特定领域的社会关系)并兼顾法律调整的方法。

在实体法与程序法划分的基本框架中,实体法直接调整特定领域社会关系的权利义务,程序法则主要是对实体权利义务的救济和保障。仲裁法作为一部非诉程序法,其调整范围并非依特定实体法领域所确定的调整对象,而是其调整方式。这种概念混淆造成的后果在于:一是掩盖了仲裁非经当事人协议选择无法适用的本质属性,以及仲裁因此具有全球竞争性的制度前提;二是将仲裁法实际适用范围的现实差距作为限制国家通过仲裁法许容仲裁“可涉及”的法律关系的正当理据。

2.关于平等主体去留的争论

《仲裁法(征求意见稿)》对可仲裁性的“概括性肯定”描述中删除了“平等主体”的限定性表述。支持者认为,删除“平等主体”可以扩张可仲裁性,至少为解决投资者与东道国之间的投资争端仲裁等的合法性预留解释空间,避免当事人选择在我国内地进行投资仲裁受到合法性挑战;1同时可避免简单以主体标准判断法律关系的性质,如把政府作为一方主体的民事契约直接认定为非平等主体之间的法律关系。

反对观点大致有四个角度:一是简单认为对“平等主体”限定应与《民法典》保持一致;二是基于对行政协议和国际投资争端可仲裁性的否定,认为保留“平等主体”限制可排除仲裁法在该领域适用,等待其他法律专门作出规定;三是从立法技术角度,认为即使删除了“平等主体”的限定,也未改变该条款整体援引民事法律关系构成要素的既有内涵,没有扩张仲裁范围的效果;四是认为东道国与投资者之间的关系属于民事法律关系性质,保留“平等主体”也不影响投资纠纷的可仲裁性,无须单独考虑。

(二)中国特色问题:仲裁机构定性及治理方式之争

仲裁机构的法律属性及其治理问题之所以成为修法的“中国式”问题,源于《仲裁法》立法时以机构仲裁为主导形成的现行仲裁体制。《仲裁法》以仲裁机构的机构组织体系作为仲裁活动开展的前提和基础,仲裁程序因此由机构全程参与乃至主导展开。仲裁机构在仲裁中主导地位的确立,是我国仲裁法和其他国家以及《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下称《示范法》)立法品格的基础差异。

常见的他国仲裁立法都是从当事人的仲裁权利及其达成的仲裁协议出发,以仲裁员组成的仲裁庭主导的、无特定机构管理的“临时仲裁”机制为当然形式。换言之,他国一般仲裁法下形成的仲裁权配置关系为“当事人(仲裁协议)→仲裁员→仲裁庭→仲裁机构(补充规定)”,而我国仲裁法下的仲裁机制则将仲裁权配置关系定义为“仲裁协议→仲裁机构(强制规定)→仲裁员→仲裁庭”,甚或为“仲裁机构(前置规定)→仲裁员+仲裁协议仲裁庭。然而,现行法对确立为仲裁体制之基础的仲裁机构的法律属性并没有明确规定;对仲裁机构所代表的仲裁行业的治理方式也缺乏明确规范。

关于仲裁机构法律属性的争论从《仲裁法》立法和实施初期即已存在,初期可概括为“行政化”与“民间化”之争。将仲裁机构定位于行政机关或其附属单位,视仲裁权为政府的公权力,主张依靠政府的权威和行政资源推行仲裁制度的发展道路,谓之“行政化”;反之,将仲裁机构定位为民间机构,视仲裁权为当事人合意授权的私权而非公权力,主要依靠仲裁机构独立公正的公信力建设和市场化途径来发展仲裁的路径,谓之“民间化”。

持民间化观点者,对于仲裁机构的法律属性认识,首先认可其作为法人的民事主体地位,差异仅在于应具体选择哪一种法人类型。持行政化观点者,认为仲裁机构是“准司法机构”、政府部门等公权力机构,该观点虽然在实务中长期占据一定市场,但终因与《仲裁法》的立法精神相悖,难以在理论层面论证抗衡。

第二波争论高潮与国家推动事业单位改革直接相关。由于我国绝大部分仲裁机构在组建设立过程中被纳入事业单位类型,因而在2010年事业单位改革启动并以十年为限完成的压力下,各地仲裁机构不得不在事业单位改革方案给出的有限选项中艰难抉择。这一问题逐渐演化为仲裁机构到底属于哪种类型法人及其内部治理方式的争论。

2018年年底两办《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》(中办发〔201876号)对此问题首次作出顶层回应:仲裁委员会是政府依据仲裁法组织有关部门和商会组建,为解决合同纠纷和其他财产权益纠纷提供公益性服务的非营利法人。但由于法定的非营利法人类型中仍保留了事业单位法人,因此将仲裁机构定位为非营利法人,对于选择退出事业单位法人的仲裁机构而言,并无其他具体法人类型可供仲裁机构安身立命。对此《仲裁法(征求意见稿)》第13条虽然规定仲裁机构经登记取得法人资格,但仍未能就仲裁机构究竟属于何种法人类型作出明确规定。

关于仲裁行业的治理模式之争,主要指国家机关对仲裁行业的治理观,代表性观点认为:“仲裁权”具有一裁终局的强制执行力,权力太大,还没有主管机关监管,容易被滥用,因此仲裁法应该加强对仲裁机构的监管,明确行政主管机关。仲裁界主流观点则从仲裁的民间性、自治性和国际性出发,强调“行政权的干预不仅无助于建立、反而必然会破坏仲裁的运行机制和相应制约机制”,关键是通过改革仲裁机构行政化体制,推进仲裁行业法治化、市场化、国际化发展,让仲裁行业回归市场化制约机制和自治化治理模式,同时完善对仲裁的司法监督支持和政府公共服务保障。

(三)立法体例问题:“内外有别”与临时仲裁入法之争

《仲裁法》“内外有别”的立法体例,指的是以国内仲裁为一般、以涉外仲裁为特别规定的仲裁制度“双轨制”。《仲裁法(征求意见稿)》将临时仲裁规定在涉外专章,进一步加剧了对仲裁法“内外有别”立法体例本身的争论。

“内外有别”的制度差异主要体现在两方面:一是仲裁机构的组织设立及其运行规则不同;二是对撤销和不予执行仲裁裁决的司法审查标准不同。国内裁决适用《仲裁法》第58条及第63条(援引《民事诉讼法》第244条)的统一规定,涉外裁决则适用《仲裁法》第70和第71条(均援引《民事诉讼法》第281条)的规定。

二者的主要差别是对仲裁裁决效力否定的法定情形的规定:对国内裁决的审查,有“裁决所根据的证据是伪造的”与“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”两种情形;而对涉外仲裁的审查则对标《纽约公约》的规定,不涉及证据审查,审查范围更为有限,被认为对仲裁裁决更为尊重和友好。

我国国内仲裁与涉外仲裁的实践一直在逐步融合发展,仲裁机构已经不存在受案范围的区分,国内与涉外仲裁在仲裁规则、仲裁员聘任等方面的差异性也逐步缩小。实践中最为明显的差异是司法审查的标准和程序。这种差异由于最高人民法院司法审查报核制度的“加持”而更为明显——涉外裁决司法审查的“报告”制度自1995年建立,至今对涉外裁决审查作出否定性意见的最高决定权仍在最高人民法院;而国内裁决的报核制度则于2018年才施行,且以报核至高级人民法院为原则、报核至最高人民法院为例外。

因此,仲裁制度“内外有别”的核心,实际是国家司法政策对仲裁干预度的差异:对国内仲裁的审查干预相对较强,机制上放权给地方法院;而对涉外仲裁的审查干预相对较弱,机制上通过报核制度将否定权收归中央,从而保障审查标准统一并与公约审查标准大致相同。长期以来,业界对此一直存在“并轨”的呼吁,但对于“并轨”的方向则存在争议。

关于临时仲裁的争论实际上涉及两方面:一方面是临时仲裁价值认同的国际性、共通性问题,另一方面是临时仲裁在我国施行效果的本土化、特殊性问题。支持者认为临时仲裁是仲裁的本原状态,国际通行且我国通过加入《纽约公约》已承认和执行外国临时仲裁裁决,修法应当完全纳入临时仲裁,形成机构仲裁与临时仲裁并存并行的新态势。反对者认同临时仲裁更体现仲裁的本质与特色,但认为机构仲裁能够为当事人提供更为优质、高效的服务,且临时仲裁有逐步被机构仲裁替代之势,尤其在当事人诚信度普遍不高的现实国情下,临时仲裁因没有机构监管可能更容易发生恶意串通等虚假行为,影响中国仲裁的整体公信力。

若保留“内外有别”的司法审查标准,与临时仲裁入法相衔接的结果是,临时仲裁只能在涉外范围内适用,因而享受的必然是更为有限、友好的涉外审查标准,不符合对临时仲裁加强监督的期待。

在支持临时仲裁入法以及司法审查标准向涉外靠拢的“国际化”追求,与反对临时仲裁、坚守“内外有别”为代表的“本土化”方案之间,如何找到最佳结合点,是中国法治化进程中“国际化VS本土化普适命题在仲裁中的反映。这一命题在坚持统筹推进国内法治与涉外法治的大背景下如何把握和平衡,是仲裁修法面临的重大挑战。

(四)司法审查问题:审查机制“并轨”与完善方向之争

广义的仲裁司法审查内容包括司法权对仲裁协议、仲裁程序和仲裁结果的引导、评价与监督等所有内容,既包括提供临时措施、协助组成仲裁庭等司法支持协助行为,也包括对仲裁协议效力、仲裁员回避、仲裁裁决撤销和仲裁裁决承认与执行审查等监督性的司法审查行为。仲裁司法审查制度,是一国司法与仲裁关系的体现,是通过仲裁法传递出来的国家对仲裁的支持力度和监督程度。

本次《仲裁法(征求意见稿)》通过增加“临时措施”章节统筹规范了司法支持措施。监督性的审查措施主要有四方面调整:一是对撤销裁决的标准进行了“内外并轨”的尝试。二是取消了本国裁决当事人对裁决提出不予执行审查的权利,明确执行法院对裁决是否违背社会公共利益有主动审查权。三是赋予当事人对撤销、不予执行裁决,否定仲裁协议效力等裁定申请上一级法院复议的权利,将法院内部报核的职权,转变为当事人可以申请复议的自主权利。四是明确案外人权利救济途径,包括对执行标的提出异议及提起侵权之诉。

其中,支持性措施的明确和完善获得了国内外广泛支持和好评,而对裁决撤销审查内外并轨式的修订激发了各界对长期以来司法审查“内外有别”制度的合理性思考;不予执行修订则引发新一轮应否取消该制度或将其与撤销制度“并轨”的争论;案外人权利救济与实践中对“虚假仲裁”概念的不断强化,让增设案外人撤销仲裁裁决之诉的话题再次发酵。

不予执行与撤销仲裁裁决审查在国内并存的问题,近年来的主流观点已多倾向于取消不予执行制度,主要理由包括:(1双轨并行严重影响仲裁效率,且因执行申请时效更长,实际导致仲裁裁决结果长期处于不确定状态;(2)两种程序按照同样标准重复审查,导致司法过度干预仲裁,浪费司法资源,影响当事人意思自治的实现,违背仲裁法精神;(3)撤销与执行的管辖法院不同,往往导致同一仲裁裁决被撤销审查法院确认有效后,又被执行法院认定不予执行,造成法律冲突,违背法治原则;(4)重复审查实际给败诉方提供了相对多重救济和拖延执行途径,造成当事人仲裁地位不平等,损害胜诉方权益;(5)撤销作为唯一的挑战仲裁裁决效力的途径是国际惯例和发展趋势。

反对观点认为:(1)不予执行对某些当事人丧失撤销权的情形可以通过去除裁决执行力再次补救;(2)撤销与不予执行并存造成的法律冲突,可以通过完善二者的程序衔接予以解决,影响不大。

关于仲裁案外人的权利救济的核心争议围绕是否应增设案外人撤销仲裁裁决之诉。反对观点认为:仲裁与纠纷解决的相对性、仲裁裁决效力及其既判力的相对性、仲裁裁决已决事实证明力的有限性,足以构建对案外人权利保护的制度框架。若增设案外人撤销之诉则突破了仲裁的契约本质,否认了仲裁裁决既判力的相对性,从而继续加深对裁决效力绝对性或对世性的重大误认,会对仲裁制度造成重大伤害,因此不能将错就错,而是“需要从纠纷解决以及程序的原理出发,考虑程序保障制度的体系化,制度体系的自洽与整合”。

从实体法与程序法结合的基本理论角度看:“变动物权效力的有限性与仲裁裁决既判力的相对性原则,为案外人权益提供了重要的双重制度保障”,改革方向应是充分重视依据实体法规范另行诉讼制度,并完善案外人执行异议之诉制度。

但也有观点认为,在执行中,由于我国法院对被执行财产遵循物权公示原则和权利外观主义的形式审查标准,当物权公示方法和权利外观表征与实际情况不一致时,案外人的合法权益确有可能受到执行行为影响,而且案外人另行诉讼还会面临实践中的障碍,故可以考虑首先在国内仲裁案件中增设第三人制度并配套案外人撤销仲裁裁决之诉,探索案外人权利保护的体系化构造。

而在实务领域中,更多增设案外人撤销仲裁裁决之诉的“证成”思路,基本是把仲裁自治性、保密性的制度特性作为容易制造虚假仲裁裁决损害案外人利益的制度归因,认为不予执行裁决对案外人的保障力度还不够,通过案外人提起撤销裁决之诉,彻底否定仲裁裁决的既判力和执行力,才能根本上保护案外人权益。

回应争议的理念基础:仲裁权利抑或仲裁权力

缺乏理论共识,是本次修法“论争”的重要原因和特点,导致在本次修法讨论过程中就基本概念难以实现“同质化”对话,对相关问题的研究和争议也缺乏共情的基础。因此,回归仲裁的本质,追问《仲裁法》的理念基础,是回应前述种种争议的起点。这集中体现为对仲裁权本质的认识——究竟是仲裁权利还是仲裁权力?这是争议问题与答案的基点、起点和落脚点。

(一)“行为主体决定论”批判——确立仲裁权本质或性质的方法论反思

仲裁权作为我国仲裁研究和实务中被广泛使用的核心概念,在国际仲裁中并没有准确地对应。仲裁是由当事人接受的中立第三方,通过和平理性方式,对当事人之间的矛盾纠纷予以评判并解决,其结果对当事人有约束力的人类社会冲突化解机制。从其起源来说,仲裁是先于国家存在的;仲裁是人类社会解决矛盾冲突的必然产物,而冲突的产生及其解决是推动人类社会发展的内在动力。

现代意义上各国仲裁法律制度,主要适用于私法自治领域的纠纷解决,从公、私法的“元分类”角度,仲裁法显然具有明显的私法属性,而权利理论是私法的核心与基本理论,也是现代法治理论的“元构件”。仲裁权利是当事人通过协议选择获得的通过仲裁解决纠纷的权利。达成仲裁协议是当事人对缔约自由权的行使,当事人通过私法自治获得仲裁权利,反映出仲裁“契约性”的源头和本质,并因此排除了法院诉权在该仲裁协议内容项下的行使。

相反,仲裁权在我国往往被认为是“仲裁机构的权力”,由于将仲裁机构视为“准司法机关”或政府部门的错误认知,加之认为只要是公法主体就是行使“公权力=权力”、私法主体行使的就是“私权利=权利”这种“行为主体决定论”,仲裁权在我国被长期赋予“公权力”色彩。这是掩藏在诸多不同观点背后的根本理论分歧。这种以行为主体为标准来定义“权利—权力”的性质与关系的方法,在广为接受的理论中早已被淘汰;相反,应当结合权利客体理论来区分和认识权力与权利之间的具体关系。

根据霍菲尔德以相互“关联”和相互“对立”的概念分析逻辑,在权利—义务、权力—责任之分的这个核心框架内,权利意味着权利义务关系,权利客体也就是法律关系客体。在拉伦茨提出的两个顺位/层次的权利客体理论中,权力即可定义为以权利为客体的权利。权利义务、权利权力两对概念范畴是法学理论构建的基石,相关阐释浩瀚如海。对于仲裁本质及其衍生出来的仲裁权的性质,也需借助于权利与权力这对基础概念的法律分析,这是建构我国仲裁法学体系的理论基础。

对仲裁权的定义,早期立法研究中,有人落脚于仲裁权是一种作出裁决或公断的“权利”,有的则落脚于仲裁权是一种裁决“权力”;也有观点认为仲裁权是“权利与权力的综合体”,是司法性和契约性的“混血”。乔欣认为,仲裁权是权力而非权利,“是指在法律授权范围内,经当事人协议授权仲裁庭,对提交仲裁的当事人之间的争议作出公正裁决的权力”,但这种“权力”的本质是民间性的权力。

可见,对仲裁权是权利还是权力之争与对仲裁本质的认识理论高度一致,其核心是司法权论与契约论的不同侧重或组合,但不同观点对于仲裁或仲裁权的契约性、自治性、民间性乃至准司法性的讨论并非在同一逻辑层面上。契约性侧重的是当事人仲裁权利的基础来源及其对仲裁过程的影响;自治性强调的是仲裁受当事人意思自治决定的纠纷解决过程,针对的是“私法自治”与国家干预之间的外部关系;民间性强调仲裁权独立于司法权、行政权等公权力的非官方属性;准司法性则是基于司法权论观点,认为仲裁具备与司法裁判类似的纠纷解决结构且具有执行力,是司法权的部分让渡或具有司法权的属性。

直至今日,“仲裁权”的中国语境中的内涵,到底是“仲裁权利”还是“仲裁权力”,仍未形成共识。在关于仲裁治理问题的争论中,认为仲裁权力过大、要加大监管力度的立场,与认为仲裁权太弱势、亟须加强支持发展的立场,两种话语中“仲裁权”的内涵迥然不同,因此关于监督和支持的对象分别是谁,更似“鸡同鸭讲”。

(二)谁是仲裁权的主体——由权力本位走向权利本位

对仲裁权主体的认识,我国经历了从仲裁机构到仲裁员/仲裁庭的争论与演变。由于我国立法以机构仲裁主导的特色,立法初期的主流观点当然地把仲裁权的主体视为仲裁机构仲裁机关,伴随《仲裁法》的贯彻实施和仲裁理论研究的深入,仲裁裁决的主体是仲裁庭而非仲裁机构的法律规定和内在理念才逐步被接受。

仲裁机构作为仲裁权主体的错误观念影响至今的表现之一,是与仲裁相关的立法表述,如《民法典》中所有涉及行使仲裁权的主体均是“仲裁机构”,《民事强制执行法(草案)》中对执行依据的描述也是“仲裁机构仲裁裁决”。这些规定反过来更加强化了对仲裁机构作为仲裁权行使主体的误解。

对仲裁权主体的认识争论,与仲裁权是不是“公权力”的判断直接相关。以“权利主体论”为理论假设,则认为权利主体性质决定其行使的权力的性质,且同样可以反推,将对权利主体的判断等同于对权利性质的判断。若从仲裁权的主体是仲裁员而非仲裁机构或“仲裁机关”的角度看,显然仲裁权更符合“权利主体”特征,但这不足以解释仲裁权具有的“权力”属性。

因此,仅通过权利主体论来认识仲裁权显然不够,还要结合仲裁权的客体分析。作为权力主体的仲裁庭的产生,是当事人通过仲裁协议直接参与及/或授权仲裁机构协助的结果,即当事人自治的结果,这与公法意义上权力法定的司法权具有本质不同。仲裁权以权利为客体,并不改变仲裁权主体的私法属性。

仲裁权的客体,有观点认为是“当事人提交仲裁解决的具体争议事项”。从权利客体论的角度看,当事人提交仲裁的争议事项代表的是某种客观存在的权益,属于第一顺位的客体;但能够决定仲裁权特性的是第二顺位的客体,即当事人的仲裁权利。仲裁权以当事人的仲裁权利为客体,才可以将仲裁权作为处分的对象——当事人在仲裁程序中的权利义务涵盖进去,并因此具备了权力的特性。这一客体也将仲裁权区别于其他权力,如民事审判权或司法权。

根据主客体相统一原则,仲裁权的主体是仲裁庭,意味着权力自临时组成特定的仲裁庭产生;仲裁权以仲裁权利为客体,意味着权力的终点是当事人仲裁权利的终止或放弃,包括最终裁决的作出,或撤回仲裁请求等。主客体统一,还意味着仲裁庭的权能范围仅及于仲裁协议及当事人提起的仲裁请求所涉及的内容,仲裁权的效力限于其对作为客体的仲裁权利的处分。

相比之下,仲裁权的“准司法权说”对“司法权”的内涵缺乏明确的界定。从其主要依据的强制执行特性来说,这种强制权力涉及现代国家治理的核心特征——国家垄断合法使用暴力的权力,这类权力应当由国家机关专属行使,不可让渡,且应遵循法无授权不可为的公权力行使原则。

法律规定一方当事人拒不履行仲裁裁决义务时,对方当事人有权申请国家强制执行,此时的法律关系是当事人申请强制执行的权利,与国家执行权之间构成的公法权利义务关系,执行权的权力来源显然不是当事人授权或仲裁庭授权,而是国家法律赋予的公权。

不是因为仲裁权具有司法权的性质所以裁决可以被强制执行,而是法律规定执行权将仲裁裁决作为执行依据,裁决才可以被强制执行,不能倒果为因推导仲裁权性质。仲裁裁决的执行力是执行法上的国家公权力作用于当事人私权利的结果,而非仲裁权自身的效力所致。仲裁裁决执行中存在的问题,应当从执行法律制度构建角度研究解决,不应与仲裁权的性质混淆。

在仲裁权利—权力概念分析框架下回应《仲裁法》修订中的争议问题,体现为:仲裁权基于当事人自治产生的私权力,仲裁权行使的主体是仲裁庭。只有破除“权力·公权力·主体的公法属性”之间相互等同的认识窠臼,才能客观地认识仲裁机制的私权本质,完善仲裁程序中与组庭相关的制度安排,明确仲裁庭在仲裁程序中的主导作用,理顺仲裁庭与仲裁机构的关系;而且,仲裁机构属性和治理问题以及仲裁机构的体制机制改革也有了相应的理论支持。

(三)权利本位下的“仲裁权监督”与仲裁体制改革

当下,将仲裁机构、仲裁权的公权色彩“祛魅”依然是艰巨的任务,涉及我国仲裁体制下仲裁机构定性与仲裁行业治理的复杂问题。仲裁权源于当事人协议授权并以其为客体的相互制约特性,决定了仲裁机构在仲裁权利—权力的形成与行使过程中,扮演的是辅助实现的角色;仲裁权的私权属性,也决定了仲裁机构的定位和属性,应当是辅助仲裁权利—权力得以顺利实现的专业服务组织,属于私权主体。

仲裁机构的形成过程,首先是为仲裁员和当事人的纠纷处理提供常设机构服务,然后逐步发展到为促进仲裁服务与社会纠纷解决需求对接提供专门服务。即宏观上向社会提供仲裁的推广服务信息,微观上对接仲裁权利—权力行使主体的当事人和仲裁员,为辅助其权利—权力实现,提供纠纷解决的专业场地设施、案件管理等支持服务。

总体上,仲裁机构属于专业中介类服务组织,这类服务的本质在于可以被替换或剔除,即没有仲裁机构的服务或当事人、仲裁员选择不使用其服务,仍能够实现仲裁权利和仲裁目标。在这一点上,无机构管理的临时仲裁可以说是对仲裁机构价值的终极“解构”。

《仲裁法(征求意见稿)》对临时仲裁作出规定的意义和价值,绝非仅仅是赋予了当事人更多自主选择权;更重要的是通过认可临时仲裁与机构仲裁并存衔接的制度架构,让仲裁权和仲裁机构的本质更为凸显,从而保证我国仲裁法律制度构建在对仲裁本质和发展规律正确认识的稳固基石上。

假设把仲裁机构协助组庭、管理案件的权利/权力视为国家授予的公权力,根据权力责任一致原理,仲裁机构就要按照公权力行使规则来行使权力并承担公权力被监管的相应责任和后果,如因为组庭不及时、不专业或指定的仲裁员履职不到位、仲裁过程有违规行为的话,指定机构就要承担渎职、滥用、玩忽职守等相应的法律责任,这对案件量越来越大的仲裁机构来说无疑是不可承受之重

这一问题的反噬后果已经出现,个别地方仲裁机构因无法承受当地公权力机关的监管压力,对组庭采取背离仲裁机构服务专业性的做法,完全放任从仲裁员名册中随机抽签产生首席仲裁员,甚至想方设法将复杂、敏感的争议案件“推出去”不立案,或立案后长期不组庭,不再推广发展仲裁。可见,公权力对仲裁机构的外部监督,并不一定能够实现预期的监管效果,反而可能会适得其反,消解仲裁的社会治理功能、损害当事人权利和仲裁公信力。

《仲裁法(征求意见稿)》将仲裁机构规定为“非营利法人”,考虑到《民法典》针对非营利法人的公益性与否规定了不同的财产处置规则,故准确修订应为“仲裁机构是依照本法设立,为解决……纠纷提供服务的公益性非营利法人”[《仲裁法(征求意见稿)》第13]。明确仲裁机构是民法上的非营利法人的法理价值,首先可以界定对仲裁机构的治理原则,应当是以行业自治为主的对民事主体的普通监督方式,而不应当纳入对公权力的特别监督体系,如监察权的监察范围。

即使仲裁机构在仲裁权形成过程中,扮演了一定的参与、决定或辅助作用,也因其辅助的仲裁权的本质仍属于私权,而这种“私权”的产生、行使与终止与公权具有本质不同,作为辅助方的权力更不可能成为公权力。

关于仲裁机构“权力过大”的现实问题,主要体现在仲裁组庭的核心环节。调研显示,我国仲裁机构指定首席和独任仲裁员的比例普遍长期超过95%,不少机构达到100%,《仲裁法》关于当事人共同选定的规定在实践中几乎被束之高阁;更有甚者,代当事人指定而非鼓励当事人自主选定仲裁员,成为某些仲裁机构明示或暗示的规则。

由此,仲裁机构实际掌握了仲裁庭组成的主导权,进而直接影响仲裁权的行使。这一问题动摇的是仲裁制度的根基:使得当事人在仲裁权形成的核心权利行使上缺乏参与感和自治意识,导致当事人丧失对仲裁本质特色的感受和信任,剥夺了当事人的仲裁权利,在仲裁权形成中颠覆了当事人的主导地位,将仲裁权“异化”为仲裁机构的“衍生权力”。

对这一问题的解决思路,应当从尊重仲裁权产生的协议基础、实现当事人意思自治的路径寻求解决方案,而不是首先考虑公权力的监督干预。《仲裁法(征求意见稿)》第51条增加了首席仲裁员在当事人达不成一致的情况下,先由双方选择的仲裁员一致推选的做法,体现了仲裁机构在组庭问题上的定位是协助促进、而非主导决定仲裁庭组成。根据权利义务一致性原则,在仲裁权的形成问题上,仲裁机构决定权的大小与其承担的责任应当一致。

这一组庭方式的修订,体现出尽可能将仲裁机构的参与决定权置后的原则,实际是指引仲裁机构回归其提供专业辅助服务的本色,加强对当事人仲裁权利的保护,这在有国际经验的仲裁机构规则与实践中早已有体现,但尚未形成共识;同时,也可以在制度上避免仲裁机构承担过高的风险和法律责任,保障仲裁法律制度的良性运行。

(四)小结

仲裁权主体的明确界定,以及仲裁权利—权力之间的相互制约属性,要求仲裁法进一步突出仲裁庭的主体地位,对仲裁机构与仲裁庭的权责进一步厘清,从而推动仲裁机构治理转型。对此,《仲裁法(征求意见稿)》将仲裁管辖权问题的决定权明确交由仲裁庭,而不是仲裁机构;对于临时措施的决定权也明确要求由仲裁庭先做出判断再交给法院审查,而不是直接由仲裁机构转交法院,均体现出对仲裁权本质的回归和尊重。

明确仲裁权利—权力的产生以当事人协议授权的合意性为基础,对仲裁的司法审查制度的构建原理的参考价值在于:从司法最终救济原则角度,仲裁权利—权力排除了诉权—审判权对纠纷解决的前期介入,决定了司法救济权的行使应当是事后审查机制,审查原则应当以肯定为原则、以否定为例外。从这一原理出发,司法审查的核心,应当是当事人的仲裁权利—权力是否得以依法、正当地行使,是否在仲裁中得以实现,而不是已经被仲裁权利排除法院管辖权的争议事项本身处理结果的实质公正。

新时期对《仲裁法》立法理念的重构与问题回应

权利本位的法治精神和以人为本的法治理念是现代国家治理观的核心,更是由我国“一切权力属于人民”的国体所决定的。“权利本位”的含义在于把权利作为法学的基石范畴和法治的逻辑起点,“它的本质是尊重人的主体性、满足市场经济和民主政治的现实需求”。在立法中,“以人为本”已成为贯穿我国立法、执法、司法的基本法律观,“以人为本”以人道主义和人权保障为核心,是马克思主义的重要内容之一,以人为本与权利本位应当共同构成《仲裁法》修订的基本理念。

(一)权利本位与以人为本理念下的可仲裁性分析

可仲裁性问题首先是如何平衡当事人仲裁权利行使与社会公共利益保护之间的界限划分问题。权利本位理念下,仲裁权利只要不侵害社会公共利益这一底线,仲裁法就应当予以保护,对应的保障义务还包括“由本法管辖的事情,任何法院不得干预,除非本法有此规定”。而对于社会公共利益的界定,各国往往是由司法机关根据公共政策发展变化而予以阐释,具有相对稳定性和一定灵活性。英美法系国家因其案例法传统,可经由案例积累形成对违反公共政策的共识,故英国1996年《仲裁法》在可仲裁性问题上的规定简明扼要:当事人得自由约定争议解决方式,仅受制于充分保障公共利益之必须”。

受其影响的新加坡和我国香港地区,均采取了类似表述,正面规定当事人有协议约定争议解决方式的自由权利,公共利益作为法院审查的排除界限,并在案例中明确,反对可仲裁性一方要承担举证证明责任。大陆法系国家则一般从私法自治原理出发,基于处分权原则,将当事人“有权和解”的争议作为可仲裁性内容的概括性原则,并就不能仲裁的排除情形或特殊规定情形予以列举;涉及“经济利益”或“财产性质”的争议,属于正面界定可仲裁性的常见要件。在不直接以公共利益来界分可仲裁性的各国立法中,均将公共利益审查作为仲裁司法审查的法定情形保留。

通观各国立法例,无论采取哪种立法范式,对可仲裁性的规定,均不涉及对当事人主体的具体列举或地位界定。瑞士作为广受世界各国欢迎的仲裁地,在其立法中专门规定不得以特殊“主体身份”来否定可仲裁性:“如果仲裁协议的一方当事人是国家、国家所支配的企业或国家所控制的组织,则该方当事人不得援引其本国法律对其作为仲裁当事人的资格或者争议的可仲裁性提出异议”。

可见,从仲裁的客体而非主体对可仲裁性进行界定,不对当事人的主体身份予以特别规定,将仲裁主体视为程序法抽象意义上的“当事人”,更能体现出仲裁法平等对待当事人的内在理念。从权利保障型立法角度,对可仲裁性的修订,无须纠结于是否保留“平等主体”,而应直接规定“当事人有……仲裁的权利”。

以人为本是对权利本位立法的进一步升华,即在赋予当事人平等权利地位的同时,还应考虑其权利能力的实际差异,才能真正实现对权利的平等保障。

基于此,与可仲裁性界定密切相关的是,法律还应考虑对相对特殊群体达成的仲裁协议有效性的特殊规范。典型的如一方为消费者的买卖、借贷合同关系,从合同法律关系角度,当事人属于民法上的平等主体,但同时消费者一方还受《消费者权益保护法》的特殊保护。这类合同纠纷在仲裁中常见,尤其近年来随着互联网金融仲裁的发展,消费金融纠纷处理占据了互联网金融案件的一半以上,并因其程序不规范、剥夺当事人仲裁权利成为仲裁司法审查的重点。

从可仲裁性角度,应考虑对这类仲裁协议的有效性进行特殊规范。如《瑞典仲裁法》第六条规定“商业企业和消费者之间因货物、服务和其它主要为私人用途而提供的产品发生的争议,不能适用争议发生之前订立的仲裁协议”。德国仲裁法从仲裁协议形式角度,专门规定“如消费者是仲裁一方当事人,则仲裁协议应包括在当事人亲自签署的文件之中”等。当然,更多的消费者纠纷仲裁制度的完善还有赖于配套的特别法律规定、专门仲裁规则或相应的专门机构机制建设。

综上可知,首先,对可仲裁性的修订,应当从当事人仲裁权利平等保护原则出发,消除任何在主体性质身份上的特殊性限制。其次,通过对特殊群体仲裁协议的签订形式或其签署协议的有效性条件予以适当限制,保障当事人意思自治的真正贯彻和仲裁权利来源的正当性,而不是在可仲裁性方面予以限制。

(二)权利保障型立法下仲裁机构的定位与治理

在权利本位立法思路下,仲裁法的整体品格首先应当是一部“权利保障法”。借此出发研究仲裁机构的定性与治理问题,应当首先分析仲裁立法的目的:第一层次,是保障当事人的仲裁权利得以更好地实现;第二层次,是保障对仲裁权利的实现具有重要影响与辅助作用的仲裁机构的权利得以实现;第三层次,是确保当事人和仲裁机构的权利不被滥用,以及相应的救济措施。

基于上述立法目的分析,对仲裁行业的治理,第一层次要求保障当事人、仲裁员的仲裁权利/力得以独立、自治、不受公权力干扰地实现,《仲裁法》第8条和《仲裁法(征求意见稿)》第10人民法院依法支持和监督仲裁的表述体现了这一层次的努力,但还不够明确。因为依法更容易被法官理解为是依据民事诉讼法甚至其他与争议相关的实体法,如此就无法实现明确仲裁与诉讼的平行关系与排除诉讼干预的修法目的,故至少应增加为人民法院应当依据本法支持和监督仲裁

第二层次,要求赋予仲裁机构明确、独立的法人资格,建立责、权、利一致的法人治理结构,保障其能够积极自主参与市场竞争,不断提升服务质量。

第三层次,是建立健全行业自治规范,明确权利滥用的法律后果及其应承担的法律责任制度,通过完善配套的法规规章、指导意见等规范体系,形成行业自治、行政指导与司法监督相结合的、三位一体的仲裁行业治理模式。

关于第二层次的要求,笔者建议单独规定“仲裁机构法人”类型。既然《民法典》的现有规定不能满足对仲裁机构法律定性清晰化的需求,不妨在仲裁法中,直接对仲裁机构这类特殊的非营利法人进行明确规范。相关条款或可表述为:“依据本法,为仲裁纠纷的公益目的成立的非营利性社会组织,具备法人条件的,经依法登记,取得仲裁机构法人资格。”《仲裁法》对仲裁机构法人作出特别规定,既能够与《民法典》第87条非营利法人规定相衔接,也能够实现仲裁法自身法律体系构建的完整,有利于仲裁机构法人制度的改革完善与贯彻执行。

(三)权利本位理念下对仲裁司法审查制度的重新解读

从权利本位出发,完善仲裁司法审查制度的核心思路,应当是保障当事人的仲裁权利—权力正当实现。

司法审查的有限性和司法救济的终局性原则,围绕的应当是当事人仲裁权利的产生、实现过程的合法合规性,审查是否存在不可弥补的瑕疵,以及如何补救,包括:(1)权利权力来源的合法性:仲裁权利是否超出可仲裁性边界,仲裁权是否依据仲裁权利内容产生;(2)权利来源的真实性:当事人的仲裁意思表示是否真实;(3)权利权力行使的公平性:当事人的仲裁权利是否获得平等对待与保障,即是否符合程序正义原则;(4)权利权力行使的统一性:仲裁权力的行使是否超出了仲裁权利授权范围或个案中当事人请求权的范围;(5)权利权力互动行使的正当性:当事人、仲裁员行使权利—权力过程中是否有违法违规行为,权利主体与权力主体之间是否存在利益冲突,权利行使是否损害社会公共利益等。

以权利本位理念重新构建仲裁司法审查制度,可以跳出传统上将司法审查定位于“程序审查”还是“实体审查”的二维对立理论窠臼,也可以避免将实体审查的正当性等同于实体正义的实现,错误理解司法救济的终局性原则。例如,当事人通过伪造证据获取对自己有利裁决的情形,必然涉及对实体问题的审查,超出程序审查范围,但不少国家司法审查都规定在这种情形下,应当给与对方当事人以必要救济,如重新仲裁或撤销裁决。

从权利本位出发即可理解,这属于因一方当事人违法行使仲裁权利,损害了仲裁权行使正当性的情形,司法审查可以救济。司法审查救济的首要目标是要保障仲裁权利的正当实现。若仲裁行为违反仲裁权利行使的正当性原则,当事人提出异议时,司法审查应保障违规行使权利的结果被否定或救济,如此才能够保障仲裁制度良性运行。

相对来说,恶意串通是双方“通谋”行为,在法律效力上与“损害他人合法权益”的后果紧密联系在一起。若当事人通谋“损人利己”,则属于违法行使仲裁权利的行为,其结果应当归于无效。从权利救济角度,这种情形下有权提请司法救济的主体应当是权利受损害的当事人或者案外人。《仲裁法(征求意见稿)》第77条将恶意串通作为仲裁当事人提请司法救济的情形,主要针对的是多方当事人情况下,某双方当事人串通损害第三方当事人的情况,最常见的是损害保证人或担保方利益。这一规定对通谋行为也有一定的警示教育意义。若通谋损害的是仲裁当事人之外的案外人,则更应当关注的是仲裁司法审查与案外人权利救济的衔接问题。

系统化视角下《仲裁法》与相关法律的衔接问题

《仲裁法》修订不仅是仲裁法自身的制度完善,更关乎中国特色社会主义法律体系的整体构建,因为修法的最终目标是要解决动态的、复杂的社会实践问题。

(一)公法与私法的衔接问题

国家治理中公权力以更为多元和柔性的方式实现,是现代政治文明的标志之一;反映在法治领域,表现为公法的私法化与私法的公法化成为发展趋势。当行政权更多以平等协商的姿态与私法主体合作实现时,行政协议概念的勃兴成为公私法融合发展的重要标志。仲裁法相对于诉讼法,被认为属于程序法中的私法范畴,具备公法因素的行政协议纠纷的可仲裁性是近年来争议最大的问题之一,也成为仲裁法与行政法衔接的核心内容。

可仲裁性条款中删除“平等主体”的重要原因之一,即行政法对行政协议可仲裁性的介入导致大量仲裁协议处于不确定状态,但坚持行政协议不可仲裁观点的依据,还包括仲裁法规定的“依法应当由行政机关处理的行政争议”不可仲裁的排除条款,行政协议争议往往被想当然误读为属于此类排除情形。虽然《仲裁法(征求意见稿)》第2条将依法改为法律规定,但在当前普遍以行政协议性质判断作为争议是否具有可仲裁性前提的情况下,由于行政协议兼具契约性与行政性的混合性特征,决定了其性质是行政性还是契约性的争论必然长期存在,与之相关的可仲裁性问题也将长期处于不确定状态。

关于行政协议的法律属性,需要多部门法的融合研究,但行政协议争议如何解决,却是实践中必须要面对的问题。若任由相关法律冲突,人为增加纠纷解决的难度与复杂度,必然背离仲裁法与行政诉讼法促进纠纷解决的立法初衷。因此,当前仲裁法的修法任务,应当从有利于行政协议纠纷解决、保障当事人仲裁权利视角,找出既能够为仲裁法律制度所容纳,又能够与相关法律有效衔接的机制。对此,行政法学者已尝试以接纳“混合契约论”或“双阶理论”为前提,提出行政协议纠纷可以通过鉴别纠纷的属性,或者区分不同协议阶段,以不同程序与法律解决,即纠纷解决亦可以“混合”——“行政诉讼与民事诉讼、行政法和民法各司其职,各尽其责”。

基于仲裁权利理论,仲裁权利可以排除诉讼管辖,与民事诉讼之间是选择排除关系,但二者涵盖的纠纷领域同属于私法范畴内的纠纷解决,并不涉及行政诉讼项下的公法纠纷。理论上,公权力既然可以通过契约这种私法的方式行使,其纠纷解决当然也可以通过仲裁这一私法的方式进行,因为仲裁的本质是契约性。若承认行政协议契约性的一面,就必然应尊重仲裁协议契约的有效性。这一法律体系建构的基础理论,往往被人忽略。

行政法学者主张的行政诉讼与民事诉讼对于行政协议纠纷的“各司其职”,同样可以替换为“仲裁与行政诉讼各司其职”,既然行政协议是“民事关系与行政关系的混合体或者组合形态”,那么正如行政协议不排斥民事诉讼一样,也不应排斥仲裁,更不应当否定行政协议中仲裁条款的效力;一旦在仲裁中涉及对具有“行政法上权利义务关系争议”的处理,可以根据仲裁程序进行是否以行政争议解决为前提,平行启动行政诉讼或中止仲裁程序等待行政程序结果。

据此,仲裁修法完全可以跳出“行政协议能否仲裁”这一“伪问题”,仲裁法也无须从可仲裁性角度单独对此作出规定——只要不再强调仲裁主体身份,而直接从“当事人”拥有仲裁权利角度规定可仲裁性,即可覆盖对行政协议争议的处理。

作为指引性规范可以考虑的是,在相关章节增加一条关于程序中止的规定:“仲裁庭在审理中发现,或一方当事人主张,争议涉及行政法上的权利义务内容,且仲裁程序进行要以该行政争议解决为前提的,仲裁庭可以决定仲裁程序中止,待当事人行政争议解决后,再行恢复仲裁程序。”虽然“程序中止”在《仲裁法》中未明确规定,但在仲裁实践中,该类问题一直交由仲裁规则处理,大量“广泛意义上的”行政协议纠纷通过仲裁解决,并未出现对行政权予以否定或干预,或民事争议与行政争议不可分割导致无法处理的情形。

《仲裁法》关于“依法应当由行政机关处理的行政争议”不能仲裁的规定,对行政协议仲裁并无影响。该条款强调两点,一是争议“应当由行政机关处理”,二是争议属于“行政争议”。前者指的是行政机关负有处理行政争议法定职责的,不能推诿给仲裁。这类争议,包括行政机关之间因公权力行使或管辖冲突等问题产生的争议,以及行政机关与相对人之间因行政管理产生的争议,这类争议事项因当事人不享有处分权,故不会产生私法上的仲裁权利。从法律体系分析,行政争议的范畴应当与行政复议法的复议范围相衔接,强调的是争议应当由行政权处理的前置性或终局性,而不是针对仲裁与诉讼的界分。

将行政协议问题进一步扩展,若当事人是投资者与政府签订的投资协议争端,同样存在契约性与行政性混同问题。若在投资仲裁中涉及行政管理行为的争议问题,出现了这种“交叉”,政府方完全可以提出不可仲裁抗辩,要求将该类问题“剔除”到行政诉讼或其他行政救济程序。故此,仲裁与行政救济并行或交叉解决投资争议,是符合该类争议法律关系“混合”特点的客观结果,不能因此得出投资争议不可仲裁的结论。

最后,从风险防控角度,在行政协议类仲裁中,即使存在可仲裁性抗辩没有提出或不被接受的风险,也依然可控。因为无论是国内的行政协议裁决,还是外国投资者与东道国政府之间的国际投资仲裁裁决,最终还有执行阶段的审查保障。无论是依据《仲裁法》还是《纽约公约》,可仲裁性和社会公共利益都是司法享有最终审查权的“底线”,执行法院或执行地国均有权据此主动审查,决定不予承认或执行仲裁裁决;若涉及执行到国家财产的话,还会受到外国国家豁免法的保护,从而将风险降到最低。

(二)程序法与实体法的融合衔接问题

在实体法与程序法的二元分类中,实体法侧重对权利的确认,程序法侧重对权利的保障。程序法与实体法的关系,理论上经历了从程序工具主义到程序本位主义的演变。程序法在现代法治体系中,已经不仅仅是作为实体权利得以实现的方式和手段,反映实体权利在多大程度上得到程序的确认和保护,而是被广泛认可具有独立价值,会直接构成实体权利是否合法有效存在的组成部分,而且要逐步“走向实质的程序正义”。因此,程序法与实体法的协同发展,既是衡量一个社会治理文明程度的重要指标,也是现代法治的基本要义。

仲裁法在法律体系中的基本定位是非诉讼程序法,但其面对的核心问题,并不限于程序法本身。可仲裁性的界定需建立在私法与公法的动态平衡中;仲裁机构的法律属性是民法问题在仲裁法中的特别体现,对其作为民事主体的规制又涉及行政权等公权力的行使方式与界限;仲裁协议与合同法共享基础理论又作为特殊法来规范;案外人权利救济实际是经由仲裁引发的民事侵权问题处理。

仲裁法与民事诉讼法的关系厘清也经历了长期的论争与嬗变,但这仍局限于诉讼与非诉的程序法范畴,对与实体法的融合问题却鲜有深入研究。这些问题通过仲裁法修订凸显出来,并不意味着仲裁法可以独自承担,也无法通过仲裁法自身完善解决,而应以体系化的思维,放到程序法与实体法融合衔接的视角下来准确把握。

以对案外人权利救济为例,当前绝大多数意见和建议都集中在程序法范畴,从仲裁缺乏第三人参与机制、到民事诉讼法的第三人撤销之诉能否扩展到仲裁适用,从选择增设仲裁第三人的“事前救济”机制、还是增加案外人撤销仲裁裁决之诉的“事后救济”思路,聚焦的都是程序法上对案外人权利救济的具体实现机制问题。而回顾权利之滥觞,尤其是私法的发展史显示,权利在本源上即涵盖程序与实体性的内在统一,二者的相对分野不过是晚近法律体系构建的需要,本质上仍是并存的。权利的保障与救济,从来就不是程序法能够单独解决的问题,若实体法对权利的确认与保障不足,程序法则“巧妇难为无米之炊”。

鉴此,对案外人权利保障和救济问题的回应,首先要研究的是实体法对民事法律行为的相关规范。《民法典》总则第132条规定民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益,第143—157条列举了对民事法律行为效力限制的各种情形,其中第146条规定了虚假表示与隐藏行为效力,第154条规定了恶意串通损害其他人合法权益的行为无效,再辅之以诚实信用的帝王原则,都为包括案外人在内的当事人权利救济构筑了基本法律框架。

其次,仲裁权利本质上属于私权,通过“虚假仲裁”损害案外人权益的,属于滥用、虚假或违法行使仲裁权利的民事法律行为,因此侵害他人合法权益的,法律后果清晰,被侵害人有权请求救济。仲裁裁决作为当事人权利行使的产物,其既判力天然受制于仲裁协议,相对性明显,对案外人并不产生法律约束力,案外人完全可以通过单独发起救济程序来对抗其效力。仲裁裁决认定事实的预决效力观念,随着程序法理论的不断发展,已经逐渐被淡化,在其他案件中具有的免证效力受限于“当事人有相反证据足以反驳的除外”。因此,仲裁裁决存在生效并不会成为案外人权利救济的障碍。

另一方面,案外人相对于仲裁当事人而言,其民事主体地位及其受侵害的权益本身并不具有法律上的特殊性或优先性,与仲裁当事人在法律上地位平等,无论受侵害的是物权或者债权,对其的保护与救济,仍需要通过法律程序依据实体法来判断与确认。以对物权保护为例,《民法典》第233条、第229条、第232条作为对物权保护的实体依据,既尊重当事人通过诉讼、仲裁进行权利处分的结果,又对因此产生的法律文书的物权变动效力进行限制、强化对交易公示性的要求,对于物权权利人的保护力度和防范虚假诉讼/仲裁的效果,要远远大于事后救济机制的设置。

同理,对侵害债权的情形进行类型化梳理后,对应完善债权保护的实体依据,从实体法上明确虚增债权、通谋加入债权、恶意不合理处分债权等无效或可撤销的法律后果,可以从源头上防范虚假仲裁/诉讼的发生。对虚假仲裁行为的防控与解决的重心,不在于仲裁本身,而在于通过对案外人被侵害物权、债权的类型化分析,进行实体法溯源并据此完善,让《民法典》权利保护的相关规范真正得以裁判适用,才能对虚假行为防范釜底抽薪

从权利救济角度,案外人对于被侵害的合法权益,本就依法享有普适的、完整的救济权,若忽略这一基础,过分关注其经由仲裁受侵害的情形,试图通过改造仲裁制度来创设特殊救济渠道,对于案外人的权利保护,无异于本末倒置。对于案外人权利救济在实践中遇到的障碍,比如可能遭遇以“一事不再理”为由被不予受理或驳回请求,属于相关人员对既判力和诉讼标的原理错误认知的问题,并非存在法律制度上的障碍。要解决这些法律实践中的“不足之症”,必须系统性调理,不能单靠给仲裁“强行喂药”。

至于仲裁裁决进入强制执行程序后,因裁决执行导致的案外人权利损害救济问题,随着《民事强制执行法(草案)》的出台,与其他生效法律文书一起作为执行依据被纳入“执行救济”规范中,包括执行异议(第84条)和异议之诉(第89条)两种形式。

《仲裁法(征求意见稿)》第84条执行异议与之衔接,第85条实际采纳了指引案外人另诉的救济方案。从上述分析可见,即使《仲裁法(征求意见稿)》不专门对此规定,案外人也当然享有该项权利。该方案更多是显示出仲裁法不得不对社会关注的虚假仲裁问题作出的积极回应,指出了案外人在实体法和程序法上本应享有的权利救济的方向,显示出对增设案外人撤销仲裁之诉错误方向的否定,体现出对程序法理论的基本遵循和对仲裁制度自洽的尊重。

(三)国内法与国际法的衔接问题

《仲裁法》作为私权自治领域的程序法,在国内法与国际法衔接维度上,与其他实体法和程序法最大的不同是适用的时空效力的抽象性和不确定性。大多数国家仲裁法立法例均以“仲裁地”为确定法律适用的连接点,而仲裁地本身是当事人协议的结果,且已形成抽象的法律概念,超越了地域。即使不约定仲裁地,国际仲裁的当事人也有权约定适用的仲裁法。因此,在全球视野内,仲裁法的适用是一个动态变化的、具有竞争性的状态,这种状态决定了各国为了满足当事人需求及国际发展趋势不断修订完善仲裁法,有积极争取被当事人选择适用的内在动力。

因此,与其他部门法以国内适用为主,仅以极为有限的连接点可能产生域外适用的效力不同,《仲裁法》追求的目标恰恰是实现仲裁的跨国流通,以被境内外当事人共同信任和国际社会承认和执行为价值取向,兼顾制定国自身的需求和竞争性的优势特色。

正因如此,联合国《示范法》出台以来,不少国家直接吸收转化为国内法,或者将之前国内、国际双轨制的仲裁立法合并,且在合并后遵循以国际仲裁为一般规定、以国内仲裁为例外的原则。相对而言,我国《仲裁法》的国际性特色并不明显,但随着我国成长为第一对外贸易大国和双向投资大国,在坚持统筹推进国内法治与涉外法治的大背景下,对仲裁法的修订,必须坚持内外兼顾、统筹安排的基本原则。

从国内法与国际法衔接角度,对可仲裁性问题的回应,应当统筹“对外”与“对内”两个视角:从“对外”视角,一国法治对基本权利的保障程度体现其文明的高度,可仲裁性向国际社会传递的是一国政治文明的高度与社会治理的广度。可仲裁性的本质是一国对当事人纠纷解决自主选择权的尊重与保护。

纠纷解决权是人类社会基于和平共存而发展出来的基本权利,其实现方式既内生于民间社会,又外化于现代国家应当提供的公共服务。其中诉权作为诉诸国家司法机关解决纠纷的权利,具有普遍性和公共属性;仲裁权利仅在可仲裁范围内协议达成才享有,具有契约性、自治性和受公共政策限制属性。在不危及公共政策范围内,尊重当事人选择仲裁的权利并因此排除诉讼干预,是现代国家治理与社会自治融合自洽的结果,也是对当事人跨国经贸交往自治权利的尊重。

因此,可仲裁性范围越广,通过非诉方式实现的社会治理能力越强,越能够体现一国法治文明和社会治理的水平。赋予可仲裁性以发展空间,与承认司法权的局限性和效力有限性的法治思维相通,有利于当事人基本权利保障,如在一些“可诉性”不强的领域,若当事人不能诉诸仲裁,会被国际社会视为缺乏基本的人权保障。

从“对内”视角,可仲裁性是确立仲裁法在我国法律体系中定位的支点。仲裁法是我国非诉程序法中唯一具备终局性、完整性的纠纷解决机制,也是唯一具有国际流通性的法律机制,其对应的纠纷解决领域应当是开放和富有弹性的,要为日新月异、纷繁复杂的社会与国家治理留有空间。因此不能把仲裁法仅定位为配套《民法典》的纠纷解决法,正如民事诉讼法与民法典对应的法律关系客体并不同,可仲裁性的界定也没有与民法典调整范围保持一致的必要性。

可仲裁性问题的内外统筹,要求立法充分考虑我国作为国际经济贸易大国的地位,以及建设“一带一路”、坚持对外开放发展的长期国策,对可仲裁性的界定,建议采取肯定式概括灵活开放扩张,辅以否定性限制明确具体限缩的立法策略,以树立我国法治开明、自信友好的国家形象,增强中国仲裁的影响力。

对仲裁机构问题内外统筹的回应,重点是《仲裁法》第二章关于仲裁机构和仲裁协会的规定。该章体现出我国对机构仲裁及其治理的高度重视和信任。我国仲裁法也是对仲裁机构授权最多的法律,这已经形成了中国仲裁的鲜明特色。

但若再加以强化和规制,就会冲淡仲裁法作为程序法和私法的整体品格,动摇其在法律体系中的地位和价值。当前仲裁机构确实有“野蛮生长”的问题,也因此有加强机构治理的必要,但关键是体现在《仲裁法》层面的规范,应当是符合仲裁法基本定位的内容。仲裁法规范的核心是仲裁权利—权力,仲裁机构归根结底不是仲裁权的主体,与其治理相关的内容也不属于程序法内容。

若在仲裁法中增加太多对仲裁机构的规范与治理条款,将影响仲裁法的本来面貌,损害其参与国际对话的能力,削弱当事人的信任度,导致其适用率和国际流通性降低,最终使得仲裁法的特殊优势无法发挥,从而扼杀仲裁发展。

《仲裁法(征求意见稿)》第12条规定由国务院制定仲裁机构登记管理办法,体现了这种界限感”——更多行政指导或监督的内容,可以通过配套相关行政法规或规章更为灵活高效实现;仲裁法层面的规范,应当回归其立法本位,限于对当事人仲裁权利实现有直接影响的重要内容,比如明确其作为单独一类特殊的非营利法人的法律地位,保障仲裁机构合法性、独立性、中立性的条款等。

对临时仲裁问题的回应,是国内法与国际法协调的焦点。《示范法》和国外仲裁立法对仲裁机构的规定,一般仅限于仲裁程序中涉及需要仲裁机构提供具体服务的条款;对仲裁机构自身的问题,并不在仲裁法中作特别规定;仲裁机构只是作为普通的私法主体,依据相关实体法律的规定设立和运营。各国仲裁法的共同特点是,将仲裁活动是否委托机构管理视为当事人自由选择的专业服务事项,由市场调整。

如英国1996年仲裁法,仅在补遗的其他规定章节中就应当事人指定或请求而委任或提名仲裁员的仲裁机构、其他机构或个人的民事责任豁免问题作了规定(第74条)。我国仲裁法赋予仲裁机构最重要的委任仲裁员职能,英国仲裁法规定由法院负责兜底协助(第18/19条)。最早制定仲裁法的传统大陆法系国家瑞典,在仲裁立法中没有涉及对仲裁机构的特别规范。这并未妨碍英国和瑞典均发展出了影响世界的知名仲裁机构。

亚太地区新兴的国际仲裁中心新加坡和我国香港地区,仲裁法体例上如英国法一样,均是以无机构管理的临时仲裁为立法框架,但《新加坡国际仲裁法》和《香港仲裁条例》,均对本地设立的主要仲裁机构——新加坡国际仲裁中心(SIAC)和香港国际仲裁中心(HKIAC),作为《示范法》项下的指定机构做了授权性规定,从立法上支持当地仲裁机构的发展,同时也在涉及指定机构/委任人的责任豁免条款中提到了仲裁机构。

因此,在国际仲裁视野内,机构仲裁是用户的市场选择与立法有限支持、认可的结果,非机构仲裁是仲裁立法依循的一般状态,基于此法律作出程序指引和原则规范。《仲裁法(征求意见稿)》此次将临时仲裁置于涉外仲裁中,体现出与国际仲裁的接轨,但将特定的仲裁机构规定为临时仲裁的程序协助方,表现出支持临时仲裁与机构仲裁相结合的强烈倾向,可以视为基于现实国情的妥协方案。

对司法审查相关问题内外统筹的回应,需要将仲裁裁决放到全球流通的视野下来考察。由于仲裁裁决的国际流通性是仲裁制度的特殊优势,因此,“争取实现所有裁决无论来源国一视同仁”的超越国别主权的目标,是《示范法》和《纽约公约》为代表的国际法的基本价值取向。

这一追求与各国司法主权相妥协的结果,是保留各国作为仲裁地/裁决作出国时,对撤销裁决的司法审查权;以及作为被申请执行地时,作为执行地国不予承认和执行仲裁裁决的司法审查权。

在国际仲裁的视域中,裁决作出地和执行地通常被认为不属于同一国家或法域。为实现仲裁司法审查标准的统一化目标,《示范法》规定的撤销审查标准,和《纽约公约》规定的承认与执行审查标准相衔接,保持了高度一致,以便仲裁裁决无论在哪个国家审查,其被司法干预的规则和限度大致相当。采纳了《示范法》立法的国家,意味着该国对“国际仲裁”范畴内的本国裁决(作为仲裁地国)和外国裁决(作为执行地国),进行司法审查的标准原则上都一样;但对于当事人来说,其需要选择和考虑的是,当仲裁地国和执行地国不一致时,各国法院对公共政策和可仲裁性的解释认定会因实体法依据不同而有差别。

《仲裁法(征求意见稿)》将对仲裁裁决的司法审查标准“内外并轨”后,对于涉外裁决来说,相对脱离了原来《纽约公约》的标准,引发了因此影响我国作为国际仲裁仲裁地的竞争力的担忧;取消被执行人申请不予执行的权利,被认为减少了当事人的救济途径,违反《示范法》和《纽约公约》的规定,会导致中外当事人权利救济机会不平等,从而影响境内外当事人选择中国作为仲裁地等。

《仲裁法(征求意见稿)》第77条出于对内外裁决审查标准的综合与平衡,与《示范法》规定的国际仲裁撤销审查情形略有出入。若从追求与国际仲裁保持统一性的角度,对涉外仲裁司法审查仍采纳《示范法》标准单独规定即可,在我国涉外仲裁与国内仲裁并行的体例下,考虑到国内仲裁发展的不均衡性,在涉外仲裁范畴内追求与国际法的统一符合《示范法》追求的司法审查统一化目标,可作为平衡策略。

至于取消被执行人申请不予执行裁决的权利,《仲裁法(征求意见稿)》的规定仅限于对本国裁决在国内申请执行时的限制;并不涉及外国裁决在中国承认与执行时被执行人享有的不予执行申请权利,以及中国裁决到国外执行时被执行人在执行地国提出不予执行的权利。《仲裁法(征求意见稿)》试图解决的,是同一份裁决在本国撤销审查与执行审查中的法律冲突问题,并不违背《示范法》的规定和价值追求。

从《示范法》文本看,其第7不服裁决的追诉权开宗明义规定申请撤销,作为不服仲裁裁决的唯一追诉(第34条),这是对裁决作出国的明确要求,针对是本国法院对本国裁决的司法审查,强调只能有此唯一路径;第8裁决的承认和执行与《纽约公约》对接,针对的是执行地国法院对外国裁决的司法审查。因此,《示范法》规定的撤销和不予承认执行内容,针对的是广泛意义上不特定国籍的国际仲裁裁决,而非针对一份裁决在同一国法院的并行救济,否则就难以解释区分裁决的仲裁地国和执行地国的意义,以及对唯一追诉的限制。

实证研究发现,不予执行仲裁裁决相比撤销仲裁裁决的司法审查案件,前者否定比例明显偏高;而在最高人民法院的仲裁司法审查报核案件中,否定下级法院不予执行动议的报核案件比例也明显高于否定撤销动议的比例。《仲裁法(征求意见稿)》对不予执行制度的改革,主要是出于对我国司法资源有限性、专业性的尊重,避免因地方司法保护主义对仲裁裁决稳定性的破坏,以及因法院之间审查结果冲突带来的对司法权威的伤害。

从权利保障完善角度,将当事人的仲裁权利救济统一到撤销程序后,需要考虑的是特殊情形下,当事人没有及时行使撤销权导致的失权问题,以及对执行阶段法院不予执行审查的完善。

对此,建议补充三点:

第一,在撤销程序中增加撤销期限的特殊起算点,如当事人以违反仲裁权利行使正当性的情形(欺诈、贿赂行为等)申请撤销仲裁裁决的,撤销期限自知道或者应当知道该情形之日起三个月内提出。

第二,在执行审查阶段,将裁决事项是否具有可仲裁性和裁决执行违反社会公共利益均作为司法最终审查内容,同时为保障这两项涉及国家公共政策的审查事项的效率和效用,赋予被执行人就该事项提出异议的权利。

第三,建议在《仲裁法》修订后配套的司法政策中,规定以该类理由不予执行仲裁裁决的,若《仲裁法》规定的复议层级不是最高人民法院的,仍应报核至最高人民法院统一掌握。


《中国法律评论》2024年第3

20246月出版

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