年度观察专题 | 中国投资争议解决年度观察(2023)

发布时间: 2024-1-11

本文原载于由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心编著、中国法制出版社出版《中国商事争议解决年度观察(2023)》,作者:汇仲律师事务所朱华芳合伙人。环球律师事务所蒋弘合伙人。汇仲律师事务所吴颖合伙人。同时,感谢汇仲律师事务所律师叶一丁为本报告作出的贡献。1

一、概 述

例如,我们在《中国投资争议解决年度观察(2022)》中所作的界定,投资纠纷大体包括五种类型。2立足于中国投资争议解决现状,另考虑到《中国金融争议解决年度观察(2023)》已对资管纠纷、证券投资、金融借款等金融类投资纠纷的争议解决概况作出分析评述,本报告主要以“与公司/企业有关的纠纷”“与破产有关的纠纷”为观察范围。总体来看,在投融资活动因疫情肆虐大受影响的情况下,2022年投融资领域的制度建设仍然稳步发展,相关纠纷处理规则日益成熟。

(一)公司法制建设取得重要进展,公司类纠纷裁判规则日益完善

统一的市场主体登记制度实施,公司法等投资法律修订取得重要进展。2022年3月1日,《中华人民共和国市场主体登记管理条例》《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》正式施行,取代此前依不同主体类型制定的登记管理规则。全国人大常委会吸收多方意见对2021年年底发布的《中华人民共和国公司法(修订草案)》(以下简称《公司法修订草案一审稿》)进行修订完善,于2022年12月30日发布《中华人民共和国公司法(修订草案二次审议稿)》(以下简称《公司法修订草案二审稿》),进一步强化股东责任、优化公司治理结构。此外,2022年《中华人民共和国反垄断法》有关经营者集中审查制度的完善,国务院《外商投资电信管理规定》有关外资准入要求的调整,对投融资活动及其争议解决亦有重要意义。

公司纠纷类型集中,裁判规则不断明确。目前公开的2022年“与公司/企业有关的纠纷”裁判文书相较于往年有所下降,3案由主要为“股权转让纠纷”“损害公司债权人利益责任纠纷”“公司清算纠纷”“股东知情权纠纷”“损害公司利益责任纠纷”“股东资格确认纠纷”等,4具有较强的类型化特征,多数系由因股权转让、瑕疵出资、控制权争夺引起的争议案件。北京、上海、广东等多地法院先后发布典型案例或审判白皮书,细化股东出资责任裁判规则,5并对一人公司股东责任认定问题6及涉外公司类纠纷的处理规则7作出优化、完善。

(二)破产法制建设步入新阶段,具体破产制度不断优化

破产法修订及破产审判工作有序推进。立法层面,全国人大常委会将修改《企业破产法》列为2022年立法工作计划并已形成相关修订草案。82022年7月25日,最高人民法院(以下简称最高院)发布《关于为加快建设全国统一大市场提供司法服务和保障的意见》,重申要推动企业破产法修改和个人破产立法。12月3日,最高院审判委员会专职委员刘贵祥在中国破产法论坛上特别提出,《企业破产法》修改要注意增设自然人破产、跨境破产、中小微企业破产、金融机构破产、合并破产及预重整专章,并应对管理人、保全解除、执行破产程序衔接等制度规则作出完善。9司法层面,最高院及四川、江西、福建等地法院发布破产审判典型案例及破产审判工作白皮书,对合并破产、预重整等破产领域新制度的司法适用作出指引。10

破产管理人制度及个人破产机制持续优化。破产管理人工作关涉破产案件的审判质量及效率,优化管理人选任机制、加强管理人管理工作是完善破产审判机制的重要内容。2022年1月1日,上海市人大常委会发布的《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》正式施行,其中第17条明确债权人或债务人可以向法院提名管理人人选;杭州、北京、重庆等地法院亦相继发布规则,增加破产案件债权人对管理人的推荐权。112022年12月5日,深圳市中级人民法院印发《深圳市中级人民法院加强企业破产案件管理人指定与监督暂行办法》,对管理人指定方式、管理人职责及监督惩戒机制作出详细规定。自《深圳经济特区个人破产条例》施行以来,深圳方面陆续发布配套规则对个人破产机制予以细化完善。2022年5月17日,深圳破产法庭发布《加强个人破产申请与审查工作的实施意见》,明确个人申请破产的程序、材料,以及法院对个人破产申请的审查方式等事项;8月11日,深圳市破产事务管理署印发《深圳市个人破产管理人名册管理办法(试行)》。

二、新出台的法律法规或其他规范性文件

(一)《公司法修订草案(二审稿)》

2022年12月30日,全国人大常委会公布《公司法修订草案二审稿》,向社会公众征求意见。相较于2021年12月24日公布的《公司法修订草案一审稿》,《公司法修订草案二审稿》中涉及投融资的内容主要有如下变化:

1.强化股东出资责任

第一,拟细化股东失权制度。草案一审稿增设股东失权制度,并提出公司对股东出资情况的核查、催缴义务,12二审稿在此基础上进一步作出细化完善。一是将股东失权制度的适用范围限缩为有限公司货币出资不足情形;13二是明确对股东出资情况进行核查、催缴的责任主体是董事会;三是规定失权股权未在6个月内转让或注销的,由其他股东按出资比例缴纳出资;四是补充强调股东仍需就瑕疵出资给公司造成的损失承担赔偿责任。14

第二,拟放宽股东出资加速到期制度的适用情形。草案一审稿规定股东出资加速到期的前提是公司“不能清偿到期债务”且“明显缺乏清偿能力”,15二审稿删除了“明显缺乏清偿能力”要件,同时明确有权主张股东出资加速到期的债权人限于“已到期债权的债权人”,以免该项制度被不当滥用。16

第三,拟增加股权出让人对瑕疵出资的补充责任。根据草案一审稿,股东将未届出资期限的股权转让后,出资义务完全由受让人承担。17为避免股东通过将所持股权转让给空壳公司等方式恶意逃避出资义务,二审稿明确在受让人未按期足额缴纳出资的情况下,出让人仍需对此承担补充责任。18

第四,拟优化股东瑕疵出资赔偿责任规范。针对瑕疵出资情形,草案一审稿曾规定股东在补足差额、返还出资的同时应当加算银行同期存款利息,给公司造成损失的还应当承担赔偿责任,19二审稿删除前述利息支付规定。20

2.优化上市公司治理

第一,拟明确禁止违法代持上市公司股票。21草案二审稿新增规定,要求上市公司真实、准确、完整地披露股东、实控人信息,并明确禁止违反法律、行政法规代持上市公司股票。22从条文表述上看,前述规定实质为引致性规范,未直接禁止全部上市公司股票代持行为,而是授权其他法律、行政法规作出规定,上市公司股票代持协议将来是否一律无效仍有待观察。23

第二,拟明确禁止上市公司交叉持股。24交叉持股有利于公司抵御恶意收购,但可能引致资产虚增、股权结构不清晰等问题,草案二审稿吸收沪深证券交易所股票上市规则有关规定,25明确上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份,被动持有上市公司股份的不得行使表决权并应当及时处分。26

3.其他重要修订

第一,拟恢复一人公司人格否认举证责任倒置规定。草案一审稿直接删除了现行公司法关于一人公司的特殊规定,但因争议较大,二审稿将一人公司人格否认举证责任倒置规则重新纳入,并提级规定在总则部分。27

第二,拟取消公司章程公示要求。草案一审稿曾规定公司登记机关应当将公司章程通过统一的企业信息公示系统向社会公示,28二审稿予以删除。29

第三,拟确立强制注销制度。在草案一审稿新增公司简易注销制度的基础上,30二审稿吸收实践经验31进一步规定了强制注销制度,明确公司被吊销营业执照、责令关闭或撤销后三年内未清算完毕,且经公告满60日未有主体提出异议的,公司登记机关可以直接注销公司登记,32为僵尸企业退出市场提供法律路径。

(二)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》(以下简称《民法典总则编解释》)

2022年3月1日,最高院发布的《民法典总则编解释》正式施行,该解释全文共计39个条文,与投融资纠纷解决相关的有如下内容值得重点关注:

第一,明确“习惯”的适用规则。从正反两个方面对习惯的认定标准作出明确,并规定习惯原则上应由主张适用的当事人举证证明,另考虑到习惯的法源属性,允许法院在必要时主动依职权查明。33

第二,完善重大误解可撤销制度。在《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》(以下简称《实施民法典会议纪要》)第2条34基础上,《民法典总则编解释》从四个方面对重大误解的认定及适用情形作出完善。一是将对标的额价格的认识错误增列为重大误解典型情形;二是调整重大误解中“重大性”的判断标准,删除《实施民法典会议纪要》第2条规定的“造成较大损失”结果要件,并对行为要件采主客观相结合的标准;三是增加行为人无权请求撤销的除外规定;四是明确第三人转达错误适用重大误解制度。35

第三,细化欺诈、胁迫认定要件。在《实施民法典会议纪要》第3条、第4条36基础上,《民法典总则编解释》对欺诈、胁迫的认定标准予以细化。一是明确“故意隐瞒真实情况”构成欺诈的前提是行为人负有告知义务,37告知义务可源于法律规定、诚信原则、交易习惯等;38二是强调构成胁迫的核心是被胁迫人基于恐惧心理作出意思表示。39

第四,完善无权代理及表见代理制度。首先,就无权代理情形下的损害赔偿,将“相对人知道或应当知道行为人无代理权”的举证责任分配给行为人,强化对相对人的保护。40其次,对表见代理的构成要件及举证责任作出完善。一是明确相对人善意的标准是“不知道行为人没有代理权且无过失”;二是将符合“存在代理权外观”和不符合“相对人善意无过失”的举证责任分别分配给相对人及被代理人,减轻相对人的举证负担。41

(三)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释(征求意见稿)》(以下简称《合同编通则解释草案》)

2022年11月4日,最高院公布《合同编通则解释草案》,向社会公众征求意见。该草案全文共计73个条文,涉及对30项具体规则的变动和完善,较好回应了司法实践中的争议问题,与投融资纠纷解决相关的有如下内容值得重点关注:

1.关于合同订立

第一,拟规定第三人缔约过失责任。草案规定第三人在实施欺诈、胁迫或违背当事人对其缔约信赖的情况下,应当承担赔偿责任,责任范围参照当事人缔约过失责任确定。42

第二,拟完善预约合同规则。一是规定在合同具备本约条件而当事人无明确预约合意的情况下,认定成立本约合同;43二是明确当事人磋商本约时违背诚信原则导致未能订立本约的,构成对预约合同的违反;44三是吸收实践经验及“内容区分说”“动态缔约说”观点,规定违反预约的责任范围根据其内容完备性在本约缔约过失责任及本约违约责任之间确定。45

2.关于合同效力

第一,拟完善隐藏合同效力认定规则。针对《民法典》第146条规定的通谋虚伪表示,草案明确隐藏合同的效力根据当事人意欲规避的法律、行政法规的性质及内容进行区别处理。46

第二,拟确立穿透式审查规则。草案承继《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民会议纪要》)确立的穿透式审判思维,重申应结合交易目的、交易结构等事实认定当事人之间真实法律关系,并据此作出效力判断。47

第三,拟拓展作为合同无效依据的“强制性规定”范围。草案将为实施法律、行政法规强制性规定制定的地方性法规、规章增设为直接影响合同效力的“强制性规定”,明确违反前述规定的适用《民法典》第153条第1款。48

第四,拟完善代理及代表制度。一是将法律、行政法规作为职权范围的认定标准,明确组织内部的职权限制不能对抗善意相对人;49二是确立组织承担责任后的内部追偿规则;50三是重申代表制度下的“看人不看章”规则;51四是对《民法典》第164条规定的代理人与相对人恶意串通规则作出细化,明确“恶意串通”的判断标准及举证责任,解决实践中被代理人的举证难题。52

3.关于违约责任

第一,拟细化违约赔偿范围确定规则。一是规定可得利益的计算以替代交易或市场价格与合同约定价格的差额为标准,并应当扣除非违约方履约成本,无法确定的,将违约方因违约获得的利益确定为可得利益;53二是明确可预见性范围按照与违约方处于相同情况的主体所能预见的损失类型确定。54

第二,拟优化违约金调整规则。一是规定即使当事人事先特约放弃调整违约金的权利,如果违约金约定显失公平,法院仍可对此进行调整;55二是明确违约方严重违背诚信原则的,无权请求调减违约金。56

4.其他重要修订

第一,拟完善代位权诉讼规则。就债务人与次债务人之间的仲裁/管辖协议能否约束债权人的问题,因实践中争议较大,57草案提出了两种不同方案。58

第二,拟完善债权人撤销权规则。一是在债务人与相对人存在关联关系的情况下,放宽不合理对价审查标准;59二是针对实践中以不合理对价连环转让行为,允许债权人一并行使撤销权;60三是规定债权人在取得撤销权案件胜诉判决后可直接代位申请执行相对人,实现撤销权与代位权制度的联动。61

第三,拟细化债权/债务转让规则。一是将“通知先后”作为债权多重转让情形下的权利冲突判断标准,明确转让通知先到达债务人的,受让人取得系争债权;62二是规定债务加入人承担责任后可依据约定向债务人追偿,或在没有约定的情况下要求其返还所获利益。63

三、典型案例

【案例1】投资人和上市公司股东、实际控制人签订的与股票市值挂钩的回购条款无效:G公司与房某、梁某等合伙份额回购纠纷案64

【基本案情】

2016年,G公司与房某、梁某签订《修订认购协议》,约定G公司认购房某、梁某设立的A合伙企业新增出资6500万元,A合伙企业对房某、梁某实际控制的B公司进行股权投资。后各方签订《修订合伙人协议》,约定B公司完成首次公开发行后6个月,G公司有权要求房某、梁某或A合伙企业购买其持有的全部或部分合伙份额对应的收益权;回购价款按发出回售通知前30个交易日B公司股票收盘价的算术平均值计算。

2019年,B公司在科创板上市,但申报发行时未按监管要求披露、清理上述回购条款。2020年7月13日,G公司向房某、梁某、A合伙企业发出《回售通知书》,要求A合伙企业履行回购义务。当日,B公司股票价格达到历史最高即476.76元,此前30个交易日涨幅达155%,但次日起股价一直处于跌势,直至2020年9月11日收盘价183.80元。

因房某、梁某、A合伙企业未按期支付回购价款,G公司遂提起诉讼,请求判令房某、梁某、A合伙企业共同支付合伙份额的回购价款,并赔偿因逾期支付回购价款产生的利息损失。房某、梁某、A合伙企业辩称,案涉回购条款系为规避《公司法》《证券法》对上市公司股票转让的锁定期限制,且违反上海证券交易所关于上市前清理对赌协议的要求,因此该等条款有违公序良俗,应属无效。

上海二中院经审理认为,案涉回购条款违反金融监管秩序,据此判决驳回G公司全部诉讼请求。G公司上诉后,上海高院维持原判。

【争议焦点】

投资方和上市公司股东、实际控制人签订的与二级市场股票交易市值挂钩的回购条款是否有效。

【裁判观点】

上海高院认为,虽然《修订合伙人协议》在A合伙企业的合伙人之间签订,但房某、梁某系B公司的实际控制人,G公司实质借合伙形式和上市公司股东、实际控制人签订直接与二级市场短期内股票交易市值挂钩的回购条款,该等条款不仅变相架空了禁售期限制规定,而且将对二级市场公众投资人造成不公平对待,严重影响股票交易市场秩序和金融安全,损害社会公共利益,应属无效。 

【纠纷观察】

本案是国内首例目标公司上市后对赌协议效力纠纷争议案件,65并入选2022年全国法院十大商事案件。关于上市公司股东、实际控制人向投资方作出的保底或补偿承诺,监管层面一直持否定态度:中国证监会《首发业务若干问题解答(2020年修订)》明确要求,投资机构在投资发行人时约定的对赌协议等类似安排,发行人原则上应当在申报前清理;《上市公司非公开发行股票实施细则(2020年修正)》等文件亦规定上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或者变相保底保收益承诺。2022年6月23日,最高院发布《最高人民法院关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》,第9条明确“在上市公司定向增发等再融资过程中,对于投资方利用优势地位与上市公司及其控股股东、实际控制人或者主要股东订立的‘定增保底’性质条款,应依法认定无效”,体现了加强上市公司金融监管的裁判倾向。我们认为,对赌协议的效力认定仍然应当落脚于《民法典》第153条:一方面,《公司法》《证券法》关于股票禁售期的规定并非效力性规定,不具有直接导致回购条款无效的法律效力;另一方面,违反禁售期规定及对赌协议清理规则的股权回购行为是否有效,应结合案件具体情况进行综合判断,关键在于系争行为是否确实会对金融秩序和金融安全造成不利影响以及影响的程度,从而进一步判断是否违背公序良俗。本案中,回购价格完全按照二级市场股票交易市值计算,另结合回购通知前后股票价格走势,不排除存在人为操纵股价的可能,该等与股票市值挂钩的回购条款不仅背离对赌“估值补偿”的基本属性,而且将扰乱证券市场正常交易秩序,存在违背公序良俗的效力瑕疵。

本案形成了司法裁判与证券监管的协同互动,具有良好的社会效应,有利于提升金融市场风险治理绩效。对规避证券监管的行为在司法层面给予否定性评价,能够充分发挥金融司法与证券监管不同的功能优势,防止市场主体通过抽屉协议等隐蔽手段架空监管、侵蚀以信息披露为根基的股票发行注册制。

【案例2】出资期限未届满但公司虚假公示股东已实缴出资的,以公示的出资日作为股东应缴出资日:X公司与Y公司、张某等买卖合同纠纷案66

【基本案情】

Y公司设立时注册资本为50万元,由自然人张某及A、B认缴,出资期限至2014年9月22日,经公示的年报显示前述资本已于2014年9月22日缴足。后Y公司注册资本增加至100万元,由张某、A、B分别认缴,出资期限至2025年12月31日,经公示的年报显示相关出资于2015年5月18日实缴。2017年,张某将所持股权转让给A、B、C,四人向工商部门确认Y公司实收资本0元。

因Y公司欠付X公司货款,X公司提起诉讼,请求判令:1. Y公司支付货款及利息;2. Y公司股东张某、A、B在未出资本息范围内对前述债务承担补充赔偿责任,且A、B、C连带清偿张某的责任。张某辩称现已不是Y公司股东且已实缴出资,无须对Y公司债务承担责任。

广东省江门市蓬江区人民法院经审理认为,Y公司经公示的年报显示其注册资本100万元已全部缴足,且在出资期限未届满的情况下不宜认定股东未足额出资,另因X公司亦未提供证据证明符合股东出资加速到期条件,该院最终驳回X公司对张某及A、B、C的诉讼请求。67广东省江门市中级人民法院二审维持原判,X公司申请再审后,广东省高级人民法院(以下简称广东高院)改判张某、A、B分别在未出资本息范围内对Y公司债务承担补充赔偿责任,50%利息自2014年9月22日起算,50%利息自2015年5月18日起算;A、B、C在对应份额内连带承担张某的补充赔偿责任。

【争议焦点】

章程规定的出资期限未届满但公司虚假公示股东已实缴出资的,应当如何认定股东履行出资义务的期限。

【裁判观点】

广东高院认为,公示年报信息是企业的法定义务,各股东对Y公司在国家企业信用信息公示系统对外公示的实缴出资信息应当知晓但未依法提出异议,应当认定为其明知且认可年报信息。债权人基于公示信息形成的合理信赖依法应受保护,虽然Y公司增资后章程规定的出资期限尚未届满,但应将Y公司在国家企业信用信息公示系统公示的实缴出资时间作为出资期限届满日。因此,张某、A、B应在各自未出资本息范围内对Y公司欠X公司的债务承担补充赔偿责任,未缴出资的利息起算点按Y公司对外公示的实缴出资时间确定。A、B、C明知张某未出资而受让其所持Y公司股权,应在各自受让股权占张某出让股权的比例范围内,对张某所负补充赔偿责任承担连带责任。

【纠纷观察】

本案确立了在虚假公示的情况下以公示出资日作为股东应缴出资日的裁判规则,彰显了公司登记制度的法律意义,入选2022年全国法院十大商事案件。根据《企业信息公示暂行条例》第9条、第10条规定,企业应当通过企业信用信息公示系统向社会公示有限公司股东或股份公司发起人认缴和实缴的出资额、出资时间等信息。另根据《民法典》第65条规定,法人的实际情况与登记的事项不一致的,不得对抗善意相对人。基于前述,股东注册资本实缴情况属于公司登记事项,且公司登记事项具有对抗效力,即在登记事项与实际信息不一致的情况下,善意相对人有权主张按登记事项发生效力。具体到本案中,虽然章程规定的注册资本实缴期间尚未届满,但因公司对外公示的注册资本已全部实缴,债权人在与公司开展交易时对于该等实缴情况享有信赖利益,应按公示的实缴情况及出资时间对股东是否存在瑕疵出资情形进行判断。一方面,股东应于公示的出资时间履行出资义务,未按期履行即构成逾期,应当承担迟延履行责任;另一方面,股东出资期限在公示的出资日即已届满,嗣后再行转让股权属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释三》)第18条第1款规定的“未履行或全面履行出资义务即转让股权”的情形,应当根据该条规定确定转让人和受让人的责任。

【案例3】综合运用预重整、实质合并、协调审理制度解决大型综合性民营企业集团重整难题:隆鑫系破产重整案68

【基本案情】

隆鑫系包含隆鑫集团和金菱集团两个子系。自2018年起,隆鑫系陷入债务危机。隆鑫集团相关企业和金菱集团相关企业两个子系内部高度混同,但两系之间的资产和营业关联度弱,另由于两子系债务严重关联,均无法单独成功重整。

2021年9月29日,隆鑫集团等十三家公司分别申请重整并同时申请预重整。重庆市第五中级人民法院(以下简称重庆五中院)对预重整及预重整辅助机构进行备案登记,预重整辅助机构指导隆鑫集团等十三家公司与债权人开展协商谈判,制作重组协议,招募投资人。

2021年11月16日,债权人A公司分别申请金菱集团等四家公司重整。

2022年1月30日,重庆五中院分别受理隆鑫集团等十三家公司重整,并于3月16日裁定其实质合并重整。2022年3月10日,重庆五中院分别受理金菱集团等四家公司重整,并于5月10日裁定其实质合并重整。此后,重庆五中院对隆鑫集团相关企业和金菱集团相关企业的重整进行协调审理,一体化推进。

【纠纷观察】

本案通过灵活运用“庭外重组+重整”及“实质合并+协调审理”机制,解决了大型综合性企业集团的重整难题,在破产领域极具示范意义,被评为2022年全国法院十大商事案件。我国目前尚未对预重整及合并破产制度作出立法规定,相关规则主要体现在最高院指导文件及地方工作指引,统一规则的缺失导致前述制度在实践中的司法适用困境,值此《企业破产法》修订之际,有必要借鉴域外法及我国前期实践经验对预重整及合并破产作出系统规范。 

预重整制度是一种融合庭外重组与庭内重整的企业解困模式,旨在通过两种制度的有机衔接市场化、法治化地挽救困境企业。2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》第22条提出要探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接,规定企业进入重整程序前可先通过庭外谈判拟定重组方案,重整程序启动后再以重组方案为依据拟定重整计划草案;2019年《九民会议纪要》第115条进一步明确庭外重组协议在重整程序中的效力延伸。基于最高院积极推行预重整制度的工作要求,多地法院先后出台相关规则或程序指引,但因存在认识偏差及本位利益诱导等多方因素,各地构建的预重整制度实质发生异化,主要体现为:69(1)将预重整设置为法院受理重整申请前的预先审查制度,变相解决实践中重整申请审查期间/重整期间不足的问题;70(2)将预重整等同于法院控制下的庭内程序,参照破产重整程序对预重整进行制度设计,包括由法院决定能否进入预重整程序并指定管理人、71适用破产程序中的执行中止/保全解除规则等;72(3)对预重整期间及预重整适用对象作出限制,将预重整期间限定在3—6个月,73将预重整适用对象限定为债务关系复杂、在行业有重要影响的债务人企业。74

我们认为,预重整的本质是“债权人与债务人、出资人等利害关系人进行的庭外商业谈判”,相关制度设计均需以此为基础,否则将使此种新型企业救济模式简单沦为《企业破产法》下庭内重整的前置程序,泯灭其自身独立的制度价值。《企业破产法》修订时对预重整制度的规范应着重注意以下几点:75一是预重整程序的启动应由当事人自行决定,无须履行申请受理程序;二是预重整作为当事人之间自主进行的庭外程序,不具有中止执行、解除保全的法律效力;三是预重整程序中不存在指定管理人的问题,当事人可以聘请相关中介机构担任预重整辅导机构;四是预重整期限应由当事人自行协商确定;五是预重整主要适用于有破产原因发生可能的债务人,已具备破产原因的企业应直接申请破产重整。

关联企业的合并破产包括程序合并(协调审理)与实质合并,前者仅是多个破产案件的合并审理,各企业之间仍然保持人格独立;实质合并则是将多个企业视为单一主体,统一进行资产核查及债务清偿,本质是法人人格否认制度在破产领域的延伸。2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》设专章对关联企业实质合并审理及协调审理作出规定,明确实质合并破产的适用前提、审查程序、救济途径,以及两种合并破产方式下的管辖原则和法律后果;2021年,最高院发布第29批3件指导案例,进一步细化实质合并破产裁判规则。但因缺乏详细规范,实质合并破产制度在司法适用过程中仍然存在诸多问题,如(1)《全国法院破产审判工作会议纪要》第32条列明的各项实质合并破产判断标准,是否均为企业进入实质合并破产的必要条件;76(2)在部分企业已经先行进入破产程序的情况下,关联企业被裁定实质合并破产后如何确定实质合并破产程序的管理人;(3)实质合并破产对关联企业债务人利益有重大关系,但现有规则中关于听证及复议程序的规定较为简单,实践中可能因通知不到位剥夺债权人参与听证、提出复议的权利。本次《企业破产法》修订应当对前述问题作出回应,在现有规定及实践经验的基础上进一步完善合并破产制度。

四、热点问题观察

(一)股东出资责任争议问题

2022年,股东出资责任仍然是热点争议问题,集中体现在两个方面:一是非破产及解散情形下,股东出资义务能否加速到期;二是未届出资期限的股权转让后,应由股权转让方还是受让方继续承担出资义务。关于前述问题的对立观点在本次公司法修订过程中亦有直观反映,相较于草案一审稿,二审稿从强化股东出资责任的角度对有关条款进行了较大改动,体现加强债权人保护的立法倾向。基于对现有文献资料及2022年司法情况的梳理,我们对前述两项股东出资责任问题作如下分析,并对公司法修订草案中的相关条文进行简要评述。

1.股东出资义务加速到期的条件

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第22条第1款、《企业破产法》第35条规定,股东出资义务加速到期的前提是公司解散或进入破产程序。因2013年公司法全面确立注册资本认缴制时,未同步设置公司运营阶段的债权人保护机制,触发非破产、解散情形下股东出资义务能否加速到期的争议问题,争议核心实质系股东与债权人的利益平衡。

持否定观点者认为,现行法仅规定公司进入破产或解散程序后,股东缴纳出资不受出资期限限制,在其他情形下主张股东出资义务加速到期欠缺法律依据,更深层次的法理基础在于:77(1)公司和股东是独立的法律主体,如果公司债权不能获偿后动辄向股东追索,有违法律创设公司制度的初衷,也将架空资本认缴制;(2)股东出资情况已通过公司章程、企业年报进行备案公示,78债权人据此与公司开展交易应受股东出资期限限制;(3)赋予单个债权人请求股东提前履行出资义务的权利,可能构成公司在具备破产原因情形下的个别清偿;(4)即使公司不能清偿到期债务,也存在申请破产、债权人撤销权、法人人格否认、申请保全公司对股东未到期债权等救济途径,没有必要诉诸出资义务加速到期制度。

持肯定观点者则认为,在公司无法清偿到期债务的情况下,股东出资义务即应加速到期,法理基础包括:79(1)章程对于出资期限的规定不能约束外部债权人;(2)相较于申请公司破产,允许股东出资义务在非破产情形下加速到期,具有更低成本的救济优势;(3)股东出资义务具有法定性,认缴出资额构成以价值形态而非出资方式存在的公司财产,债权人可直接申请执行该范围内对应的公司财产;(4)根据资本维持原则,公司经营过程中应当避免陷入无法清偿债务的境况,否则即应向股东宣告以未缴出资补足公司资产。为证成非破产解散情形下的股东加速到期,学界及实务界发展出多条解释路径:80一是对《公司法解释三》第13条第2款中“未履行或者未全面履行出资义务”进行扩张解释,将股东未履行未届期限的出资义务囊括在内;二是将《公司法》第3条作为法律依据,主张第1款中公司的“全部财产”包括股东认缴的尚未届出资期限的出资,并认为第2款中“股东以其认缴的出资额/认购的股份”不区分届期与否;三是借用合同法下的代位权制度,主张公司怠于向股东请求补足出资时,债权人有权代位行使公司对股东的请求权,且该等权利行使可突破出资期限限制。

与学术界多数意见持肯定观点不同,或为在现行法体系下保持司法的谦抑性,裁判机构更倾向于严格限制股东出资义务加速到期适用情形。81以2022年审结的案件为例,各级法院基本均严格按照《九民会议纪要》第6条规定进行审查,仅将“公司无财产可供强制执行+具备破产原因”“公司债务产生后恶意延长出资期限”作为非破产解散情形下出资加速到期的例外情形,前述例外或因公司已实质具备破产原因,或因债权人有权对公司延长出资期限的行为主张撤销,在现行法体系下均有一定法理基础,不存在对立法的僭越。

我们认为,是否允许股东出资义务常态化加速到期更多是基于经济效益的考量,不存在绝对对错,但持肯定论者在实证法体系下提出的解释路径可能均不符合法理逻辑及条文解释原则,如果要放宽股东出资义务加速到期的适用条件,只能通过修法方式提供规范依据。与《公司法修订草案一审稿》第48条相比,《公司法修订草案二审稿》第53条采取的立法模式基本值得肯定,但同时也有需要完善或明确之处。

第一,股东加速到期本质上属于债权人救济制度,涉及股东出资期限利益与债权人权益的平衡。一方面,股东在认缴制下享有的期限利益应当受到保护,因出资情况属于需经公示的登记信息,债权人在与公司开展交易前理应知晓股东出资是否以及何时可以到位,且作为交易基础的应为公司责任财产而非其资本实缴情况,原则上禁止股东加速到期并不会对债权人利益造成损害;但另一方面,债权人主张股东承担出资责任实际是代位行使公司对股东的债权,即使出资期限尚未届满,该等缴纳资本的债权亦已现实存在,要求债权人等到出资期限届满后再行权或通过申请公司破产的方式行权,不符合经济理性。基于前述,可以有限度地放宽股东加速到期适用情形,在债权人无法通过执行公司现有财产获偿的情况下,允许其向股东主张提前履行出资义务。

第二,《公司法修订草案一审稿》第48条将“公司不能清偿到期债务”“明显缺乏清偿能力”同步列为主张股东出资加速到期的前提条件,在适用时容易引发争议。“公司不能清偿到期债务,且明显缺乏清偿能力”的表述与《企业破产法》第2条第1款规定的破产原因相同,由此产生的疑问是应否按照破产原因对前述股东出资加速到期条件进行审查判断。如果不能,《公司法修订草案一审稿》第48条项下的“明显缺乏清偿能力”应如何理解?如果可以,一方面,对处于相同境况的公司作区别化处理正当性不足,且存在破产程序外的个别清偿问题;另一方面,放宽股东出资加速到期情形原本系为债权人提供更为充分的保护,若将其适用前提等同于公司破产,债权人在行权时仍然面临较重的举证负担。

第三,从股东出资加速到期的制度目的出发,建议将权利主体限定为到期债务未获清偿的债权人,而不包括公司自身。一方面,只有在公司破产、解散情形下,公司为清理核算财产才有主张股东出资加速到期的需要,作为出资关系中的当事人,公司原则上应当尊重股东的出资期限利益,赋予其在其他情形下主张股东出资加速到期的权利缺乏正当性;另一方面,债权人也只有在其债权到期且无法从公司处切实获偿的情况下,才有要求股东提前履行出资义务的必要,合同法下代位权行使亦以主债权到期为前提。基于前述,《公司法修订草案二审稿》第53条或可考虑修改为“公司不能清偿到期债务的,该到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资”。

第四,《公司法修订草案二审稿》第53条目前采取的表述是“已到期债权的债权人有权要求……提前缴纳出资”,建议直接明确股东出资加速到期后,债权人有权要求股东直接向其履行出资义务,无须将出资归入公司。一方面,《公司法修订草案二审稿》第53条规定的是非破产解散情形下的股东出资加速到期,且我国合同法下债权人代位权制度并未采“入库规则”,限定股东将出资缴付至公司理据不足;另一方面,即使公司不能清偿到期债务时已有破产之虞,判令股东直接对债权人履行出资义务亦不会损害破产法制度,公司进入破产程序后通过破产撤销权的运用追回相应资产即可。

2.未届出资期限股权转让后出资义务的承担主体

通说认为《公司法解释三》第18条第1款中“未履行或者未全面履行出资义务”以出资期限届满为前提,股东转让未届出资期限的股权不适用该等规定,82由此引发未届出资期限的股权转让后,出资义务由谁承担的问题。对此,存在“转让方承担说”“受让方承担说”及“共同承担说”三种不同观点。

“转让方承担说”认为,基于出资义务的法定性,应当完全禁止该等义务转移,并提出对《公司法解释三》第18条第1款进行目的性扩张的解释方案,使其能够涵摄未届出资期限股权转让情形。83 “受让方承担说”认为,股权转让系对包括出资义务在内的债权债务的概括转移,股权转让后,转让方完全退出出资关系,应由取得股东资格的受让方继续履行出资义务。84该等观点立足于股东利益保护,通常以合同法下免责的债务承担理论作为论证基础。85另考虑到对债权人保护的现实需要,部分持“受让方承担说”者或将“恶意转让股权以逃避出资义务”作为例外情形,或建议类比减资引入债权人通知程序;86此外,亦有学者基于发起人的特殊性提出应参照《公司法解释三》第13条第3款规定,苛以发起人对受让方的纵向出资担保责任。87“共同承担说”则认为,股权转让协议不能处理作为第三人的公司对原股东债权,且公司配合办理股权变更手续系对其法定义务的履行、不能解释为同意出资义务转移,股权转让不能免除原股东的出资义务,股权受让方作为登记股东亦应承担相应义务。88该等观点立足于债权人利益保护,通常将《公司法》第3条第2款作为转让方继续承担出资义务的法律依据,主张前述条文项下的出资责任具有法定性和强制性,不可基于当事人股权转让合意而解除;89亦有法院另辟蹊径将受让方出资义务界定为《民法典》第523条规定的“第三人履行”,明确受让方未履行出资义务时,公司可依据与转让方的合同关系追究其出资违约责任。90

以2022年公开并审结的案件为观察范围,多数案件以转让未届出资期限的股权不属于《公司法解释三》第18条第2款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第19条规范情形为由驳回债权人对转让方承担责任的请求;91部分案件以转让股权系为恶意逃避出资义务为由判令转让方仍需承担责任,考量因素包括股权转让零对价、受让方无履行能力、转让股权时系争债务已经产生等。92由此可见,关于未届出资期限的股权转让后出资义务的承担,当前司法实践基本采“受让方承担说”,并辅之以转让方通过转让股权恶意逃避出资义务的例外情形。

我们认为,“受让方承担说”更为可采,且《公司法修订草案二审稿》第88条第1款在肯定受让方承担的基础上进一步规定转让方的补充责任,有利于解决实践中可能出现的恶意逃避出资问题,与《公司法修订草案一审稿》第89条第1款的规定相比,是更为稳妥的解决方案。

第一,股权转让协议中有关出资义务的约定对公司及债权人不具有约束力,不能作为判断出资义务承担主体的依据。在论及未届出资期限股权转让后出资责任的承担问题时,部分学者提出可交由股权转让当事人协商确定,93或区分股权转让协议有无关于出资义务承担的约定设计处理规则。94我们认为股权转让协议对公司及债权人无法律效力,无论其作何约定,仅影响转让双方内部责任分担。

第二,禁止出资义务转移在价值取向方面缺乏正当性(利益衡量层面),且出资义务法定性、第三人履行合同均无法为转让方继续承担出资义务提供合理依据(法理基础层面),全然的“转让方承担说”“共同承担说”均不可取。首先,禁止出资义务转移核心是在维持公司资本的基础上保障债权人利益,但现实商事交易实践中,债权人并非系基于对股东出资能力的信赖与公司开展交易,即使债权人在交易前较为关注公司股东状况,其看重的也通常是股东商誉或在特定行业的资源优势,与其能否按期足额缴纳注册资本无关。其次,出资义务源于股东身份,在股东身份转移的情况下,该等义务自然应当随从转移,“法定性”的真正内涵是出资义务不能脱离股东身份单独转移,而非将原始股东套牢在出资责任中。另如前所述,以出资义务法定性为由禁止其转移者通常将《公司法》第3条第2款作为法律依据,但前述条文的规范目的是确立公司与股东财产的独立性,进而限制债权人恣意向股东主张权利,以此为据主张出资义务不能随股权转让,显然不符合立法本意。最后,任何合同的形成需要双方达成明确的意思合致,股东对外转让股权的目的即从原有股东权利义务关系中逃脱,显然不具有继续承担出资义务的意思表示,难谓其与公司之间形成由第三人(受让方)履行的合同。

第三,基于发起人身份特殊性,特别要求发起人对受让方出资义务承担担保责任/补充责任,理据不足。通说认为,发起人互负出资担保责任系因其基于设立协议成立了合伙关系,95但在股权转让情形下,转让方的本意即将包含出资义务在内的全部股东权利义务移交受让方,并无与受让方合伙对公司进行出资的意思,参照《公司法解释三》第13条第3款关于发起人横向担保责任的规定处理发起人对外转让股权情形下的责任承担问题,不符合类推适用规则。此外,基于股权转让自由原则,也不应当限制发起人逃脱出资关系的权利。

第四,“受让方承担说”符合法理逻辑及经济效益,但有限公司股权转让前置程序/公司对新股东身份的确认行为不能构成债务承担中的“债权人同意”,为保障公司及其债权人利益,需同步设置其他救济机制。基于上述分析,“受让方承担说”能够保持股东权利义务主体的一致性,且体现了对股权转让自由的贯彻,有利于公司对外融资,更符合法理逻辑及经济效益。但另两种观点下对转让方逃避出资义务的担忧亦不可忽视,对此可通过设置其他救济机制予以解决。

首先,按照免责的债务承担理论规则,因承担人的清偿能力可能弱于原债务人,该等债务承担行为需经债权人同意,具体到股权转让场合,债权人即公司。因此立法层面可考虑对公司的同意权作出特别规定,该等同意权的行使应基于对股权受让方出资能力的核查,且宜交由负责公司运营管理的董事会而非股东会行使,96现行公司法下有限公司股权转让的前置程序或公司对新股东身份的确认(变更股东名册、章程、工商登记等)不能当然解读为“债权人同意”。经公司审查同意的股权转让,如果嗣后发现受让方实际不具备履行出资义务的能力,可进一步向负有责任的公司董事追究相应的赔偿责任。

其次,如前述分析,当前实践中已基本形成恶意逃避出资义务情形下转让方仍需承担责任的裁判规则,并综合股权转让时点、价格、受让方资信状况等因素对转让方的主观状态进行判断。从结果正义的角度,该等处理不失为一种有效的解决方案,但其有如下两点明显弊端:一是转让方恶意的判断个案性较强,容易因裁判机构水平不足等原因出现同案不同判的情况;二是在现行法下缺乏法理依据。有观点提出借用民法项下的恶意串通理论,97但一方面恶意串通的举证难度较大;另一方面当事人恶意串通的直接后果是法律行为无效,直接否定股权转让的效力显然既无必要,亦不利于股权关系的稳定性。

最后,《公司法修订草案一审稿》第89条第1款采完全的“受让方承担说”,《公司法修订草案二审稿》第88条第1款坚持“受让方承担说”的基础上新增出让方对未缴出资承担补充责任的规定。对出让方苛以补充责任的立法模式,一方面体现出资义务的直接责任主体应为受让方,出让方在股权转让后并不负有出资义务;另一方面要求出让方在受让方未按期缴纳的情况下补充承担责任,有利于遏制其通过转让股权逃避出资义务。整体来看,该等规定体现了较强的债权人保护色彩,尤其在股权多重转让情形下,即使受让方系在取得股权后资信状况下降、无力履行出资义务,无过错的转让方及中间人仍需对此承担补充责任。

(二)有限公司股东资格的认定标准98

有限公司股东资格的认定标准是公司法实务中的核心争议,股权转让情形下股权变动的时点、隐名投资情形下股权的归属、财务投资情形下的股债之争等实践中的热点问题均系源于我国现行法关于有限公司股东资格认定的规则不够明确,公司法及司法解释的既有规定在商事外观主义及实质穿透原则之间反复。99实践乱象的解决有赖于立法规范的供给,但目前公布的《公司法修订草案一审稿》《公司法修订草案二审稿》尚未对前述问题作出规定,结合业界既有讨论,我们对有限公司股东资格认定标准作以下分析,期待公司法此次修订能明确相关规则。

关于有限公司股权变动模式,主要存在四种观点:100一是纯粹意思主义(以股权转让合同生效为股权变动要件);二是修正意思主义(以“合同生效+公司承认”为股东变动要件);三是内部的债权形式主义(以“合同生效+股东名册记载”为股权变动要件);四是外部的债权形式主义(以“合同生效+工商登记”为股权变动要件)。虽然司法实践中不乏有案件认为当事人合意即可产生股权变动的法律效果,101但鉴于股权具有组织法性质,股东资格的确定涉及股东与公司关系,排除公司意志在股权变动中的作用力、直接赋予股权转让合同引起股权变动的“物权效力”理据不足,有限公司股权变动模式理论争议集中体现在后三种。

持修正意思主义者主要从解释论视角出发,一方面基于《公司法》第32条第3款规定认为商事登记属于宣示性登记,不能直接产生股权变动的效力;另一方面基于有限公司不置备股东名册的现实情况及《公司法解释三》第23条规定,认为股东名册自身无法担负起反映股权归属状况的重任102且股东名册变更是股权变动后公司对股东应负的义务,由此提出董事会代表公司对股权转让进行一致性(判断股权转让是否符合章程规定)及适当性审查(判断股权转让是否会为公司招致较大风险)的方案,并将股东名册、工商登记、章程记载变更及接受股东行权等作为公司认可方式,实质拓宽股权变动的判断依据。103内部的债权形式主义是最高院当前所持观点,2019年《九民会议纪要》第8条即明确有限公司股权转让生效时点以股东名册变更为准,104另为解决实践中有限公司普遍不置备股东名册以及内部名册与外部登记不一致的问题,刘贵祥专委建议在公司法中明确只有记载于股东名册的股东才能行使股东权利并将股东名册作为登记事项。105持外部的债权形式主义者则主要从立法论视角出发,认为相较于股东名册变更,工商登记变更在股权交易中是双方更为关注的环节,以工商登记吸收股东名册可以有效节约社会成本,且在当前工商登记确认制改革背景下,将工商变更作为股权变动生效要件亦不存在公权力机关过分介入公司自治的问题。106

我们认为,上述三种观点均系以“公司认可”作为构建股权变动规则的内核,区别在于采用动态的、综合性的认可判断标准,还是单一的股东名册/工商登记变更标准。从立法论角度,考虑到我国商事登记制度的完备性及成本效用,我们更倾向于外部的债权形式主义方案,即以工商登记(在登记机关办理有限公司股东姓名或名称登记)作为股权变动要件。

第一,要求有限公司一律置备股东名册并将其作为权利发生根据,现实可行性低且亦无必要。首先,对于一人公司或者股东人数较少、关系密切的小型有限公司,投资者在设立公司时通常不会专门制作股东名册等公司章程以外的形式性文件,以上升股东名册法律效力的方式倒逼有限公司置备股东名册可能会对公司开办设置障碍,不利于鼓励大众创业。其次,有限公司的股东情况是法定公司登记事项且非经登记不具有对抗效力,考虑到股权作为无形财产权自身不存在权利公示外观,有限公司股东为避免权属争议通常均会要求公司对其持股情况予以登记,股权转让纠纷中受让方的诉讼/仲裁请求最终均会落脚于“转让方及股东配合变更工商登记”。因此,股东名册层面的公司认可能够被工商登记变更吸收,将有限公司股权变动的“物权效力”强行划分为股东名册变更及工商登记变更两个阶段的意义有限,也在无形中增加了受让方取得对世性股权的风险。最后,如前所述,在内部的债权形式主义模式下,为解决股东资格内外冲突的问题,需要进一步将股东名册增列为工商登记事项,该等对有限公司股东信息及股东名册进行双重登记的处理亦将增加工商登记机关的工作负担,造成资源浪费。

第二,修正的债权意思主义模式虽然立足于公司认可意思表示的探究,据此对股东资格作出认定更符合组织法性质,但存在判断标准不明确的问题,在适用过程中可能引发同案不同判、司法裁量权不当扩大的风险。以实践中争议的“名股实债”投资为例,裁判机构在进行交易性质认定时首要关注的是投融资双方的真实交易目的,但在涉及目标公司债权人等第三方权益的情况下,可能基于工商登记的公示作用将相关交易认定为股权投资,由此造成相同交易模式下股权归属的差异。此外,虽然《公司法解释三》第23条、第24条将签发出资证明书、记载于股东名册/章程、办理工商变更登记作为公司义务并列提出,不排除实务中可能出现公司完成个别事项后反悔股权转让行为,由此将引发股权是否变动的判断难题。司法实践中诸多争议问题出现的根本原因在于立法规范不明确,修正的意思表示在现行法体系下确有较强的解释作用,但值此《公司法》修订之际,应当直接设定明确的股东资格认定标准。

第三,将工商登记作为股权变动要件符合逻辑且有利于提高交易效率。首先,参照我国物权变动模式,不动产物权适用登记生效主义,船舶、航空器和机动车等特殊动产适用登记对抗主义。物权法下将登记作为特殊动产物权变动的对抗要件主要系因船舶、航空器、机动车本身具有动产属性,交付即为其所有权转移的公示外观,但股权作为无形资产本身无法通过“交付”完成权利变动公示,在此情况下,登记应首先充当股权变动生效要件而非对抗要件。其次,在以工商登记作为股权变动生效条件的情况下,股权交易相对方只需要对工商登记信息进行审查即可放心地与转让方开展交易,公司债权人亦可直接基于工商登记信息追究股东瑕疵出资责任,无须另行对公司内部文件进行额外尽调,将极大提升交易效率。最后,经商事登记制度改革,目前工商登记机关仅对公司变更申请进行形式审查且采用电子化登记模式,对历次股权变动进行工商登记具备现实可行性。补充说明的是,考虑到股权兼具财产及成员权属性,建议对股权让与担保的工商变更登记进行特别标注,以便保障担保人的股东身份。

若最终修订出台的《公司法》明确股东资格以工商登记情况为准,当前实践中存在的一股二卖能否适用善意取得、隐名投资股权归属、财务投资股债判断等问题将迎刃而解,具体而言:首先,因工商变更登记完成后才发生股权转移,转让方在此之前将所持股权另行售与他人或提供担保的属于有权处分,受让方只能依据协议追究转让方的违约责任,无善意取得的适用空间。其次,在隐名投资/股权代持情形下,股权归属于工商信息记载的“名义股东”,名义股东对其名下股权的转让、质押等属于有权处分,实际出资人只能依据代持协议追究名义股东的违约责任,无善意取得的适用空间;如果股权对应的出资未缴足,公司债权人只能向名义股东主张瑕疵出资责任;实际出资人亦无权排除名义股东债权人对标的股权的强制执行申请。最后,无论财务投资人的投资目的系为取得目标公司股权还是获取固定收益,若已完成工商变更登记,相关交易即应界定为股权投资。

(三)对赌协议履行的定性问题

对赌协议的履行争议包括定性和定量两个方面,前者涉及公司法律规范对目标公司履行对赌义务的规制,后者则指向如何计算业绩补偿款及股权回购款。107继《中国投资争议解决年度观察(2022)》就对赌协议履行的定量问题作出分析后,本报告将主要讨论对赌协议履行的定性问题。

目前司法实践基本均遵循《九民会议纪要》确立的履行规制路径,在目标公司未依《公司法》第177条完成减资程序的情况下,驳回投资方股权回购请求,在目标公司不存在可供分配的利润或者可供分配利润不足的情况下,全部或部分驳回投资方现金补偿请求,108并将目标公司是否完成减资程序、有无足额利润可供补偿的举证责任分配给投资方。109因纠纷发生后,投资方实际难以协调目标公司作出决议,亦存在公司利润情况的举证困难,严格的程序限制及举证责任分配使得目标公司股权回购及业绩补偿条款即便效力被认可,实际仍难获支持。虽然投融资双方可通过事先约定对决议问题做好安排,但仍然大大增加了投资方权益实现的难度,长此以往可能制约企业通过对赌机制实现融资。值此《公司法》修订之际,有必要就对赌问题作出立法回应,在刚性的资本维持原则下给予对赌交易一定的弹性空间。110结合业界既有讨论,我们对目标公司对赌履行规制的法理基础及相关制度构建作如下梳理分析。

1.履行规制的法理基础

股东与公司之间的交易可分为“资本性交易”与“经营性交易”,前者系股东基于出资人身份与公司开展的交易,应受制于股东平等及债权人保护规则;后者指公司在经营活动中与股东之间发生的市场交易。111投资方与目标公司之间的对赌显属“资本性交易”,112《九民会议纪要》对目标公司对赌进行履行规制的底层逻辑即在于公司法上的资本维持原则及同股同权原则。113

2.可履行性的判断标准

《九民会议纪要》区分对赌类型设置了截然二分的可履行性判断标准:股权回购的判断标准是“完成以债权人保护为核心的减资程序”,现金补偿的判断标准是“符合利润分配标准”。针对有限公司回购股权的减资前置要求,最高院以《公司法》第35条作为规范基础,114但《公司法》第35条规定的“禁止抽逃出资”实质系资本维持的兜底规则,能否作为限制有限公司回购股权的法律依据值得商榷。应当认为,虽然股份公司回购公司股份限于《公司法》第142条规定的例外情形,对赌情形下可兹使用的回购事由通常即“减少公司注册资本”;115但有限公司回购本公司股权不存在“事由限制”,并非必须基于减资。因此,目标公司因对赌失败需要承担的股权回购义务,应区分为“以减资为目的”和“非以减资为目的”。以减资为目的的股权回购,实质是用减资释放的公司资本支付回购价款,因该等资本回收行为直接影响公司债权人利益,《公司法》第117条特别规定了通知债权人等程序限制,投资方及目标公司自应遵守;非以减资为目的的股权回购的经济实质则等同于从公司收取利润,116用于支付回购价款的资金并非源自公司资本,应当落入《公司法》第166条的规制范围。117

基于上述,若目标公司履行的是以减资为目的的股权回购义务(以公司资本支付),应当将“完成以债权人保护为核心的减资程序”作为可履行性的判断标准;若目标公司履行的是现金补偿或非以减资为目的的股权回购义务(以公司可动用资金支付),应当将“符合利润分配标准”作为可履行性的判断标准。118

3.履行不能的举证责任分配及法律后果

我们认为,目标公司对赌义务因资本维持原则存在法律上的一时履行不能,目标公司基于该等履行不能享有暂时拒绝履行股权回购、现金补偿义务的法定抗辩,且该等抗辩产生延长债务履行期的效果,性质上类似于权利未发生抗辩(而非抗辩权),得由裁判者依职权援引。119在《九民会议纪要》既有规范下,目标公司对赌义务的履行仍需受制于同股同权原则,但不同于资本维持原则定位于履行不能的抗辩环节,源于同股同权原则的减资决议、利润分配决议构成投资方请求权成立的要件。120根据“谁主张,谁举证”的证据规则,应由请求履行回购义务或现金补偿义务的投资方举证证明目标公司作出了相应减资/利润分配决议;完成前述举证后,投资方自然有权依据投资协议约定及公司决议要求目标公司履行义务,如果目标公司以尚未完成减资的债权人保护程序、无合法可用资金支付股权回购款或现金补偿,则应由其提供证据证明。

关于投资方履行请求被驳回后,能否继续向目标公司主张违约赔偿的问题,实践中存在不同观点。持肯定意见者的理由主要是,目标公司未能及时履行减资程序构成对合同附随义务的违反,应承担迟延履行违约责任,违约金的支付不涉及注册资本的减少,不违反资本维持原则。121持否定意见的主要理由包括:其一,投资方作为目标公司股东有权自行召集股东会商议减资事宜,因此减资程序未完成不能完全归责于目标公司,投资方无权要求支付违约金;122其二,目标公司基于资本维持原则享有法定抗辩,得因无足够合法可用资金拒绝投资方的履行请求,并不陷入履行迟延;其三,如果允许投资方得到违约救济,则变相达到履行股权回购或现金补偿的效果,同样存在触及资本维持原则的问题。123

我们认为前述观点实质并无本质冲突,目标公司是否负有迟延履行对赌义务的违约责任可从“请求权成立—履行不能抗辩”“责任成立—责任承担”两个维度进行分析:首先,虽然作出减资、利润分配决议属于投资方履行请求权的成立要件,但目标公司基于对赌协议负有配合作出相关决议的附随义务,如果决议未作出归因于目标公司,其自应承担违约责任;其次,若目标公司系因无足够合法可用的资金、债权人保护程序尚未完成等客观原因无法履行价款支付义务,因该等情形构成其履行不能的法定抗辩,目标公司不陷入履行迟延,进而无须承担违约赔偿责任;最后,即使认定目标公司应负违约责任,基于资本维持原则,该等责任的承担也应以目标公司具有足够可用资金为前提,否则也存在法律上履行不能。

4.目标公司间接对赌的可履行问题

关于目标公司间接对赌(为股东/实控人对赌提供担保)的效力,此前存在不同观点。124考虑到担保责任的承担与目标公司履行股权回购、金钱补偿义务并无本质区别,且担保情形下目标公司承担责任后享有向对赌义务人追偿的权利,根据举重以明轻的法律适用规则,如果符合公司对外担保规定,目标公司为股东/实控人的对赌义务提供担保原则上亦应有效。

在肯定目标公司间接对赌效力的基础上,需要着重讨论的是担保责任的履行。对此,实践中存在不同观点:例如,在(2020)最高法民终762号案中,安徽高院认为目标公司承担的是保证责任而非股权回购责任,不以完成减资为前提;最高院则以原审未审查目标公司的减资、利润情况为由裁定发回重审,体现了对目标公司间接对赌仍应进行履行控制的裁判观点。125可以窥见,法院系统将来有一定可能会参照《九民会议纪要》第5条规定对目标公司间接对赌进行履行规制。126

我们认为,将目标公司对赌相关规则直接套用于目标公司间接对赌情形的处理方式值得商榷。一方面,担保责任的承担不涉及股份回购,不存在减资规则的适用空间;另一方面,担保责任非终局性责任,目标公司在承担担保责任后可向对赌义务人追偿,原则上不会造成公司资产对股东的单向流出、损害公司债权人利益,因此并非一律要对其进行履行规制。具体而言,回溯至担保合同签订时,如果对赌义务人具备相应履行能力,目标公司间接对赌更多体现“经营性交易”的特点,在符合公司对外担保规定的前提下,可支持投资方要求目标公司履行担保责任的请求(即使嗣后对赌义务人资产状况恶化,目标公司承担担保责任后无从追偿,也属于正常商业风险,不应落入资本维持原则的规制范畴);如果对赌义务人当时的资产状况堪忧,目标公司将来因对赌失败承担终局性责任应为交易各方所预期,宜将目标公司间接对赌作为“资本性交易”并根据《公司法》中关于抽逃出资、利润分配的规则进行可履行性审查。127

值得进一步讨论的是,在目标公司因担保无效承担赔偿责任、因未能依约履行股权回购或金钱补偿义务需要支付违约金时,是否应当参照《九民会议纪要》第5条进行履行规制。前述问题在目前审结的案件中已有体现,128但具体处理规则仍有待明晰。我们认为,首先,目标公司因担保无效承担赔偿责任,仍系源于目标公司为股东/实控人对赌提供担保的事实,是否进行履行控制亦应根据该等担保的交易性质进行判断。其次,“资本维持意在规制一切不符合履行标准的公司资产向股东的流出”,129实践中不乏通过约定高额违约金规避目标公司对赌履行控制规则的情况,目标公司因无法履行对赌义务承担赔偿责任与其直接进行金钱补偿在法律性质及效果上无异,相关责任的承担亦应当符合《公司法》第35条、第166条关于股东不得抽逃出资及利润分配的强制性规定。130

五、结语与展望

回首2022年,我国投融资领域的争议解决取得可喜进展:政策支持层面,《中华人民共和国市场主体登记管理条例》及其实施细则正式施行,国务院、最高院等下发文件继续推进营商环境优化、便利中小微企业融资,多地发布规则探索建立管理人推荐制度并对个人破产机制作出优化完善;规范供给方面,吸收多方经验再次修订形成的《公司法修订草案二审稿》年末向社会公司征求意见,《企业破产法》修订草案于年内成稿并即将提交审议,《民法典总则编解释》《合同编通则解释草案》等民事规范的出台、发布亦将为投资纠纷的解决产生影响;裁判规则方面,各地法院相继发布典型案例或审判白皮书,对公司类纠纷、破产纠纷的审理作出指引。

在肯定上述投资争议解决发展成果的同时也应看到,《公司法修订草案二审稿》的相关规则仍有待完善,业界翘首以盼的《企业破产法》何时能够修订出台、是否会对预重整、合并破产、个人破产等重要机制作出规范仍有待观察,目标公司对赌履行等实践热点争议亦有诸多问题需要明确。展望2023年,我国将进一步加大对民营经济及中小企业的扶持力度、持续优化营商环境及投融资便利度,在疫情管控措施全面放开的背景下,国民经济或将迎来发展高峰期,随之而来的投资纠纷亦可能有所增加,另因2022年多家大型房企相继爆雷,如何妥善解决投资人、施工方、购房人等利益相关方的纠纷,亦对我国裁判机构提出挑战。

总体而言,新的一年,各界应当在总结经验的基础上深化研究、探索纠纷解决新路径,从以下几个方面推动投资法制建设及争议解决持续发展:

第一,完善《公司法修订草案二审稿》。相较于一审稿,二审稿已对多数不合理规则作出调整,并进一步强化股东出资责任,体现优先保护债权人的立法倾向,但对于一审稿阶段各界即广泛提出的股东资格认定标准、对赌等热点争议,二审稿仍未作出回应。一方面,股权变动时点、一股二卖能否善意取得、隐名投资的处理等均取决于股东资格认定标准,为纠正当前股东身份认定的司法乱象、从根源上解决同案不同判的问题,进一步对股东资格认定规则作出明确实有必要。另一方面,自2019年《九民会议纪要》第5条将对对赌协议的效力控制转为履行控制后,由此引发的争议是如何判断目标公司对赌协议的可履行性,因《九民会议纪要》的规定较为严格,导致实践中投资方要求目标公司履行对赌协议的权利被架空,需要通过《公司法》修订对对赌协议的履行问题作出规范。

第二,尽快修订出台《企业破产法》。2006年《企业破产法》对预重整、合并破产等制度均未涉及,导致当前实践中只能通过最高院发布指导意见、地方法院出台工作规则等方式引入前述制度,但因缺乏统一的上位法依据,各地政策规则差异化明显且存在理解误区。简易高效的退出或重生机制是市场化、法治化、国际化营商环境的重要组成部分,为建立完善的破产制度、提高重整效率,需要尽快在《企业破产法》中对预重整、合并破产等重要机制作出完备规定,响应实践需要增设个人破产制度,并对现行法下的管理人选任等具体制度设计作出完善。

第三,妥善处理立法与司法的关系。公司类纠纷尤其是与股权交易、出资责任相关纠纷,往往涉及内外部多层法律关系,需要综合平衡股东及债权人利益,现行规范的供给不足及矛盾性,亦为此类纠纷的解决增加难度。裁判机构在处理涉股权、出资责任纠纷时应当注意区分立法论及解释论立场,在《公司法》未对相关规则作出修订改变的前提下,严格在既有法律框架下寻求解释路径,避免突破现行法律规定进行裁判。

作者简介

朱华芳|汇仲律师事务所合伙人,多家仲裁机构仲裁员,代理了诸多央企和金融机构在各主要仲裁机构、最高人民法院及地方各级法院的仲裁和诉讼案件并取得良好效果。被Benchmark Litigation评为2023年度“争议解决之星”,被《亚洲法律杂志》评为“2022年中国十五佳诉讼律师”,上榜2022年度LEGALBAND风云榜:仲裁律师15强,连续多年入选钱伯斯“争议解决:仲裁领域领先律师”名录,在2023年度LEGALBAND中国顶级律师排行榜中入选“争议解决:仲裁领域中国顶级律师”名录,在2023年度《法律500强》和《亚太法律500强》榜单中分别入选“争议解决:诉讼领域领先律师”名录和“争议解决:仲裁领域领先律师”名录,并连续多年被《商法》评为年度100位中国业务优秀律师。曾任职世界500强企业中化集团,能迅速精准地理解和响应客户的具体需求和关注焦点,从外部律师和内部法务两个角度出发,制定适宜的争议解决方案。撰写及发表了50余篇仲裁及投资争议解决实务问题研究文章,受到业界好评。

蒋弘|环球律师事务所合伙人,中国仲裁法研究会常务理事,专注于仲裁领域工作、研究、实践25年,拥有丰富境内外仲裁经验,精通仲裁相关法律和规则,处理过大量商事仲裁案件,对疑难复杂案件富有经验。曾长期任职于中国国际经济贸易仲裁委员会及中国海事仲裁委员会。目前为中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会、上海国际经济贸易仲裁委员会、深圳国际仲裁院、香港国际仲裁中心、亚洲国际仲裁中心、上海仲裁委员会、广州仲裁委员会、重庆仲裁委员会、海南国际仲裁院等境内外多家仲裁机构仲裁员。

吴颖|汇仲律师事务所合伙人。具有丰富的跨境争议解决经验,擅长处理国内涉外诉讼和仲裁案件、国际仲裁以及境外诉讼程序管理。曾在两家知名外所工作过多年,与多家境外律师事务所保持常年合作关系。曾代表国内外客户处理过多种类型案件,包括金融借贷纠纷、国际贸易纠纷、合资经营纠纷、独立保函纠纷、工程建设纠纷等。目前担任2021-2023年度国际商会青年仲裁员论坛北亚地区委员会代表和南宁仲裁委员会仲裁员。

[注解]

1 朱华芳,汇仲律师事务所合伙人。蒋弘,环球律师事务所合伙人。吴颖,汇仲律师事务所合伙人。同时,感谢汇仲律师事务所律师叶一丁为本报告作出的贡献。

2 投资者因取得并持有公司股权、企业财产份额等引发的各类“与公司/企业有关的纠纷”,以及投资退出环节可能产生的“与破产有关的纠纷”;(2)投资者因认购资产管理产品与管理人/受托人之间产生的资管纠纷;(3)投资者因购买股票、债券等证券产品与发行人及相关主体之间产生的证券投资纠纷;(4)投资者因从事贷款发放等债权投资活动产生的借款合同纠纷;(5)投资者进行境外投资时与东道国政府、企业等之间产生的国际投资纠纷等。参见朱华方、蒋弘、吴颖:《中国投资争议解决年度观察(2022)》,载《中国商事争议解决年度观察2022》,中国法制出版社2022年版,第299页。

3 以“与公司有关的纠纷”为案由在“威科先行”平台上检索,2020—2022年民事案件数量分别为107,742件、82,917件、39,364件;以“与企业有关的纠纷”为案由在“威科先行”平台上检索,2020~2022年民事案件数量分别为29,938件、21,683件、9,657件。

4 前述案由在“与公司有关的纠纷”中占比分别约为35.58%、12.25%、11.02%、5.33%、5.17%、5.06%。

5 2022年3月,上海市第一中级人民法院公布《股东出资加速到期纠纷案件的审理思路和裁判要点》;2022年8月,北京市第三中级人民法院召开涉股东责任承担案件审理情况及典型案例通报会;2022年11月,上海市第一中级人民法院公布《瑕疵出资股东之间催缴出资的请求权探讨实务纪要》。

6 2022年9月,上海市第一中级人民法院公布《一人公司法律适用问题实务纪要》。

7 2022年7月,北京市第四中级人民法院召开新闻通报会,介绍近五年涉外商事案件审理情况并发布十大典型案例;2022年9月,上海市高级人民法院发布《涉外、涉港澳台商事审判白皮书》《涉外、涉港澳台商事审判经典案例选(2010-2020)》《上海涉外商事审判域外法查明白皮书(2015-2021)》及典型案例;2022年度,广东省高级人民法院先后发布第四批、第五批粤港澳大湾区跨境纠纷典型案例及《关于粤港澳大湾区内地人民法院审理涉港澳商事纠纷司法规则衔接的指引(一)》。其中涉及诸多公司类纠纷。

8《全国人大财经委:企业破产法修订草案已经形成》,载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202211/t20221115_320411.html,访问时间:2023年2月10日。

9 刘贵祥:《在新时代新征程上深入推进中国破产法治建设》,载微信公众号“中国破产法论坛”,2022年12月10日。

10 例如,最高院发布的2022年全国法院十大商事案件中有2件为破产案件;2022年9月22日,四川省高级人民法院发布《四川法院破产审判工作白皮书(2017-2021)》《四川法院破产审判十大典型案例(2017-2021)》;2022年11月1日,江西省高级人民法院发布2022年服务保障营商环境优化升级典型案事例,其中2件为破产典型案例;2022年11月29日,福建省高级人民法院发布11起破产审判典型案例。

11 2022年3月14日,杭州市中级人民法院对《杭州市中级人民法院破产案件管理人指定工作细则》作出修改,新增关于破产案件债权人推荐权的规定;4月22日,北京破产法庭发布并实施《北京破产法庭接受债权人推荐指定管理人的工作办法(试行)》,明确主要债权人或金融机构债权人委员会有权向法院推荐管理人;5月5日,重庆市第五中级人民法院发布并实施《重庆市第五中级人民法院破产案件管理人指定办法》,规定主要债权人可以推荐重庆法院管理人名册的成员单独或者联合担任管理人。

12《公司法修订草案一审稿》第46条、第109条。

13 若股份公司股东瑕疵出资或有限公司股东以非货币财产瑕疵出资,则适用草案二审稿第52条关于补足差额的规定。

14《公司法修订草案二审稿》第51条、第107条。

15《公司法修订草案一审稿》第48条。

16《公司法修订草案二审稿》第53条。

17《公司法修订草案一审稿》第89条第1款。

18《公司法修订草案二审稿》第88条第1款。

19《公司法修订草案一审稿》第47条、第52条。

20《公司法修订草案二审稿》第52条、第57条。我们认为,该等修订变化具有合理性:一方面,利息即资金占用成本,性质上属于公司因股东瑕疵出资产生的损失,没有必要对此单独作出规范;另一方面,司法实践中主流观点认为应按同期贷款利率/LPR计算逾期出资利息[最高院(2022)最高法民终116号、北京高院(2021)京民终143号、江西高院(2020)赣民终910号、江苏高院(2019)苏民终161号等],若最终修订出台的《公司法》明确规定仅按同期存款利率计收利息,可能变相鼓励股东迟延出资以获取资金占用差额收益,不利于维护公司及其债权人利益。

21《公司法修订草案二审稿》第140条。

22《公司法修订草案二审稿》第140条。

23 因上市公司股份代持可能涉及证券市场交易秩序及社会公共利益,司法实践对其效力认定逐渐从有效转变为无效。持有效观点者的主要理由是,现行法并未禁止上市公司股份代持,且代持不存在真正的股份转让、不影响股东责任的承担,如最高院(2017)最高法民申5055号案;持否定观点者的主要理由是,上市公司股份代持协议违反《中华人民共和国证券法》关于上市公司信息披露应当真实、准确、完整的规定,以及证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》关于发行人股权清晰的规定,因损害社会公共利益而无效,如最高院(2017)最高法民申2454号、上海金融法院(2018)沪74民初585号案。但在代持行为发生于上市之前[广东深圳中院(2018)粤03民初2960号]、代持比例很小[北京三中院(2021)京03民终6293号]、代持情况已完整披露[最高院(2018)最高法民终359号]等特殊情况下,部分案件仍然肯定上市公司股份代持协议的效力。

24《公司法修订草案二审稿》第141条。

25《上海证券交易所股票上市规则(2022年1月修订)》第3.4.13规定:“上市公司控股子公司不得取得该上市公司发行的股份。确因特殊原因持有股份的,应当在1年内消除该情形。前述情形消除前,相关子公司不得行使所持股份对应的表决权。”《深圳证券交易所股票上市规则(2022年修订)》第3.4.13规定:“上市公司控股子公司不得取得该上市公司发行的股份。确因特殊原因持有股份的,应当在一年内消除该情形,在消除前,上市公司控股子公司不得对其持有的股份行使表决权。”

26《公司法修订草案二审稿》第141条。

27《公司法修订草案二审稿》第23条第3款。

28《公司法修订草案一审稿》第34条

29《公司法修订草案二审稿》第32条第2款。

30《公司法修订草案一审稿》第235条。

31 2019年6月22日,国家发展和改革委员会、最高人民法院等联合印发的《加快完善市场主体退出制度改革方案》(发改财金〔2019〕1104号)即提出要研究建立市场主体强制退出制度,后各地区先后出台实施方案、工作计划等开展强制注销试点工作。

32《公司法修订草案二审稿》第237条。

33《民法典总则编解释》第2条。

34 同《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第71条。

35《民法典总则编解释》第19条、第20条。

36 同《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第68条、第69条。

37《民法典总则编解释》第21条。

38 郭锋、陈龙业、蒋家棣、刘婷:《〈关于适用民法典总则编若干问题的解释〉的理解与适用》,载《人民司法·应用》2022年第10期。

39《民法典总则编解释》第22条。

40《民法典总则编解释》第27条。

41《民法典总则编解释》第28条。

42《合同编通则解释草案》第6条。

43《合同编通则解释草案》第7条。

44《合同编通则解释草案》第8条。

45《合同编通则解释草案》第9条。

46《合同编通则解释草案》第14条。

47《合同编通则解释草案》第15条。

48《合同编通则解释草案》第19条。

49《合同编通则解释草案》第21条第2款、第3款。

50《合同编通则解释草案》第21条第4款、第22条第3款。

51《合同编通则解释草案》第23条。

52《合同编通则解释草案》第23条。

53《合同编通则解释草案》第63—65条。

54《合同编通则解释草案》第67条。

55《合同编通则解释草案》第68条第1款。目前实践中,对于当事人预先放弃调整违约金条款的效力,法院通常予以认可,如最高人民法院(2019)最高法民终1464号案。

56《合同编通则解释草案》第69条第3款。

57 例如,最高人民法院在(2019)最高法民辖终73号案中持否定观点,认为债务人与次债务人之间的仲裁条款不能约束债权人:但在2022年审结的(2022)沪0110民初4431号之二案中,上海市杨浦区人民法院即持相反观点认为,债权人系代债务人提起诉讼,仍应受债务人与次债务人之间仲裁条款的约束。

58《合同编通则解释草案》第39条第2款。

59《合同编通则解释草案》第42条第3款。

60《合同编通则解释草案》第46条。

61《合同编通则解释草案》第48条第2款。

62《合同编通则解释草案》第51条。

63《合同编通则解释草案》第52条。

64 参见最高人民法院网站,https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-387081.html,访问时间:2023年2月10日。截至2023年3月20日,该案裁判文书尚未公开,一、二审案号分别为(2020)沪02民初234号、(2021)沪民终745号。

65 参见上海高院研究室:《与股票市值挂钩的对赌条款效力认定》,载微信公众号“中国上海司法智库”,2022年11月28日。

66 参见《最高法民二庭发布2022年度全国法院十大商事案件》,载最高人民法院网站,https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-387081.html,访问时间:2023年2月10日。截至2023年3月20日,该案再审审理文书尚未公开,再审审查案号为广东高院(2020)粤民申3743号。

67 广东省江门市蓬江区人民法院(2018)粤0703民初1176号民事判决书。

68 参见《最高法民二庭发布2022年度全国法院十大商事案件》,载最高人民法院网站,https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-387081.html,访问时间:2023年2月10日。

69 参见王欣新:《预重整的制度建设与实务辨析》,载《人民司法·应用》2021年第7期;胡利玲:《预重整的目的、法律地位与性质——基于对我国预重整地方实践的反思》,载《东方论坛》2021年第4期。

70 例如,《北京破产法庭重整案件办理规范(试行)》第27条规定:“本规范所称‘预重整’,系指……人民法院在以‘破申’案号立案后、受理重整申请前指定临时管理人履行本规范第三十六条规定的职责,债务人自愿承担本规范第三十八条规定的义务,由临时管理人组织债务人、债权人、出资人、重整投资人等利害关系人拟定预重整方案的程序。”第33条规定:“自人民法院决定预重整之日起至临时管理人提交预重整工作报告之日止,为预重整期间。预重整期间不计入重整申请审查期限。”

71 例如,《成都市中级人民法院破产案件预重整操作指引(试行)》第2条第1款规定:“申请人提出预重整申请且债务人提交了债务人股东(大)会决议同意履行本指引第七条规定的预重整义务的书面承诺书,本院可以决定债务人预重整。”第4条第1款规定:“决定债务人预重整的,应当作出预重整决定书和指定预重整管理人决定书,决定书应送达申请人和被申请人,并予以公告。”

72 例如,《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引(试行)》第33条第2款规定:“在预重整期间,合议庭应当及时通知执行部门中止对债务人财产的执行。已经采取保全措施的执行部门应当中止对债务人财产的执行。”《郑州市中级人民法院审理预重整案件工作规程(试行)》第8条规定:“作出预重整决定的,全市法院应中止对债务人为被执行人的相关执行、保全措施。”《衢州市柯城区人民法院审理破产预重整案件工作指引(试行)》第13条第2款规定:“诉讼、执行阶段已经对债务人采取的保全措施,在预重整阶段一般不予解封,但为企业继续经营所必须或不解除保全措施将影响预重整成功的除外。”

73 例如,《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引(试行)》第29条规定:“预重整期间为三个月,自合议庭作出预重整决定之日起计算。有正当理由的,经管理人申请,可以延长一个月。”《诸暨市人民法院关于审理预重整案件的操作指引(试行)》第5条第2款规定:“预重整期限一般为三个月;有正当理由的,经本院许可,可以延长三个月。”

74 例如,《江西省高级人民法院关于审理企业破产预重整案件工作指引》第6条规定:“债务人具备重整原因、重整价值且符合下列情况之一的,可以进行预重整:(一)债权人人数众多,债权债务关系复杂,或者职工安置数量较大,影响社会稳定的;(二)债务人企业规模较大,占据行业龙头或者重要地位,对行业发展或地区经济发展有重大影响的;(三)上市公司或上市公司的重要关联企业;(四)直接受理重整申请可能对债务人生产经营产生负面影响或者产生重大社会不稳定因素的企业;(五)符合国家产业政策,行业前景较好的当地核心企业或被当地政府列为重点的企业。”

75 王欣新:《预重整的制度建设与实务辨析》,载《人民司法·应用》2021年第7期。

76 实践中,法院基本均将“法人人格高度混同”作为核心要件进行分析,较少论及另外两个标准“区分各关联企业成员财产的成本较高”“严重损害债权人公平清偿利益”。例如,在(2020)鲁03破7、8、11、12、22-28号案中,山东省淄博市中级人民法院认为几家关联公司在经营场所、资产、财务、管理等方面高度混同,构成法人人格混同,据此即裁定其合并破产。 

77 俞巍、陈克:《公司资本登记制度改革后股东责任适法思路的变与不变》,载《法律适用》2014年第11期;刘凯湘:《认缴制下股东出资义务加速到期之否定》,载《荆楚法学》2022年第2期;郗伟明:《股东出资义务“常态加速到期理论”之反思——兼论对不诚信认缴出资行为的可行规制》,载《法商研究》2022年第3期。

78 股东出资时间是章程必要记载事项,根据《中华人民共和国公司登记管理条例》(2016年修订,已失效)第20条,第21条及现行《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第9条,章程应提交登记机关备案;此外,国务院《注册资本登记制度改革方案》第2条第1款规定“公司应当将股东认缴出资额或者发起人认购股份、出资方式、出资期限、缴纳情况通过市场主体信用信息公示系统向社会公示”;《企业信息公示暂行条例》第9条、第10条规定,股东的出资时间应当通过企业信用信息公示系统向社会公示。

79 刘燕:《公司法资本制度改革的逻辑与路径——基于商业实践视角的观察》,载《法学研究》2014年第5期;李建伟:《认缴制下股东出资责任加速到期研究》,载《人民司法·应用》2015年第9期;张磊:《认缴制下公司存续中股东出资加速到期责任研究》,载《政治与法律》2018年第5期;刘铭卿:《股东出资义务加速到期研究》,载《政治与法律》2019年第4期;蒋大兴:《论股东出资义务之“加速到期”——认可“非破产加速”之功能价值》,载《社会科学》2019年第2期;钱玉林:《股东出资加速到期的理论证成》,载《法学研究》2020年第6期;朱慈蕴:《股东出资义务的性质与公司资本制度完善》,载《清华法学》2022年第2期。

80 李建伟:《认缴制下股东出资责任加速到期研究》,载《人民司法·应用》2015年第9期;王建文:《再论股东未届出资义务的履行》,载《法学》2017年第9期。

81 2015年时任最高院民二庭庭长的杨临萍法官在《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》的讲话中即提及,对于债权人请求股东提前履行出资义务的问题,最高院倾向于要求债权人申请债务人破产进而在破产程序中使股东出资义务加速到期;2019年《九民会议纪要》第6条再次强调“债权人以公司不能清偿到期债务为由,请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的,人民法院不予支持”。

82 王建文:《再论股东未届期出资义务的履行》,载《法学》2017年第9期;刘敏:《论未实缴出资股权转让后的出资责任》,载《法商研究》2019年第6期。2015年12月,时任最高院民二庭庭长杨临萍法官在《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中亦指出:“《公司法》司法解释(三)第十八条对虚假出资时补缴出资民事责任作出了规定。但目前尚无法律、司法解释对股东因出资期限未届满而未缴纳出资就转让股权时由谁承担出资责任进行明确规定。因为此时的未缴纳出资为合法而不是非法,所以不能当然适用上述司法解释的规定。” 2020年深圳中院《商事审判工作座谈会(公司纠纷部分)纪要》第17条重申“目前尚无法律、司法解释对股东因出资期限未届满而未缴纳出资就转让股权时由谁承担出资责任进行明确规定。此时的未缴纳出资应理解为合法而不是非法,股东未缴纳出资不属于违约行为,因此不能当然适用《公司法解释(三)》第18条的规定”。

83 吴斯嘉:《也论未届出资期限股权转让后的出资义务承担——兼与陈克法官商榷》,载微信公众号“天同诉讼圈”,2022年2月8日。

84 李志刚等:《认缴资本制语境下的股权转让与出资责任》,载《人民司法·应用》2017年第13期;朱慈蕴:《股东出资义务的性质与公司资本制度完善》,载《清华法学》2022年第2期。

85 陈景善、郜俊辉:《股权转让后的未届期出资义务承担》,载《国家检察官学院学报》2022年第6期。

86 李志刚等:《认缴资本制语境下的股权转让与出资责任》,载《人民司法·应用》2017年第13期。

87 陈克:《未届出资期限股权转让后的出资义务人是谁?》,载微信公众号“天同诉讼圈”,2021年10月12日;薛波:《论发起人转让出资未届期股权的规制路径——兼评〈公司法(修订草案)〉相关规定》,载《北方法学》2022年第2期。

88 李志刚等:《认缴资本制语境下的股权转让与出资责任》,载《人民司法·应用》2017年第13期。

89 陈景善、郜俊辉:《股权转让后的未届期出资义务承担》,载《国家检察官学院学报》2022年第6期;江苏省无锡市中级人民法院(2021)苏02民终1329号民事判决书。

90 山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民终12403号民事判决书,该案入选2020年全国法院十大商事案例。

91 海南省高级人民法院(2022)琼民终407号民事判决书、四川省高级人民法院(2022)川民再131号民事判决书、北京市高级人民法院(2022)京民申1406号民事裁定书、河南省高级人民法院(2022)豫民终319号民事判决书等。

92 北京市高级人民法院(2021)京民终1000号民事判决书、浙江省高级人民法院(2022)浙民终489号民事判决书等。

93 俞巍、陈克:《公司资本登记制度改革后股东责任适法思路的变与不变》,载《法律适用》2014年第11期。

94 王建文教授即曾提出,“若公司以明示或默示方式允许出资义务转移,则除非存在无效事由,股权转让协议中关于出资义务履行责任的约定应予尊重”。参见王建文:《再论股东未届期出资义务的履行》,载《法学》2017年第9期,第88页。

95 吉林省高级人民法院(2018)吉民终204号民事判决书。

96 朱慈蕴:《股东出资义务的性质与公司资本制度完善》,载《清华法学》2022年第2期。

97 陈景善、郜俊辉:《股权转让后的未届期出资义务承担》,载《国家检察官学院学报》2022年第6期。

98 因篇幅所限,本报告仅对实践中争议较大的有限责任公司的股东资格认定问题作出讨论,不涉及股份有限公司的相关问题。

99 例如,《公司法解释三》第24条分别使用“实际出资人”“名义股东”指代双方,并强调实际出资人显名为股东需经其他股东过半数同意,暗含将以名义股东为“真实股东”之意;但《公司法解释三》第25条又规定名义股东擅自转让股权时参照善意取得规定处理,因善意取得的前提是无权处分,如此似乎又否认了名义股东的股东身份。

100 李建伟:《谁是股东?——一个中国公司法问题的研究》,载《西北工业大学学报(社会科学版)》2021年第1期。

101 例如,在2022年审结并公开的案件中,北京市高级人民法院(2022)京民申1857号案即持此种观点。

102 李建伟、罗锦荣:《有限公司股权登记的对抗力研究》,载《法学家》2019年第4期。

103 李建伟:《公司认可生效主义股权变动模式——以股权变动中的公司意思为中心》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第3期。

104 最高人民法院民事审判第二庭编著:《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第133页。

105 刘贵祥:《从公司诉讼视角对公司法修改的几点思考》,载《中国政法大学学报》2022年第5期。

106 赵旭东、邹学庚:《股权变动模式的比较研究与中国方案》,载《法律适用》2021年第7期。

107陶修明:《投资对赌协议纠纷裁判处理的定性和定量问题分析》,载《北京仲裁》(第111辑)。

108 最高人民法院(2020)最高法民申2957号民事裁定书、(2020)最高法民申1191号民事裁定书、陕西省咸阳市中级人民法院(2022)陕04民终2576号民事判决书、山东省济南市中级人民法院(2022)鲁01民终1438号民事判决书、上海市第二中级人民法院(2022)沪02民终3241号民事判决书等。因《九民会议纪要》第5条仅强调“目标公司利润不足以补偿投资方的,驳回诉讼请求”,关于目标公司进行现金补偿是否以履行利润分配决议程序为前提,实践中存在不同处理:有法院直接以目标公司利润足以支付业绩补偿款为由支持投资方补偿请求[最高院(2020)京民终677号],有法院以投资方未提交利润分配决议为由驳回其补偿请求[最高院(2019)最高法民申6709号、陕西高院(2020)陕民终619号];多数法院则仅对目标公司的利润情况进行审查,未特别关注利润分配的决议问题[湖南高院(2021)湘民终960号、北京二中院(2021)京01民终4057号、湖北宜昌中院(2020)鄂05民初31号]。根据《九民会议纪要》理解与适用,最高院的立场是,投资方主张现金补偿仍应以目标公司作出利润分配决议为前提。参见最高人民法院民事审判第二庭编著:《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第118页。

109 广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终15518号民事判决书、重庆市武隆区人民法院(2021)渝0156民初2326号民事判决书、甘肃省张掖市甘州区人民法院(2022)甘0702民初3534号民事判决书、北京市朝阳区人民法院(2021)京0105民初95183号民事判决书等。

110 刘贵祥:《从公司诉讼视角对公司法修改的几点思考》,载《中国政法大学学报》2022年第5期。

111 刘燕:《“对赌协议”的裁判路径及政策选择——基于PE/VC与公司对赌场景的分析》,载《法学研究》2020年第2期。

112 王毓莹:《对赌纠纷裁判的法律适用逻辑与诉讼体系定位》,载《华东政法大学学报》2021年第5期。

113 资本维持:从保护公司债权人角度,投资方作为股东从目标公司中取出财产须具备正当依据,符合公司法规定的股权回购、利润分配条件;同股同权:从保护其他股东权益角度,投资方从目标公司定向分得利润、收回出资将打破按持股比例分红的默示规则及既有股权结构,应履行公司法规定的决议程序。补充说明的是,同股同权原则应否适用于对赌履行规制存在争议:一方面,对赌协议的履行并不完全等同于利润分配、收回投资等股权行使行为,其他股东作为目标公司内部人大概率了解相关交易安排并实际通过投资方注入的资本获益;但另一方面,对于交易完成后新加入目标公司的股东而言,可能仍有必要通过决议程序对其权益予以保障。随着公司法修订授权股份公司发行类别股,该项问题或能得到解决。

114 最高人民法院民事审判第二庭编著:《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第118页。

115 也有学者认为对赌情形下的股份回购属于被动回购,应当参照适用《公司法》第142条第1款第4项规定的异议股东回购。参见张保华:《对赌协议下股份回购义务可履行性的判定》,载《环球法律评论》2021年第1期,第95页。

116 域外公司法采广义的分配概念,不限于直接的“利润分配”,泛指各种公司向股东转移财产的行为。参见刘燕:《“对赌协议”的裁判路径及政策选择——基于PE/VC与公司对赌场景的分析》,载《法学研究》2020年第2期,第131页。

117 公司资产向股东流出主要表现为利润分配、资本回收,我国资本维持原则具体由如下规则构成:一是《公司法》第35条规定的“禁止抽逃出资”,即统摄各类不当资本性交易的一般性规定;二是针对股东从公司分取利润,《公司法》第166条规定的盈余分配规则;三是针对股东从公司收回资本,《公司法》第177条规定的债权人保护程序。参见王毓莹:《对赌纠纷裁判的法律适用逻辑与诉讼体系定位》,载《华东政法大学学报》2021年第5期。

118 现金补偿及股权回购义务均系金钱给付之债,是否具有可履行性取决于目标公司可供动用的资金量。除税后利润外,目标公司可用于支付回购价款的资金还包括预先处分标的股权所得,如果前述资金足以支付现金补偿、股权回购价款,则目标公司无须通过减资程序释放资本。

119 贺剑:《对赌协议何以履行不能?——一个公司法与民法的交叉研究》,载《法学家》2021年第1期。

120 王毓莹:《对赌纠纷裁判的法律适用逻辑与诉讼体系定位》,载《华东政法大学学报》2021年第5期。

121 北京市高级人民法院(2021)京民终495号民事判决书。

122 湖南省高级人民法院(2021)湘民终960号民事判决书。

123 上海金融法院综合审判一庭课题组:《涉契约型私募基金案件法律适用疑难问题研究——以115篇类案数据分析报告为基础》,载《上海法学研究》2021年第8卷。

124 例如,在2017年“久远案”[最高院(2017)最高法民再258号]、2018年“瀚霖案”[最高院(2016)最高法民再128号]中,最高院对相关协议的效力审查落脚于《公司法》第16条,并未将目标公司为对赌提供担保作为合同无效事由;但在2017年“邦奥案”[最高院(2017)最高法民申3671号]、2019年“万将案”[广东广州中院(2019)粤01民终5895号]中,法院则认为目标公司为对赌义务的履行承担担保责任,将会形成股东变相抽逃出资,损害公司及外部债权人利益,相关担保约定应属无效。

125 2022年审结的北京高院(2022)京民终44号亦持相同观点,以目标公司未完成减资程序为由驳回投资人对其连带责任主张。

126 上海市第二中级人民法院在2020年发布的《涉“对赌”案件审判白皮书(2015-2019年)》中亦认为,对赌义务人未履行金钱补偿或者回购股权义务,投资方请求担保人承担担保责任的,目标公司实质是从承担担保义务转化为承担“对赌”义务,履行效果与投资方和目标公司对赌一致,因此仍应依《公司法》关于股东不得抽逃出资及股份回购的强制性规定进行审查。

127 关于对赌义务人履行能力的判断时点,存在担保合同订立时及担保责任履行时两种观点。例如,刘燕教授认为,“资本维持原则的检验应发生在公司履行担保责任的时点,如果此时公司没有可分配利润,则担保责任的履行就会遭遇法律障碍”;王毓莹教授则指出,“依据履行担保时的受让方股东财产情况判定担保适用‘资本性交易’抑或‘经营性交易’的规制,似有结果主义倾向,对公司担保的性质判断,恐怕还应回归至合同订立之时,考察受让方股东之财产能力”。参见刘燕:《“对赌协议”的裁判路径及政策选择——基于PE/VC与公司对赌场景的分析》,载《法学研究》2020年第2期;王毓莹:《对赌纠纷裁判的法律适用逻辑与诉讼体系定位》,载《华东政法大学学报》2021年第5期。

128(2021)苏06民终1657号案中,江苏省南通市中级人民法院未对目标公司的利润情况进行审查,直接判令其在债务人不能清偿部分的1/2范围内承担责任;(2021)京民终495号案中,北京市高级人民法院认为目标公司基于未履行股权回购义务支付违约金,不会导致注册资本减少,亦不必然损害债权人利益。

129 游冕:《对赌裁判的发展与思索:资本维持、履行标准与法定抗辩》,载微信公众号“天同诉讼圈”,2021年9月21日。

130 上海金融法院综合审判一庭课题组:《涉契约型私募基金案件法律适用疑难问题研究——以115篇类案数据分析报告为基础》,载《上海法学研究》2021年第8卷。


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