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《北京仲裁》专题|国际工程争议评审“争议”适用之简评

发布时间: 2022-1-7   供稿人:林立

本文原载于《北京仲裁》2021年第2辑,总第116辑,本期责任编辑沈韵秋。

● 摘要

工程争议评审制度(Adjudication)是源于英国而被广泛地应用于国际工程项目的争议解决机制,但作为评审制度适用的前提,如何界定“争议”是其中一个关键问题。并且,由于英国工程争议评审制度的设立初衷就是快速解决工程项目过程中的争议,因此一事一议显得尤为重要。2017FIDIC合同中专门新增加了关于“争议”一词的名词解释,并详细设置了相关的争议解决程序规定。但需要注意的是,在具体适用FIDIC条款关于争议评审机制时,则还需要综合考虑其适用准据法的相关规定。

● 关键词

工程争议评审 争议 英国法 FIDIC条款 评审决定 管辖权


引言

在国际工程中,DAB/DB(争端裁决委员会/争端委员会)等方式是除了诉讼、仲裁之外较为常见的争议解决方式,而其中的工程争议评审(Adjudication)又尤为特殊。Adjudication是英国法中的特有制度,最早出现在20世纪70年代后期的JCT(联合合同委员会)的绿皮书和蓝皮书等系列工程合同中。而作为英国成文法下的工程争议评审制度则源自Latham勋爵的专题报告,该报告指出了“先付款,后争论”(“pay nowargue late”)的理念,其初衷就是能够尽快解决工程建设过程中的中期付款而暂时搁置其中存在的质量、延误等争议,避免因承包商的现金流出现问题而影响工程合同的履行,最终的目的则是确保工程的顺利完成。

因此,快速高效处理争议成为工程争议评审的一个重要特点。这一制度也是工程领域特有的替代性争议解决方式之一。该制度在英国确立并得以通过立法和司法予以实现。借鉴该制度,国际工程中也经常使用Adjudication来解决相关的争议。根据合同准据法的不同,Adjudication的具体适用也会有所差异,因此,国际工程中对于适用Adjudication解决争议还有必要注意一些特定的条件。

/ 对“争议”的界定

在国际工程中,Adjudication解决的是合同双方的争议,而什么是“争议”,则是所有问题的起点。有争议才需要去解决,没有争议,自然就不涉及争议评审,乃至诉讼、仲裁等更进一步的争议解决方式。

英国普通法中对“争议”的界定也是经历了变化和发展。早期,在Nuttal v. Carter一案中,英国法院认为只有在进入既定的程序后才会在当事人之间产生争议。但随后,法院又通过Halki v. Sopex一案改变了之前对“争议”的界定,该案判决认为,“争议”一词应当符合通常的理解(common sense approach)。并且,在John Mowlem v. Hydra-Tight案中,法院甚至还判决双方不能通过寻求对“争议”一词的限制意义的一致意见而排除一方提交争议评审的权利。最后,直到2004年,才由Jackson法官在Amec v. Secretary of State for Transport一案中明确界定了用于判断双方当事人之间是否存在“争议”的七个标准,最终得以解决“争议”标准之难题。根据Jackson法官的阐述,这七个标准分别是:

1)争议一词应按照通常的意思来理解;

2)尽管争议一词使用通常意思来理解,但在特殊情形下仍需要根据已有的判例考虑争议是否存在;

3)一方当事人通知另一方当事人有关的索赔事件并不当然立即构成一个争议;

4)实践中,一项索赔请求未被对方当事人承认的表现形式可以是多样的;

5)被索赔者对一项基于索赔请求引发的争议能够保持沉默的时间取决于具体案件的事实和合同的架构;

6)一方当事人在给予对方的通知中限定了回复时间的,这一时间并不一定构成回复的合理时间;

7)如果一方当事人提出的请求是含混不清的,或者是错误地界定请求,以至于无论是沉默还是明示的不予接受,对方都无法给予合理的回应,此时就可以构成一个争议。

另外,在Cantillon v. Urvasco一案中,Akenhead法官认为当一方主体申明的索赔遭到另一方的拒绝时,就构成了一个争议,并且,如果被索赔方在一定的合理期限内没有就索赔给予答复也应被视为是对索赔的拒绝。当然,在工程实践中,一方拒绝回应另一方的索赔也是时常发生的事情。因此,在处理案件中还需要结合个案的差异和相关的事实来确定争议是否已经发生。而英国建设法则认为争议可以是当事人之间的任何差异。

结合到具体的国际工程项目,则还需要注意工程合同本身对于争议一词是否有相应的约定。比如,在2017版的FIDIC红皮书中,我们可以看到其中第1.1.29条规定的“争议”是指下列情况:

1)一方向另一方提出一项索赔(这可能是本合同条件中所规定的索赔,也可能是工程师依据这些合同条件所做决定的事项,或其他事项);

2)另一方(或工程师)根据第3.7.2条(工程师的决定)拒绝全部或部分索赔;

3)索赔方对此不予认可[根据第3.7.5条(对工程师决定的不服)或者其他事项,提出一份不满意的通知],但如果另一方(或工程师)没有全部或部分地反对或答复该索赔,在这种情况下,如果争端避免/裁决委员会或仲裁员(视情况而定)认为这样做是合理的,则可构成拒绝。

可见,在FIDIC合同条件下,经由以上三步程序,双方之间才会发生争议。反之,就可能不是争议,后续的争议解决程序则将无法启动。

/ 一个争议还是多个争议

就工程争议评审制度的适用,还有一个非常重要但却容易被忽视的问题便是工程争议评审的管辖权,如果没有管辖权,评审决定将会被认定为无效。而管辖权中有一个关键事项也就是评审员(Adjudicator)有权处理的是一个争议还是多个争议?

与工程仲裁不同的是,按照英国的1996年建设法案,工程争议评审的处理原则是“一事一议”,也就是说一次提交进行工程争议评审的只能是一个争议(a dispute),而不应该是多个争议(disputes)。其理由就在于工程争议评审制度是一种快速和便捷的争议解决方式,一事一议可以使得评审员集中精力快速解决所涉及的争议,如果是将多项争议事件一次性交由评审员同时进行处理,那么争议评审制度本身的运作机制和初衷就会受到影响。

当然,对于建设法案中关于争议一词的使用,理论上也有不同的观点。有人认为,现行建设法案中关于a dispute”的用词并非真的就仅限于一个争议,因为《英国1978年解释法案》中也规定了除非合同中有相反的明确表述,单数词也包括复数含义,因此在没有相反意思表示的情形下,建设法案并没有阻止提交超过一个的争议同时进行评审解决。

尽管如此,实务中将单一争议提交评审解决仍然是主流观点和做法,并得到英国法院的认可。但随之而来的问题则是,怎么判断提交评审的是一个争议还是多个争议?

应当注意到,实务中对于如何界定单一性争议还会产生不同的观点和看法。这是因为工程项目本身的复杂性和综合性导致了争议的复杂性,相关争议所涉及的潜在问题的范围可能会比较广泛,这都导致界定争议的单一性产生一定的困难。一般认为只要一项索赔未被对方接受,那么“一个争议”就存在了。但是,具体到不同的实际,情况就会变得复杂。比如说,有关工程变更的争议和变更涉及的价款支付,可能分属于两个不同的争议,而有关工作范围变更涉及的支付争论,以及相关具体金额的争论,则可能属于一个争议。因此,对此类问题,有时候就需要结合实际情况来进行认定。

在英国普通法下,一方提交评审解决的是一个工程争议还是多个工程争议通常属于事实问题,由裁判者综合分析确定。为解决此类案件的事实认定,英国法院在Witney Town Council v. Beam Construction一案中给出了以下基本方法和建议:

1)当一方提出索赔或者主张,并明确或含蓄地质疑或拒绝接受时,通常会出现争议。

2)存在于某一时刻的争论,在某一时刻可以转变成与它原来不同的东西。

3)争端可以由一个问题或其中的任何数量的问题组成。然而,当事人双方之间的争议并不一定包括当事一方发起裁决时双方之间的所有争议;换句话说,当时所讨论的每一件事并不一定包括一个争论,尽管它可能这样做。

4)在任何特定情况下的争议都将是一个事实问题,尽管事实可能需要解释。法院不应考虑到这一点,对当事人各方之间的争端做过分的法律分析。几乎每一个建筑合同都是一项商业交易,各方不可能广泛地考虑到,各方之间的每一个问题都必然需要另行提请裁决。

5)裁决通知和转介通知不一定能确定真正的争议是什么,也不一定能确定是否存在不止一个争议。我们不仅要看它们,还要看背景事实。

6)根据适当的分析,有两个独立和明显的争议,除非当事各方另有协议,否则只能将其中一个提交给一名裁判。裁判如有两项争议交与他或她,则无权处理这两项争议。

7)是否有一个或多个争议涉及对事实的考虑,如果两个或两个以上可论证的独立的主张或主张之间有明确的联系,很可能表明存在一个争议。一个有用的(如果不是不变)经验法则是,如果有争议的第1项主张不能在没有决定所有或部分争议的第2项主张的情况下做出决定,那么就建立了明确的联系,并指出存在唯一的争议。

同样,在工程合同中,适用争议评审制度本身也需要关注争议是否应当具备单一性的问题,以避免出现歧义和不同的理解。比如,基于法律适用的考虑,英国本土的一些工程合同中,通常也是约定只能将一个争议提交评审解决。

与之相应的是,2017版的FIDIC红皮书新增加了“争议”一词的定义,并且其第1.1.29条在定义争议时,用的是“Dispute”而不是“Disputes”,其所针对的也是“a claim”。而且,2017版的FIDIC红皮书第21.4条规定了,“如果当事双方之间发生一个争议,则任何一方均可将争端提交争端仲裁委员会作出决定(If a Dispute arises between the Parties then either Party may refer the Dispute to the DAAB for its decision)”,同时,其第21.4.1条的标题也是“将一个争议提交给争议避免/评审委员会(Reference of a Dispute to the DAAB)”。

通过上述规定可以看出来,FIDIC的表述和用语在涉及提交评审解决的工程争议时,用的都是单数“dispute”,而不是复数“disputes”。再加上FIDIC的起源和发展,以及英国工程法对FIDIC的影响,仅从字面上看,其似乎仍然是沿用单一性争议的态度,与英国法的规定相呼应。

但是,需要注意的是,在FIDIC1.2条(解释)(b)款,其对合同用语的说明中又明确指出“单数形式的词亦包括复数含义,复数形式的词亦包括单数含义”。从这个角度来看, 2017版的FIDIC对于“dispute”和“disputes”似乎又没有进行本质的区分。虽然其设定用语的初衷不得而知,但至少在这一点上,FIDIC似乎没有给出明确和坚定的态度,这就有可能导致在实务中具体适用评审制度解决工程争议的困惑。

因此,对于适用2017版的FIDIC红皮书的国际工程项目,可提交评审制度的争议应当是一事一议,还是多事并议,还需要结合具体的合同准据法、合同条款的具体安排以及各方的协商,并且不排除争议各方对此存有不同的观点和看法。

/ 对评审决定管辖权的挑战

关于工程争议评审的管辖权(Jurisdiction),除了英国建设法的强制性规定外,更多的是基于合同意思自治,如同当事人双方选择仲裁作为争议解决的途径一样。英国建设法对此也持一贯的态度,规定工程争议评审员所做的决定(Decision)对当事人双方均具有约束力,一般持续到工程竣工之时,直至该决定被仲裁裁决或者法院判决所改变,或者争议各方另行就相关争议达成了一致的协议。

这一规定,在某种程度上也是将工程争议评审制度作为仲裁或诉讼的前置程序,据以先行解决工程争议涉及的技术、经济、管理等专业问题,而将可能发生的法律问题交由仲裁员和法官裁决。而在司法实践中,英国TCC法庭,上诉法庭以及上议院(现最高法院)基本上也都会维护争议评审员的决定,除非一方就评审员的管辖权提出成功挑战。

关于评审决定的效力在2017版的FIDIC红皮书中也有所体现。根据2017FIDIC红皮书第21.4.3条的规定,争议评审委员会(Dispute Adjudication Board)的决定对双方均具有约束力,而不论任何一方是否依据本款对该决定提出了不服的通知。并且,业主还应当确保工程师也遵守该决定。紧接着第21.4.4条还规定,如果争议评审委员会已就争议事项作出决定,而任何一方在收到该决定后28天内均未提出不服通知,则该决定即成为终局的决定,对争议双方均有约束力。

实务中,如果不服工程争议评审决定,那么一方就会针对该决定提起管辖权的挑战,而挑战管辖权的其中一项主要事由便是因为评审决定处理了没有争议或者多个争议的事项。对此,英国法院一般会较为通情达理,并且也会从商业角度考虑此类管辖权挑战和抗辩事由的合理性。

比如,在Fastrack v. Morrison案中,法院认为建设法案下设定的权利是提交评审,如果争议是任何主张、索赔、议题、争论或导致争议的行动,提起争议评审的一方选择将其具体化为一项争议评审申请中的,则这些事项可以在一次裁决中处理。而也有判例有不同的观点,比如在David McLean v. Swansea案中,法官HHJ Lloyd QC指出只有在各方一致同意的情况下,评审员才可以对同一合同下的一项以上争议同时做出裁决或对不同合同下的有关争议同时做出裁决。但也应当注意到,英国的司法实践中,对于评审员处理多争议事件的管辖权挑战并没有取得一致的意见,对于实践中涉及此类争议,仍不可避免地会产生异议和不同的处理结果。因此,较为务实和通常的建议是在提交或处理工程评审案件时,应当尽量避免同时处理多个争议事项。

再回到国际工程合同的层面,比如2017FIDIC红皮书第21.4.4条规定,除非就该争议评审决定提出了不服通知,否则任何一方均无权开始仲裁。第21.6条还规定,对于评审委员会的决定(如有)尚未成为最终且具有约束力的任何争议,则应最终通过国际仲裁解决。再结合前面第21.4.3条和第21.4.4条的规定,这一方面肯定了争议评审决定的效力,另一方面也为进一步的争议解决和救济提供了仲裁的途径。不过,这个也仅是FIDIC合同本身的内容,毕竟合同的约定并不能完全等同于法律的规定,结合到具体的国际工程项目,对于评审决定所涉及的争议是否单一性及其效力和管辖权的挑战仍然需要依据工程合同的准据法来做进一步的判断。

目前除了英国之外,澳大利亚、南非、新西兰、新加坡、马来西亚、中国香港等国家和地区都有类似的工程争议评审制度,在国际工程项目中,如果选择FIDIC合同条件或者其他工程合同条件,除了需要考虑合同本身的规定外,对合同准据法适用工程争议评审制度的相关规定也有必要进行一定程度的分析论证。

结论

综上,作为国际工程中常用的工程争议评审制度,其有关“争议”的界定,以及提交评审时的争议是否具有单一性都是至关重要的议题,并且具有先决性的意义,甚至直接影响到争议评审决定的效力。同时,由于实务中并无统一的观点,因此较为稳妥的做法是只提交一个争议作为评审决定需要解决的问题。

此外,在国际工程项目中,即使是使用诸如FIDIC等国际工程合同条件,也仍然应当注意合同本身的措辞以及相关的制度设计。而且,由于法定的工程争议评审制度并非通行于世界各地,因此,在具体的国际工程合同中,各方当事人还有必要结合工程合同本身的准据法提前做好预防措施。

作者简介

林立执业律师,英国皇家特许仲裁员学会会员,伦敦国王学院法学硕士

编者注:

● 为方便阅读,脚注、英文摘要及关键词从略。

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