北京仲裁委员会

中国国际投资仲裁年度观察(2021)

发布时间: 2021-12-14   供稿人:池漫郊 任清

本文原载于《北京仲裁》2021年第2辑,总第116辑,本期责任编辑沈韵秋。


/ 概述

投资仲裁是指外国投资者与东道国政府之间因为与投资有关的争议而进行的仲裁。随着中国在国际和国内投资治理的实践不断丰富,中国也在缔结国际投资协定方面谈判取得进展,相关国内立法也日趋完善。与此同时,外国投资者针对中国政府和中国投资者对外国政府提起的投资仲裁案件也不断增长,社会各界对于投资仲裁的关注日益增多。

在上述背景下,回顾和梳理中国2020年在国际投资治理方面的缔约实践及争端解决实践是有必要的。

本文第二部分回顾了2020年中国缔结投资协定的实践,包括双边投资协定和自由贸易协定投资章节或投资议题的谈判实践,介绍了《区域全面经济伙伴关系协定》(Regional Comprehensive Economic PartnershipRCEP)的签署、《中欧全面投资协定》谈判完成,以及中国与白俄罗斯等国对投资或贸易协定谈判进展的情况,并重点关注其中有关投资议题的规定。

第三部分梳理了截至20213月中国政府被诉的7起案件和中国投资者起诉的14起投资争端案件的简要情况,尤其介绍了2020年新增案件或重大投资争议事件的背景信息以及程序进展,并分析了这些案件的几点共性问题。

第四部分对于2020年中国在外商投资领域的重要立法和政策进行了梳理,重点介绍了《外商投资法》及其实施条例和司法解释、《外商投资企业投诉工作办法》和《外商投资安全审查办法》的主要内容和意义。

第五部分梳理了中国国内与投资争端有关的争议解决情况,包括外商投资企业或其投资者提起行政诉讼和申请行政复议的案件情况,以及外商投诉协调机制的运行情况等。我们认为,对以上情况进行统计分析,有助于掌握涉及外资的纠纷类型及其成因,从而化解潜在的国际投资争端。

第六部分介绍了投资者与国家间争端解决(ISDS)机制改革的进展情况,包括联合国国际贸易法委员会(贸法会/UNCITRAL)主持的ISDS改革讨论,及世界银行国际投资争端中心(ICSID)规则修订的第四版工作文件。重点梳理了贸法会在2020年讨论的主要议题及中国在其立场文件中相应的观点,以及中国对ICSID第四版工作文件的评论和建议。

第七部分梳理了2020年度中国仲裁机构、仲裁员和律师参与投资仲裁的情况。2020年以来,中国逐渐加强加深对国际投资仲裁的参与。

/ 中国缔结投资协定的最新实践

国际投资仲裁的主要依据是投资协定,包括双边投资协定、自由贸易协定(以下简称自贸协定)等。依据联合国贸易与发展会议(UNCTAD)的统计,截至2021415日,我国共签署了145个双边投资协定,其中19个协定已经签署但未生效,另19个协定则已终止,目前有效的协定为107个;此外,我国还签署了23个包含投资章节会规定的各类贸易协定,其中5个协定签署但未生效,目前有效的协定为18个。

2020年,我国在对外经贸合作方面取得一系列积极进展,其中不乏投资协定方面的新成果,最令人瞩目的成果当属《区域全面经济伙伴关系协定》的签署和《中欧全面投资协定》谈判完成。20201115日,历时8年谈判的RCEP终于正式签署,形成世界上人口最多、经贸规模最大的自由贸易区,该协定中包含投资章节,对促进双向投资,提升投资环境具有重要意义。在20201230日,历经735轮谈判,中国与欧盟共同宣布中欧投资协定如期结束谈判,双方将达成一项全面、平衡、高水平的投资协定,为中欧相互投资带来光明的合作前景。

(一)双边投资协定

2020年中国(含香港特别行政区)的多项双边投资协定谈判取得积极进展,同时也有多项投资协定最终正式生效。

1.《中欧全面投资协定》谈判完成

最引人注目的是中国与欧盟于1230日共同宣布如期完成《中欧全面投资协定》谈判。该协定是欧盟在2009年《里斯本条约》生效后签订的第一份投资协定。在之前25轮谈判的基础上,中国与欧盟在2020年间总共开展了10轮中欧投资协定谈判,谈判主要围绕文本和清单展开。商务部称《中欧全面投资协定》对标国际高水平经贸规则,着眼于制度型开放,是一项平衡、高水平、互利共赢的协定。根据欧盟公布的原则议定文本(Agreement in principle),该协定以“中欧全面投资协定”(EU-China Comprehensive Agreement on InvestmentCAI)为名,包括以下章节:前言、目标和定义、投资自由化、监管框架、投资和可持续发展、争端解决、机构规定,另外还附有以下附件:补充透明度的规定、国家间争议解决程序规则、国家间争议仲裁庭和调解员的行为守则。

对中国而言,《中欧全面投资协定》在很大程度上是一份具有里程碑意义的国际投资协定。首先,该协定明确了市场准入的相关规定,在“锁定”欧盟对中国的市场开放之外,明确了中国对欧盟的市场开放承诺,尤其是服务业市场开放,比如金融及空运等领域。其次,该协定首次纳入了专门的“投资和可持续发展”章节。尽管我国不少投资协定均纳入了环境保护及劳工权利保护等条款,但在国际投资协定以专章形式纳入可持续发展章节规定对中国而言还是首次。尽管目前《中欧全面投资协定》尚未正式签署,但该协定对于中国未来缔结国际投资协定可能的影响不容忽视。

值得注意的是,目前欧盟公布的协定主要涉及投资自由化,并没有关于投资保护和ISDS的内容,但是双方同意在协定签署后的两年内完成关于投资保护和投资争议解决的谈判。欧盟在ISDS改革中主张建立两级审裁的多边投资法院体系,而中国在向联合国国际贸易法委员会(以下简称贸法会)第三工作组提交的立场文件中表明支持建立常设上诉机制。由此可见,双方对ISDS机制的改革方向存在共识,即都主张结构性改革,建立常设上诉机制,但是仍存在一定分歧。因此,未来双方将如何协调彼此不同的ISDS改革立场、在《中欧全面投资协定》中纳入怎样的ISDS机制值得关注。

2.《中国—白俄罗斯服务贸易与投资协定》谈判启动

2020430日,中国商务部部长钟山与白俄罗斯驻华大使斯诺普科夫在京签署了《中华人民共和国商务部与白俄罗斯共和国经济部关于〈中国—白俄罗斯服务贸易与投资协定〉联合可行性研究的谅解备忘录》,决定开展商签服务贸易与投资协定的联合可行性研究工作。本协定致力于为两国投资者提供更加透明和便利的投资环境,为两国推进相互信任、合作共赢的全面战略伙伴关系注入新的动力。20201214日,中国和白俄罗斯在政府间合作委员会第四次会议期间正式签署《中华人民共和国商务部和白俄罗斯共和国经济部关于启动〈中国与白俄罗斯服务贸易与投资协定〉谈判的联合声明》。中白双方未来将围绕相关议题开展谈判,以期达成全面、高水平、与世界贸易组织规则相一致的协定。由于谈判刚刚启动,协定内容仍在商讨,相关投资保护条款内容以及是否规定ISDS条款仍不明确。

3.《中国香港与澳大利亚投资协定》生效

2020117日,《中国香港与澳大利亚自由贸易协定》及其相关联的《投资协定》正式生效。《投资协定》更新了澳大利亚和中国香港之间现行的投资规则,原1993年《澳大利亚政府与香港政府促进和保护投资协定》则终止。该协定包含投资保护条款,相关条款反映了投资规则的当代发展,保护双方的投资者,协定中具体规定了最低待遇标准、征收赔偿以及非歧视性待遇等。

《投资协定》包含ISDS机制,这使澳大利亚和中国香港的投资者可以利用投资仲裁来解决纠纷。与1993年的《投资协定》相比,根据该《投资协定》第24条,投资者可以按照《UNCITRAL仲裁规则》的投资仲裁,也可以将纠纷提交给其他仲裁机构按照其仲裁规则进行解决。《投资协定》第25条还规定了针对金融服务领域的投资争议的特殊要求,如要求此类争议案件中的仲裁员必须具有金融服务法律方面的专长或者经验。此外,《投资协定》细致地规定了ISDS相关程序方面,如允许利益相关的非争议方提交意见,设置管辖权异议裁定的快速程序等。总体来说,相较于1993年的投资协定,现行《投资协定》的ISDS条款更为具体、细致、全面。

4.《中国香港与阿联酋投资协定》生效

202036日,中国香港与阿拉伯联合酋长国(阿联酋)的促进和保护投资协定生效。该协定规定,双方须为对方投资者的投资给予公正公平待遇、充分保护和保障待遇、非歧视性待遇;在征收投资时作出赔偿;以及容许投资和收益自由转移至外地。关于ISDS,该协定规定了作为仲裁的前置程序的东道国要求下的强制和解程序。该协定规定投资者与东道国之间的投资争议如果未能通过友好解决,则在缔约一方提出要求时,须把争端提交至该缔约一方的主管当局或仲裁中心进行和解。此和解前置的要求无法通过最惠国待遇绕开,因为该协定的最惠国待遇条款明确排除向缔约另一方的投资者提供协定以外的争端解决程序。

(二)自贸协定

2020年,中国签署了多项区域或双边自贸协定,同时继续推进多项自贸协定的谈判,投资章节是这些协定的重要部分。

1.《区域全面经济伙伴关系协定》签署

20201115日,RCEP第四次领导人会议期间,在国务院总理李克强和其他与会领导人集体见证下,商务部部长钟山代表中国政府与东盟十国及中、日、韩、澳、新西兰的贸易部长共同签署RCEPRCEP是一项旨在扩大和加深中国、东盟十国、澳大利亚、日本、韩国和新西兰之间的经贸合作的协定。RCEP成员国约占全球GDP30%和世界人口的30%RCEP因此成为世界上人口最多、经贸规模最大的自由贸易区。RCEP致力于建立现代、全面、高质量和互利的经济伙伴关系,促进区域贸易、扩大投资,为全球经济增长和发展作出贡献。

RCEP包括20个章节,涵盖货物贸易、服务贸易、投资等方面,是一份全面、现代、高质量、互惠的自贸协定。在RCEP第十章(投资章节)规定了投资保护、投资自由化、投资促进、投资便利化等条款,是对原“东盟10+1自由贸易协定”投资规则的整合和升级。在投资保护方面,协定规定了国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇、充分保护和安全待遇、征收等条款。在投资自由化方面,协定规定了禁止业绩要求、投资负面清单(适用棘轮机制)、高级管理人员和董事会、转移等条款。在投资促进方面,协定规定了缔约方应通过多种方式努力促进和提高本地区作为投资地区的认知。在投资便利化方面,协定主要包含争端预防和外商投诉的协调解决机制等内容。此外,RCEP的投资章节还附有缔约各方不符措施承诺表。

RCEP的投资章节对投资作出全面安排,但目前的协定文本中并未包含ISDS条款。根据RCEP第十章“投资”第18条“工作计划”的规定,缔约方在不损害其各自立场的前提下,将在协定生效之日后的两年内讨论缔约方与另一缔约方投资者之间投资争端的解决,讨论限期三年,讨论的结果须经全体同意。因此,来自RCEP缔约国的投资者对另一缔约国的争端仍然按照现有的BIT进行投资争端解决。不过,目前RCEP第十九章“争端解决”中规定了缔约国之间的争端解决机制,这对投资者来说也不失为一种办法。根据RCEP第十九章“争端解决”第3条第1款第2项,若一缔约方认为另一缔约方的措施与协定项下的义务不相符或者另一缔约方未履行本协定项下的义务的,可以提交第十九章的争端解决机制解决,因此第十章“投资”章节项下的投资保护义务也在RCEP争端解决机制的管辖范围中。

2.《中国—柬埔寨自由贸易协定》签署

中国与柬埔寨在2020120日开始自贸协定的第一轮谈判。随后,双方又进行了两轮谈判,最后双方于2020720日共同宣布完成《中国—柬埔寨自由贸易协定》(以下简称《中柬自贸协定》)谈判。20201012日,商务部部长钟山与柬埔寨商业大臣潘索萨分别在北京与金边代表中柬两国政府,通过视频正式签署《中柬自贸协定》。

《中柬自贸协定》覆盖“一带一路”倡议合作、货物贸易、原产地规则、海关程序和贸易便利化、技术性贸易壁垒、卫生与植物卫生、服务贸易、投资合作、经济技术合作、电子商务等领域。由于商务部尚未公布该自贸协定的具体内容,笔者无法对协定中涉及“投资”的规定展开具体分析,但商务部负责人表示,在投资领域,《中柬自贸协定》以加强投资合作为重点,同时强调便利双向投资,加强投资一站式安排。此外,《中柬自贸协定》还倡导绿色投资,投资前需要进行环境影响评估和社会影响评估。《中柬自贸协定》的签署标志着两国进入全面战略合作伙伴关系的新纪元,双方通过经贸合作共同建设“一带一路”,为中国与柬埔寨企业带来更多机会与利益。

3.《中国—韩国自由贸易协定》第二阶段谈判

根据《中国—韩国自由贸易协定》(以下简称《中韩自贸协定》)第22.2条,缔约方将在第二阶段谈判修订服务贸易和投资相关章节和对应附件。20171214日,中韩两国签署了《关于启动中韩自贸协定第二阶段谈判的谅解备忘录》,中韩自贸协定第二阶段谈判正式启动,双方将修订服务贸易和投资相关章节内容,以不断加强两国在贸易与投资上的合作。2020720日,《中韩自贸协定》第二阶段第八轮谈判以视频方式进行,双方政府代表团共有20余人参加谈判。在此轮谈判中,双方重点就服务、投资、金融章节和市场开放展开磋商。202081日,中韩经贸联委会第24次会议在青岛市举行,双方同意推进中韩自贸协定第二阶段谈判,深化贸易投资合作。

4.《中国—挪威自贸协定》谈判

中国与挪威于20209月及10月举行了两次自贸协定首席谈判代表视频会议。双方展开深入磋商,就多个议题取得共识。“投资”议题是中挪自贸协定谈判的重要议题之一,在双方之前几轮的谈判中均有涉及。中挪双方认为,为了共同抗击疫情、支持自由贸易和多边主义和恢复经济增长,应当加快自贸协定的谈判,为此双方致力于尽早结束谈判。目前商务部尚未就“投资”议题下谈判的具体内容进一步披露。

/ 中国政府被诉和中国投资者起诉的投资仲裁案件

(一)概况

本章将梳理涉及中国或中国投资者的投资仲裁案件,并简要介绍上述案件于2020年的主要进展。这些案件包括机构仲裁和非机构仲裁,由位于美国华盛顿特区的国际投资争端解决中心(ICSID)受理或由位于荷兰海牙的常设仲裁法院(PCA)管理,案件适用的仲裁规则包括《ICSID公约》和《ICSID仲裁规则》(以下简称ICSID规则)以及《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(以下简称贸法会规则)等。

1.涉及中国的投资仲裁案件

截至20213月,以中国作为被申请人的已公开国际投资仲裁案共有7起(见附件一),均是根据中国对外签订的双边投资协定提起的案件。没有依据投资合同或东道国法律提起的案件,也没有依据中国对外签订的自由贸易协定(含投资章节)提起的案件。7起案件中,至少有5起案件适用的仲裁规则为ICSID规则。以下,我们将从程序开始的年份、申请人及其国籍国情况、管辖权依据、实体争议涉及领域、案件结果等角度梳理这些案件。

从程序开始的年份看,2010年(含)以前,中国未曾被提起投资仲裁案件。从2011年开始的六年时间里,中国分别在2011年和2014年被提起1起案件,随后各有两年没有被诉案件,相当于每三年1起案件。2017年出现第3起案件后,仅隔一年即于2019年出现第4起案件,呈现增加之势。而2020年一年已公开的投资仲裁案件达到3起,呈加速增长态势。


已知7起案件中投资者的国籍分布情况与我国外资来源分布情况基本一致。根据中国商务部发布的《中国外资统计公报(2020)》,2019年,(除港澳台地区外的)外商投资实际投入金额排名前10位的国家(或地区)分别是新加坡、韩国、英属维尔京群岛、日本、美国、开曼群岛、荷兰、德国、萨摩亚以及英国。已知7起案件中,由上述10个国家的投资者提起的投资仲裁案件有6起,其中新加坡投资者提起的案件有2起,韩国、日本、德国和英国投资者各提起1起,另外1起案件由马来西亚投资者提起。从地域范围上看,亚洲投资者提起的案件有5起,占比71%,欧洲投资者提起的案件有2起,占比29%。目前尚没有北美洲、南美洲、大洋洲、非洲投资者对中国提起投资仲裁。


以国际货币基金组织和联合国发展政策委员会等确定的国家类型看,7起案件中有6起由发达国家投资者提起,仅1起由发展中国家投资者提起。


进一步观察对中国提起投资仲裁的投资者类型,可以发现,迄今为止没有大型的跨国企业对中国提起过投资仲裁。现有7起案件中,除了2020年新增的亚化集团等诉中国案是由新加坡凯利板上市企业提起之外,其余6起案件均由相对小型的企业或自然人提起。这或许是由于经营状况良好的大型跨国企业并不愿意冒险破坏其在中国的长远经营发展,因此选择其他途径寻求合理救济。


首先,从案件的管辖权依据来看,7起案件中除了安城诉中国案、海乐诉中国案以及宋宇诉中国案(该案管辖权依据尚未公开)以外,余下4起案件均是依据中国早期对外签订的双边投资协定提起的。在这类投资协定中,东道国均仅同意投资者将某种特定的争议提交投资仲裁,例如同意投资者就“关于由征收、国有化或其效果相当于征收、国有化的其他措施发生的补偿款额的争议”提交国际仲裁庭。安城诉中国案和海乐诉中国案所依据的双边投资协定中,东道国则是全面接受国际仲裁管辖,同意投资者将与投资有关的全部争议提交国际仲裁。7起已知案件体现出的管辖权依据分布情况与我国条约缔结实践基本一致:根据有关统计,在我国现存有效的双边投资协定中,限制东道国仲裁同意的协定约占60%


其次,从案件实体争议涉及的领域来看,7起案件中,涉及房地产有关争议的至少有5起。公开信息中可以明确知悉不涉及房地产争议的案件仅有亚化集团等诉中国案,而从公开信息尚不能确认宋宇诉中国案涉及的争议类型。其余案件的实体问题均不同程度地涉及房地产开发或土地使用权有关争议。


最后,从这7起案件的审理情况来看,已审结的案件仅有2起,未审结的案件则有5起。2起已审结的案件中,1起案件通过和解结案,1起案件被仲裁庭“早期驳回”。5起尚未审结的案件中,1起案件进入实体审理阶段,1起案件程序中止审理,1起案件仍处于组庭阶段,另有2起案件的具体信息未公开。换言之,至今尚无中国政府在管辖权或实体上败诉的案件。


除上述7起已经审结或尚在审理中的案件外,2020年度涉及中国的投资仲裁事件包括:20201112日,瑞士投资者Eugenio Montenero依据《中华人民共和国政府和瑞士联邦委员会关于促进和相互保护投资协定》[以下简称中国—瑞士BIT2009)]对中国提出书面磋商请求。根据中国—瑞士BIT2009)的规定,如果自书面请求磋商之日起6个月内仍没有结果,投资者可以将争议依据ICSID规则提交仲裁,或依据贸法会规则提交临时仲裁。

2.涉及中国投资者的投资仲裁案件

截至20213月,中国投资者作为申请人共提起了14起国际投资仲裁案件(见附件二)。这14起案件中,除了2起案件根据香港特别行政区政府对外签订的双边投资协定提起,2起是由渣打银行(香港)依据投资合同提起以外,余下10起均是依据中国对外签订的双边投资协定提起。在这10起案件中,有3起是由香港、澳门地区投资者提起的案件。以下,我们将从程序开始的年份、被申请人情况、申请人情况、管辖权依据、实体争议涉及领域、案件结果等角度梳理这些案件。

从程序开始的年份看,自2007年出现中国投资者提起的第一起投资仲裁案件以来,除5个年份外,每年至少会新增1起或2起由中国投资者提起的投资仲裁案件。2020年新增案件至少为2起[香港投资者(未公开)诉日本案程序开始年份未知,或为2020年],为历年来最高。


如果仅讨论中国大陆投资者提起投资仲裁案件的情况则可以发现,中国大陆投资者提起投资仲裁案件的时间较晚,但近年来呈明显上升趋势。2010年,北京首钢对蒙古提起临时仲裁(PCA管理),这是第一起已知的中国大陆投资者提起的投资仲裁案件。随后,北京城建和中国平安分别于2012年和2014年对也门和比利时提起投资仲裁。根据公开信息,2015年到2018年间,无其他中国大陆投资者正式提起过投资仲裁案件。从2019年开始,更多中国企业开始尝试通过投资仲裁解决与东道国的争议,也有一些案件正式进入仲裁程序:2019年,两家中国企业对希腊提出仲裁通知(后又于同年撤回仲裁通知);2020年,中国公民Fengzhen MinWang King等分别对韩国、乌克兰提起投资仲裁;同年底,华为向瑞典提交争议通知;20211月,据报道又有一家中国企业对加纳提起投资仲裁。


从被申请人国籍分布情况来看,由中国大陆投资者提起的投资仲裁案中,86%的案件是以亚洲和欧洲国家作为被申请人,即7起案件中,3起案件是以蒙古、也门、韩国等亚洲国家为被申请人,3起是以比利时、希腊、乌克兰等欧洲国家为被申请人,另有一起以非洲国家(加纳)为被申请人。至今尚无针对北美洲、南美洲和澳洲国家提起的仲裁案件。将港澳台投资者也考虑在内,亚洲、欧洲和非洲也是被提起仲裁更多的地区,分别占43%21%22%;南美洲和澳洲各有1起案件,各占7%



进一步地,以国际货币基金组织和联合国发展政策委员会等确定的国家类型看,现有的14起案件中的5起案件以澳大利亚、日本等发达国家为被申请人,9起案件以秘鲁等发展中国家为被申请人,而这9起案件中又有5起是以老挝、坦桑尼亚等最不发达国家为被申请人。如果仅讨论大陆投资者提起投资仲裁案件的情况,7起案件中的3起案件以发达国家(比利时、希腊、韩国)为被申请人,4起案件以发展中国家(蒙古、也门、乌克兰、加纳)为被申请人,这4起案件中的1起是以最不发达国家(也门)为被申请人。

进一步观察提起投资仲裁的中国投资者类型,可以发现,大型企业/金融机构(例如Philip Morris、渣打银行等)提起的案件占较高比例。如果仅考虑中国大陆投资者提起的投资仲裁案件,也是如此。中国大陆投资者提起的7起投资仲裁案件中,2起案件的申请人是大型国有企业,2起案件的申请人是大型非国有企业/金融机构,2起案件是由中小企业提起,另有1起案件是由自然人提起。从时间段上,2018年之前的3起案件的申请人均是大型企业,而自2019年以来,中国投资者提起的4起案件中有3起是由中小型企业和自然人提起。



从案件的管辖权依据上看,14起案件中,有2起案件依据香港特别行政区政府对外签订的双边投资协定提起,2起依据投资合同提起,余下10起均是依据中国对外签订的双边投资协定提起。这10起案件中,除中国平安诉比利时案和Fengzhen Min诉韩国案外,余下8起案件是依据中国早期对外签订的双边投资协定提起的。在这类投资协定中,东道国均仅同意投资者将某种特定的争议提交投资仲裁,例如同意投资者就“关于由征收、国有化或其效果相当于征收、国有化的其他措施发生的补偿款额的争议”提交国际仲裁庭。中国平安诉比利时案和Fengzhen Min诉韩国案所依据的双边投资协定中,东道国则全面接受国际仲裁管辖,同意投资者将与投资有关的全部争议提交国际仲裁。

中国大陆投资者提起的7起投资仲裁案件均是依据中国对外签订的双边投资协定提起。其中,依据限制东道国仲裁同意的投资协定提起的案件占总量的71%

总体上看,上述案件体现出的管辖权依据分布情况与我国条约缔结实践是基本一致的:如前所述,在我国现存有效的双边投资协定中,限制东道国仲裁同意的协定约占60%



从案件实体争议涉及的领域来看,14起案件涉及的争议领域较为分散,包括能源、博彩、建设工程、加工制造、矿业权、不动产等行业。大陆投资者提起的7起投资仲裁案件涉及的争议也涉及能源、建设工程、矿业权和房地产等多个领域。



最后,从这14起案件的审理情况看,已结案件有8起,未结案件有5起,另有1起案件在审结前终止。8起已结案件中,4起案件中仲裁庭作出有利于东道国的裁决,3起案件中仲裁庭作出有利于投资者的裁决,1起案件中争议双方和解。

中国大陆投资者提起的7起投资仲裁案中,已结案件有3起,未结案件有3起,另有1起案件在审结前终止。3起已审结的案件中,2起案件中仲裁庭以缺乏管辖权为由作出有利于东道国的裁决,1起案件中争议双方在仲裁庭作出有管辖权裁定之后和解。截至20213月,尚没有中国大陆投资者在投资仲裁中获得实体胜诉裁决的先例。



下文将根据仲裁机构公开信息、iareporterGARIISD等网站信息以及具体案件中投资者或东道国公开的公告等内容,简要介绍2020年新增的投资仲裁案件或其他与投资争议有关的重大事件。这些案件(或事件)包括Macro Trading诉中国案、吴振顺诉中国案、亚化集团等诉中国案、Fengzhen Min诉韩国案、Wang King等诉乌克兰案、紫金矿业合资公司投资争议调解案,以及华为对瑞典提起的争议通知。

(二)宏大通商诉中国案

Macro Trading(宏大通商株式会社,以下简称宏大通商)诉中国案是中国政府被诉的第五起投资仲裁案。根据ICSID公开信息,该案涉案争议与房地产有关,投资者系依据1988827日签订的《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》[以下简称中日BIT1988)]提起仲裁。根据我们在“中国裁判文书网”和国家企业信用信息公示系统中的检索结果,宏大通商与一家中国企业在安徽省成立了一家注册资本为10万美元的中外合资企业。

根据ICSID公开信息,该案于2020629日立案。20201116日,该案完成组庭,仲裁庭成员为申请人指定的美国籍Miriam SAPIRO以及中国政府指定的北京首钢诉也门案首席仲裁员、国际法院斯洛伐克籍现任法官Peter TOMKA,首席仲裁员则由两名仲裁员指定的瑞士籍Gabrielle KAUFMANN-KOHLER担任。

组庭一个月后即20201215日,该案仲裁庭举行了第一次程序会议,但随后该案程序出现了一些推进障碍:由于申请人一直未按有关规定缴纳预付款项,根据《ICSID行政和财务条例》,该案仲裁程序于202117日被暂停;随后,Peter TOMKA法官辞任,根据ICSID规则,该案仲裁程序由于仲裁庭出现空缺于202126日中止。

公开信息并未提及Peter TOMKA法官辞任的原因,一些报道将其辞任一事与国际法院关于现任法官兼任投资仲裁案仲裁员的限制相联系。具体来说,20181025日,时任国际法院主席的Abdulqawi Ahmed YUSUF在联合国大会发言中表示,国际法院目前仍在任期内的法官通常不会同意参加投资者—国家间仲裁,即使在特定情况下经国际法院授权,也不会同时参加两个同时进行的仲裁程序。Peter TOMKA法官于20208月接受该案指定时,其在国际法院当时的第二任任期即将(于20212月)结束。而在接受该案指定后,其于202011月的安理会选举中再次连任,连任任期从2021年至2030年止。随后,有投资仲裁网站刊发评论,认为Peter TOMKA法官接受中国指定担任投资仲裁案件仲裁员的行为违反了国际法院上述限制。国际法院随后也明确地公开表示,国际法院任期内的法官“仅能参与国家间仲裁”。Peter TOMKA法官应是在上述背景下从该案仲裁庭辞任,而辞任的日期也恰好是其在国际法院第三任任期开始的日期(202126日)。

随后,中国政府为本案仲裁程序重新指定了一名德国籍仲裁员Rolf KNIEPER2021319日,Rolf KNIEPER接受中方指定。根据ICSID官方网站信息,本案于2021322日重新组庭。

值得注意的是,中国和日本就投资保护事宜共签订过两项协定,除本案所依据的中日BIT1988)外,还有一项协定,即2012513日签订的《中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利及保护投资的协定》[以下简称中日韩TIA2012)]。

(三)吴振顺诉中国案

2020916日,ICSID受理了当年第二起以中国政府为被申请人的投资仲裁案件。该案申请人是新加坡国民Goh Chin Soon(公开信息中常译为“吴振顺”)。据公开信息,吴振顺是新加坡地产商,从20世纪90年代开始,曾在中国青岛投资过数个影响较大的房地产项目。该案目前仍处于组庭阶段,两名仲裁员分别是申请人指定的奥地利籍Michael J. MOSER,以及中国政府指定的澳大利亚籍Zachary DOUGLAS,首席仲裁员尚未产生。

根据ICSID公开信息,该案涉案争议也与房地产有关,投资者系依据19851121日签订、198627日生效的《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于促进和保护投资协定》[以下简称中新BIT1985)]提起仲裁。

需要说明的是,中国和新加坡就投资保护事宜共签订过三项协定,除了上文所述中新BIT1985)外,还有两份协定,分别为(120181112日签订、20191016日生效的《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于升级〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府自由贸易协定〉的议定书》附录4新第十章(投资)(以下简称中新FTA投资章节);以及(22009815日签订、2010215日生效的《中国—东盟全面经济合作框架协定投资协定》(以下简称中国—东盟投资协定)。其中,中新BIT1985)于20191016日因为被中新FTA投资章节取代而失效,但根据中新FTA投资章节第23条,投资者在下述两条件均满足的情况下仍然可以根据中新BIT提起仲裁请求:(1)仲裁请求与中新BIT有效期间内发生的行为和事实或存在的情形有关;(2)仲裁请求在中新FTA投资章节生效日起三年之内提出。该案及后文的亚化集团等诉中国案均是依据两国之间就投资保护签订的第一份协定,即中新BIT1985)提起的。

(四)亚化集团等诉中国案

iareporter2021年初报道,两位新加坡申请人于2020年根据中新BIT1985)对中国政府提起一起投资仲裁,其中一名申请人是新加坡亚化集团有限公司(AsiaPhos Limited,以下简称亚化集团,于新加坡“凯利板”上市)。截至20213月,还没有仲裁机构在官方网站公布该案信息。

另外,如前所述,中国和新加坡就投资保护事宜共签订过三项协定。而本案和吴振顺诉中国案一样,均是依据两国之间就投资保护签订的第一份协定即中新BIT1985)提起的。

(五)Fengzhen Min诉韩国案

202083日,ICSID受理了第5起中国大陆投资者提起的投资仲裁案件。根据ICSID公开信息,该案涉案争议与房地产有关,投资者系目前仍在韩国服刑的中国国民Fengzhen Min,管辖权依据为200797日签订的《中华人民共和国政府和大韩民国政府关于鼓励和相互保护投资协定》[ 以下简称中韩BIT2007)]。

根据相关报道,本案申请人Fengzhen Min以其房地产投资企业的股权为抵押,向金融机构贷款。随后,与该笔贷款相关的债权被转移至韩国友利银行(Woori Bank)。随后,友利银行因为Fengzhen Min不能依约偿付贷款而将该抵押股权出售给外国投资者。2017年,Fengzhen Min被韩国司法机关认定犯有侵占等罪,被判处六年监禁。Fengzhen Min认为,韩国的国家存款保险公司是友利银行在2017年之前最大的股东,涉案争议中韩国政府未对其投资提供保护,且相关法律程序违反公平公正待遇,构成拒绝司法。据此,Fengzhen Min主张韩国政府赔偿其损失,并主张立即获释。韩国政府则不认为友利银行的行为可归责于韩国政府,而且友利银行的涉案行为经韩国法院认定,属于合法行为。

202121日,该案完成组庭程序。仲裁庭成员包括:申请人指定的加拿大籍仲裁员Stephen L. DRYMER、被申请人指定的加拿大和新西兰籍仲裁员Donald M. MCRAE,以及争议双方共同指定的英国籍首席仲裁员Ian GLICK。组庭程序完成仅数日后,韩国政府依据ICSID规则第415)条提出“早期驳回”异议。

需要说明的是,中国和韩国就投资保护事宜共签订过四项协定,除了上文所述中韩BIT2007)以及中日韩TIA2012)外,还有两份协定,分别是(1)于1992930日签订的《中华人民共和国政府和大韩民国政府关于鼓励和相互保护投资协定》[以下简称中韩BIT1992)];以及(2)于201561日签订的《中华人民共和国政府和大韩民国政府自由贸易协定》第十二章(投资)(以下简称中韩FTA投资章节)。该案及安城诉中国案均是依据中韩BIT2007)提起的。

(六)Wang King等诉乌克兰案

据相关报道,乌克兰马达西奇公司(Motor Sich)的多名中国投资者于2020125日对乌克兰政府提起投资仲裁。涉案争议据称与中国投资者对乌克兰马达西奇公司的收购有关。该案申请人一方系根据于19921031日签订的《中华人民共和国政府和乌克兰政府关于鼓励和相互保护投资协定》[以下简称中国—乌克兰BIT1992)]提起仲裁。报道称,申请人一方认为“乌克兰政府认定中国投资者持有的马达西奇公司股权不合法的系列措施”违反了中国—乌克兰BIT1992)。

20211月,乌克兰政府制裁了一家英属维尔京群岛企业(Skyrizon Aircraft Holdings Limited),以及三家中国企业(Hong Kong Skyrizon Holdings LimitedBeijing Skyrizon Aviation Industry Investment Co.Ltd以及北京信威科技集团股份有限公司)和相关中国公民。相关制裁措施包括冻结资产、限制撤资与增资、限制证券交易、禁止股权集中,禁止跨境资金流动、注销个人签证并拒绝入境等。据悉这些企业中至少有一家与该案申请人有关。

中国—乌克兰BIT1992)和上文所述中日BIT1988)、中新BIT1985)一样,也是中国政府早期对外签订的限制东道国仲裁同意的投资协定。

(七)紫金矿业境外合资公司投资争议调解案

除上述直接涉及中国政府或中国投资者的投资仲裁案件外,2020年也有一些中国投资者经由海外合资公司提起的投资争议解决案件参与了相关程序。其中影响较大的一起案件是巴理克(新几内亚)有限公司(以下简称BNL)与巴布亚新几内亚ICSID投资纠纷调解案。

2020714日,紫金矿业集团股份有限公司(以下简称紫金矿业)董事会发布公告,称紫金矿业与加拿大巴理克黄金公司(以下简称巴理克)的巴新合资公司BNL已于202079日向ICSID就巴新政府拒绝波格拉(Porgera)金矿特别采矿权延期申请事宜提请启动调解程序。该案申请人BNL由紫金矿业和巴理克分别持有50%股权。其中,紫金矿业是以金属矿产开发勘探为主的大型跨国矿业企业,于香港H股、上海A股上市,居2020年《财富》“中国500强”第77位。巴理克则是2019年之前世界范围内公认的最大金矿企业,也是当前世界范围内利用投资仲裁机制解决与东道国投资争议最多的大型跨国企业之一,曾参与包括Tethyan Copper诉巴基斯坦案在内的多起投资仲裁案件。本案涉案的波格拉金矿是世界上少有的几个超大型金矿之一,BNL公司持该金矿项目95%权益,巴新政府则持有余下5%权益。

根据巴理克此前披露的信息,BNL2017年开始就特别采矿权延期事宜与巴新政府协商,但巴新政府最终以环境污染、当地群众安置等问题为由拒绝为BNL办理特别采矿权延期。BNL认为巴新政府拒绝为特别采矿权延期的决定“相当于国有化”,违反了巴新政府对BNL的法律义务。

根据ICSID披露的信息,前述调解程序于2020722日立案,BNL202012月指定了一位调解员,而ICSIDBNL的要求于20211月指定了其余两位调解员。20213月,BNL提交了初始书面陈述,调解委员会以视频会议方式举行了第一次会议。202149日,调解委员会根据ICSID公约第342)条和ICSID调解规则第303)条的规定,宣布终结调解程序,即由于一方当事人未参加调解程序,调解程序终结。

另据紫金矿业发布的公告,BNL202149日与巴新政府就波格拉金矿未来的所有权和运营权签署了具有约束力的框架协议。各方围绕该金矿的争议似乎已得到较好解决。

(八)华为拟对瑞典提起投资仲裁

除上述已经正式启动的案件外,2020年也有一些中国投资者计划对非洲和欧洲国家提起投资仲裁案件,并启动了相关前置程序。例如,华为技术有限公司(以下简称华为)以其瑞典子公司的外国投资者身份于20201231日对瑞典总理提起争议通知。

该争议通知系依据《中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于相互保护投资的协定》及两国于2004年就上述协定签订的议定书[中国—瑞典BIT1982)及“2004年议定书”]作出。其中,中国—瑞典BIT1982)是中国签订的第一份双边投资协定,仅规定了国家间争议解决事项,未规定投资者与东道国之间的争议解决条款。2004年,中国和瑞典签订了“2004年议定书”,规定在一国投资者提出书面争议通知三个月后争议仍未解决的情况下,投资者可以将“有关投资的任何争端”提交机构或临时仲裁。

华为在这份争议通知中指出,瑞典邮政电信部门关于5G竞拍的强制性规定导致参与竞拍的运营商不得在5G网络中使用华为或中兴的设备和服务,并需要在限定期限内从其3G4G网络中移除华为或中兴的设备和服务。这些直接针对中国投资者的规定严重损害了华为在瑞典的投资利益。基于已经产生和未来将会产生的损失,华为认为瑞典政府上述非透明的歧视性措施剥夺了华为在瑞典长期“投资”的权益,违反了公平公正待遇、最惠国待遇以及征收条款。根据“2004年议定书”,华为要求尽快与瑞典政府进行磋商,并表示接受瑞典政府的仲裁同意,保留将相关争议提交投资仲裁的权利。

最后,据有关媒体报道,中国企业Beijing Everyway Traffic and Lighting Tech Co. Ltd.2021年初向加纳政府提交仲裁通知,依据1989年签订的《中华人民共和国政府和加纳共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》启动临时仲裁程序。鉴于上述通知并非于2020年作出,在此不予详述。

(九)几点观察

本节选取2020年新增案件所涉及的较重要的法律问题进行简要分析。

1.“限制性解决条款”的解释

和既存的涉及中国或中国投资者的投资仲裁案件相同,2020年新增投资仲裁案件也多涉及“限制性争议解决条款”的解释问题。如前所述,中国政府作为被申请人的7起案件中至少有4起是依据中国早期对外签订的双边投资协定中的“限制性争议解决条款”提起的,其中包括2020年的3起新增案件,即Macro Trading诉中国案、吴振顺诉中国案以及亚化集团诉中国案。中国投资者依据中国对外签订的双边投资协定提起的10起投资仲裁案件中,有8起案件是依据中国早期签订的双边投资协定中的“限制性争议解决条款”提起的。2020年至今新增的3起案件中则有2起是依据此类“限制性争议解决条款”提起的。

以中国政府作为被申请人的3起案件为例,这些案件所依据的中新BIT1985)与中日BIT1988)类似,都是我国早期对外签订的双边投资协定,中方在这些投资协定下一般仅作出有限的仲裁同意,例如同意投资者就“关于由征收、国有化或其效果相当于征收、国有化的其他措施发生的补偿款额的争议”提交国际仲裁庭等。基于这些条款,投资者无疑不能将与征收无关的争议(例如违反公平公正待遇等)提交仲裁,但能否将在征收补偿款额之外的其他与征收有关的争议(例如征收是否存在,是否依照法定程序,是否非歧视等)提交仲裁,则有不同理解。

例如,在Sanum诉老挝(一)案、谢业深诉秘鲁案和北京城建诉也门案中,仲裁庭采取了广义解释,认为“征收补偿款额有关的争议”不仅包括补偿款额争议,还包括与征收有关的其他争议。这些仲裁庭的核心观点是,如果其管辖权仅限于审理补偿额争议,则有关征收本身的争议(例如是否发生了征收)只能提交东道国法院,而根据涉案双边投资协定的“岔路口条款”,投资者在将征收争议提交法院后,不得再将与征收补偿款额有关的争议提交国际仲裁。因此,若仲裁庭管辖权不包括征收是否发生的争议,则会在实际上导致该协定中的仲裁条款无效。仲裁庭因此决定对该条款采取广义的解释。而在北京首钢等诉蒙古国案中,仲裁庭采取了狭义解释。仲裁庭认为,中国—蒙古BIT作出相关表述的目的是将管辖权限缩为仅包括与征收补偿额有关的争议,而结合上下文,“与征收补偿额有关的争议”指的是征收补偿金额是否与宣告征收时被征收的财产的价值相当的争议。至于如此解释是否会导致中国—蒙古BIT的仲裁条款(第8.3条)无效,仲裁庭认为,该条的含义是,在东道国已经宣告征收但争议双方对征收补偿款额无法达成一致时,当事人可以将补偿款额争议申请仲裁,这种争议实际发生的可能性大小并不能决定该条款有效还是无效。

值得注意的是,2020年以前,依据此类限制性争议解决条款提起且进入正式仲裁程序的案件无一例外地均为中国投资者对东道国提起的投资仲裁案件。2020年新增的Macro Trading诉中国案、吴振顺诉中国案、亚化集团等诉中国案则是中国政府被诉的案例,中国政府将对“限制性争议解决条款”提出自己的解释。考虑到中国现存有效的双边投资协定中,限制东道国仲裁同意的协定仍占多数,这三起案件不仅将确立中国后续参与投资仲裁的立场,其结果也会对中国投资者未来利用投资仲裁维护其海外投资合法权益产生影响。

2.国有企业行为对东道国的可归责性

国有企业相关问题是投资仲裁中常见的争议点。一般来说与国家实体有关的主要问题有两类,一是国有企业是否可以作为申请人参与投资仲裁,二是东道国国有企业在与投资者的商贸交往中的行为对于东道国来说是否有可归责性。

第一个问题早在北京城建诉也门案中出现过,该案仲裁庭在管辖权决定中指出,中国国有企业原则上属于ICSID公约第251)条项下的“另一缔约方的国民”,除非其在进行相关投资时系以政府代理人身份行事或者行使政府职能。2020年新增的Fengzhen Min诉韩国案则涉及了国有企业的行为是否可以归因于国家的问题。鉴于中国拥有数量众多、体量巨大的国企,这两个问题对于中国而言均具有重要意义。

3.同一争议涉及多个协定时的协定适用

中国的投资协定缔约实践从20世纪80年代初开始,至今已近40年。不同时期缔结的投资协定不论是实质保护条款还是争议解决条款都有所区别。由于中国与一些国家在不同时期缔结了多份投资协定,在涉及中国或中国投资者的某些投资仲裁案件中同时涉及多份投资协定。由于这些投资协定在实体保护条款和争议解决机制上存在区别,且有可能在争议发生时均有效,故多协定在具体案件中的适用值得研究。

最早涉及此类多协定适用的是平安等诉比利时案。2020年至今新增案件中也有多起案件可能会涉及多个协定,例如Macro Trading诉中国案、吴振顺诉中国案和亚化集团诉中国案。具体来说,中国和日本就投资保护事宜共签订过两份协定,除Macro Trading诉中国案所依据的中日BIT1988)外,还有中日韩TIA2012);中国和新加坡则就投资保护事宜共签订过三份协定,除了吴振顺诉中国案和亚化集团诉中国案所依据的中新BIT1985)外,还有两份协定,分别为中新FTA投资章节以及中国—东盟投资协定。在Macro Trading诉中国案中,由于后一协定对于其与前一协定的适用关系缺乏约定,两个协定的适用关系可能产生争议。在吴振顺诉中国案和亚化集团诉中国案中,签订在后的协定对前一协定的效力则明确做了约定,例如,中新BIT1985)于20191016日因为被中新FTA投资章节取代而失效,但根据中新FTA投资章节第23条,投资者在下述两条件均满足的情况下仍然可以根据中新BIT提起仲裁请求:(i)仲裁请求与中新BIT有效期间内发生的行为和事实或存在的情形有关;(ii)仲裁请求在中新FTA投资章节生效日起三年之内提出。

具体案件中,申请人选择哪一个协定作为仲裁依据一般来说既会考虑东道国仲裁同意的范围,也会考虑协定所提供的实质保护。例如,将中新BIT1985)和中新FTA投资章节进行比较可以发现,虽然中新FTA投资章节下可仲裁事项范围更广,更有利于申请人,但其为东道国违反间接征收、“公平公正待遇”等条款设置了更高更苛刻的认定标准,又更有利于被申请人。

由此可能产生的一项争议是,申请人是否可以依据其中一个协定中的争议解决条款提起仲裁,而依据另一个投资协定主张实体权利。与此相关的问题是,在申请人选定某个协定的情况下,被申请人是否可以援引其他协定的条款进行抗辩(假设对其有利)。

4.投资者在投资协定约定临时仲裁的情况下提起ICSID仲裁

投资协定除约定可仲裁范围外,往往还会约定仲裁前置程序、仲裁机构、仲裁庭组庭方式、仲裁规则等事项。对这些事项的约定一般也被认为是东道国仲裁同意的一部分。

在投资仲裁实践中,双方当事人围绕可仲裁范围、仲裁前置程序产生争议的案件很多。而在2020年新增的中国政府被诉案件中,我们发现有2起案件均存在投资协定约定的是临时仲裁而投资者提起ICSID仲裁的情况。在依据中新BIT1985)提起的吴振顺案和依据中日BIT1988)提起的Macro Trading诉中国案中,申请人并未依照投资协定中的相关条款提起临时仲裁,而是提起了ICSID仲裁。根据ICSID公约、ICSID Institution Rules和仲裁规则等规定,以及仲裁实践中对这些规则的运用和解释,ICSID秘书长在仲裁案件立案阶段的审查权限有限,仅对争议是否属于公约管辖权范围做初步判断。这或许是这2起案件顺利被ICSID受理的原因。对于此类情况,被申请人可以统筹考虑ICSID公约和规则下的相关条款,采取适当的应对行动。

/ 中国国内的外商投资立法

2020年,由于受到新冠肺炎疫情冲击,全球经济陷入“二战”以来最严重衰退。中国作为世界第二大经济体,全面深化改革开放,积极推进互利合作,为世界经济复苏注入动力,提供信心。我国全面实施《外商投资法》及《外商投资法实施条例》(以下简称《实施条例》),出台外商投资企业投诉办法等政策法规,开启了更高水平的开放以及外商投资法治建设的新篇章。

(一)我国外商投资立法及相关司法解释

1.《外商投资法》

《外商投资法》自202011日起正式施行,是中国第一部外商投资领域统一的基础性法律。《外商投资法》确立了我国新型外商投资法律制度的基本框架,确定了我国对外开放、促进外商投资的基本国策和大政方针,对外商投资的准入、促进、保护、管理等作出了统一规定,是我国外商投资领域新的基础性法律,是对我国外商投资法律制度的完善和创新,为推动更高水平对外开放提供了有力法治保障。

《外商投资法》确立了准入前国民待遇加负面清单的管理制度,并大大加强了对外资的保护。就投资争端预防与解决而言,《外商投资法》第26条明确要求建立健全外商投资企业投诉工作机制,畅通政府与外商沟通协调渠道,使之成为维护外资企业合法权益的有效平台,建立外商投资企业投诉工作机制,及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题,协调完善相关政策措施。从严格意义上讲,外资投诉工作机制并非投资争端机制,但鉴于其能够为外资提供快速高效的沟通渠道,因此可以在很大程度上预防投资争端的产生与升级。

2.《实施条例》

国务院颁布的《实施条例》自202011日起施行。《实施条例》严格贯彻外商投资法的立法原则和宗旨,更加突出促进和保护外商投资的主基调,增强制度的可操作性,保障法律有效实施。《实施条例》围绕外商关切,从行政法规层面实化和明确了相关事项,强调了对外资的尊重与保护。《实施条例》对外商投资投诉机制做了进一步安排部署,要求国务院商务主管部门、县级以上地方人民政府指定的部门或者机构完善投诉工作规则、健全投诉方式、明确投诉处理时限,并要求对外公布投诉工作规则、投诉方式、投诉处理时限等信息。

3.《关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》

针对外商投资合同效力认定存在的突出司法实务问题,并且为了确保《外商投资法》在审判领域得到公正、高效的适用,最高人民法院于20191216日出台《关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》(以下简称《外商投资法司法解释》),于202011日开始施行。

《外商投资法司法解释》对投资合同的含义采取了扩张性的解释,明确了投资合同的范围包括外国的自然人、企业或者其他组织,因直接或者间接在中国境内进行投资而形成的相关协议,包括设立外商投资企业合同、股份转让合同、股权转让合同、财产份额或者其他类似权益转让合同、新建项目合同等协议。《外商投资法司法解释》连同《外商投资法》和《实施条例》,为市场化、法治化、国际化的改革方向提供优质高效的司法服务和法治保障,致力于打造内外资公平竞争的市场环境,并通过改善投资环境以吸引更多外商投资。

(二)商务部等部门关于外资管理的重要立法活动

1.《外商投资企业投诉工作办法》

2020818日,商务部第29次部务会议审议通过并公布《外商投资企业投诉工作办法》(以下简称《投诉办法》),自2020101日起施行。《投诉办法》分为总则、投诉的提出与受理、投诉处理、投诉工作管理制度和附则,共533条,进一步细化了《外商投资法》及《实施条例》有关要求,完善外商投资投诉工作有关制度,畅通政府与外商沟通协调渠道,使之成为维护外资企业合法权益的有效平台。

第一,拓宽投诉事项范围。《投诉办法》明确外商投资企业、外国投资者可以就其合法权益受到行政行为侵害的事项,向投诉工作机构申请协调解决,或者向投诉工作机构反映投资环境方面存在的问题,建议完善相关政策措施。此外,商协会也可向投诉工作机构反映投资环境方面的问题。如此,不仅为投诉人提供了救济途径,也增加了外商投资政策制定者接受建言献策的通道,助益实现政策制定者与实施对象的良好互动,有利于外商投资政策的完善,推动外商投资市场健康良好有序发展。

第二,健全投诉工作机制。在中央层面,建立外商投资企业投诉工作部际联席会议制度,设立全国外资投诉中心负责具体处理投诉事项。除了处理投诉事项,全国外资投诉中心还负责组织与外商投资有关的政策法规宣传;开展外商投资企业投诉工作培训,推广投诉事项处理经验;提出相关政策建议;督促地方做好外商投资企业投诉工作等事项。除了处理好已经产生的投诉,积极预防投诉事项的发生也属于全国外商投资企业投诉中心的工作范围。在地方层面,县级以上地方人民政府应当指定有关部门或者机构负责本地区投诉工作。地方投诉工作机构受理本地区投诉事项,包括投诉人对本地区行政机关及其工作人员行政行为和建议完善本地区相关政策措施的投诉事项。为做好中央和地方投诉工作,《投诉办法》第四章对投诉工作的档案管理、情况上报、定期督查、权益保护建议书等制度也作了详细规定。

第三,明晰投诉工作规则。为了便利投诉人进行投诉,《投诉办法》第二章和第三章对投诉的提出、受理、处理方式、处理时限、处理结果异议等方面的工作规则作了清晰的规定,加大协调处理力度,积极推动投诉事项妥善解决。例如《投诉办法》第10条规定,投诉人提出投诉事项,应当提交书面投诉材料。投诉材料可以现场提交,也可以通过信函、传真、电子邮件、在线申请等方式提交。各级投诉工作机构应当公布其地址、电话和传真号码、电子邮箱、网站等信息,便利投诉人提出投诉事项。第18条规定,根据投诉事项不同情况,投诉工作机构可以采取下列方式进行处理:推动投诉人和被投诉人达成谅解(包括达成和解协议);与被投诉人进行协调;向县级以上人民政府及其有关部门提交完善相关政策措施的建议;投诉工作机构认为适当的其他处理方式。这些规定为投诉工作的开展提供了明确的指引。

第四,加大投诉人的权益保护力度。《投诉办法》高度重视投诉处理过程中投诉人的权益保护问题,《投诉办法》第8条规定投诉不影响投诉人依法提起行政复议和行政诉讼的权利;第23条要求投诉工作机构采取有效措施保护投诉人的商业秘密、保密商务信息和个人隐私;同时第30条规定投诉人通过外商投资投诉工作机制反映或者申请协调解决问题,任何单位和个人不得压制或者打击报复。

2.《外商投资安全审查办法》

20201219日,商务部和发改委联合颁布《外商投资安全审查办法》(以下简称《安审办法》),于2021118日开始施行,旨在积极促进外商投资及有效预防和化解国家安全风险。《安审办法》共23条,其主要内容包括规定了外商投资安全审查机构、外商投资安全审查的范围、外商投资安全审查申报机制、外商投资安全审查程序和时限、外商投资安全审查决定执行及违规惩戒措施。《安审办法》进一步提高了审查工作的规范性、精准性和透明度,尽可能减少对外商投资活动的影响,保护外商投资的积极性和合法权益。

/ 中国国内与投资争端有关的争议解决

根据《行政诉讼法》《行政复议法》《外商投资法》等有关规定,外国投资者认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益时,可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决,还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。

(一)行政诉讼

行政诉讼不仅是中国国内法体系下外资企业保护其合法权益的重要方式,还与国际投资仲裁紧密关联。不少投资协定规定了“岔路口条款”,即投资者可以在东道国法院诉讼和国际投资仲裁中选择其一解决投资争端,且该种选择具有终局性。换言之,如果投资者选择在国内法院提起诉讼,则不得再诉诸国际仲裁。另有一些投资协定则规定,如果投资者已经在国内法院起诉,则需要撤回起诉后才可以诉诸国际仲裁。

我们暂未见到有关2020年度或以前年度外商投资企业或其投资者提起行政诉讼情况的统计分析,但根据已经公开的裁判文书,可以看出外商投资企业针对商标注册、房屋征收、清算程序等类型的行政纠纷,向中国法院提起了诉讼。在中国裁判文书网上,选择“行政案由”并以“外商投资企业”作为关键词,裁判日期截至20201231日,可以检索到6049份裁判文书,其中2020年度有1370份。就地域而言,广东省各级法院处理的涉及“外商投资企业”的案件数量最多,作出了1126份判决或裁定,其次为北京市(122份)和江苏省(25份),其他省市自治区相关文书数量均不超过10份;就法院级别而言,判决或裁定随着法院层级上升递减,基层法院932份、中级法院368份、高级法院63份、最高法院4份。我们认为,对这些行政诉讼案件进行统计分析,对于掌握外商投资企业或其投资者与行政机关之间的纠纷类型及其成因,进而化解潜在的国际投资争端具有参考价值。

行政诉讼是外国投资者解决与我国政府纠纷的有效渠道。2019年,最高人民法院曾发布第三巡回区法院服务保障“一带一路”建设典型行政案例,外商投资企业与中国市场监督管理部门、商务主管部门、地方人民政府就产品标签、经营期限、食品安全等各类问题产生的纠纷通过行政诉讼得到了有效化解。

此外,广东省法院于20208月发布了《2019年度广东省行政诉讼情况报告》将涉及外商投资企业的“深圳宇辉塑胶制品有限公司诉被告深圳市市场监督管理局工商登记纠纷案”作为广东省法院注重维护交易秩序安全价值,营造可预期的法治营商环境典型案例。该案中,深圳市市场监督管理局以外商独资企业变更备案不能作为商事登记的依据为由,拒绝为宇辉塑胶公司办理中外合作经营企业变更为外商独资企业,同时作出不予受理和不予登记的决定。深圳市中级人民法院认为,深圳市市场监管局拒绝将企业变更备案作为登记依据,同时却不能提供已经制定并公布的相关登记申请材料目录,其不予受理决定缺乏法律依据;在中外合作经营各方没有争议,不存在违反法律强制性和禁止性规定的情况下,深圳市市场监管局不予登记的决定同样缺乏法律依据。据此,深圳中院撤销市场监管局决定,并要求其重新作出行政行为。

(二)行政复议

行政复议同样在国际仲裁投资中扮演着重要角色。一些双边投资协定将行政复议约定为将争端提交国际投资仲裁的前置条件,即只有在完成国内行政复议程序后才可将争端提交国际仲裁庭。

我们暂未见到有关2020年度或以前年度外商投资企业或其投资者申请行政复议的统计分析。但通过对各地方政府部门官方网站进行检索,可以发现部分外商投资企业提起的行政复议案件,例如广州市市场监督管理局202018日发布的“某某(中国)投资有限公司不服不予受理处理一案行政复议决定书”。该案申请人是日本的外商独资子公司,就广州市天河区市场监督管理局对其经营范围变更申请作出的《不予受理通知书》提起行政复议。经审查,复议机关广州市市场监督管理局发现天河区市场监管局以“该企业变更登记申请材料不符合法定形式,申请材料不齐全”为由决定不予受理,但未告知申请人需要补正的全部内容。因此,决定撤销《不予受理通知书》,责令其对涉案事项依法重新作出处理。

同样地,我们认为,对外商投资企业或其投资者申请行政复议的案件进行统计分析,对于掌握外商投资企业或其投资者与行政机关之间的纠纷类型及其成因,进而化解潜在的国际投资争端具有参考价值。

(三)投诉协调

为更好地实施《外商投资法》第26条和《实施条例》,商务部对《外商投资企业投诉工作暂行办法》进行修订,于20208月发布《投诉办法》。《投诉办法》于2020101日生效,包括总则、投诉的提出与受理、投诉处理、投诉工作管理制度和附则5章,共33条。

20209月,为配合《投诉办法》的实施,商务部公布《全国外商投资企业投诉中心办事指南》(以下简称《办事指南》)和《全国外商投资企业投诉工作机构名录》(以下简称《机构名录》)。《办事指南》明确了全国外商投资企业投诉中心的受理范围、受理条件、协调处理方式与流程等内容。《机构名录》涵盖了31个省级投诉工作机构名录和联系方式。同时,商务部办公厅发布《关于请完善外商投资企业投诉相关工作制度的函》,要求各省(区、市)制定或完善当地办事指南,公布当地投诉规则、投诉方式、投诉处理时限、投诉机构信息等内容。

上述通知发出后,多个省、市、自治区对当地投诉工作机制进行更新完善。以江苏省为例,省商务厅通过“江苏国际投资促进网”发布了(1)《江苏省外商投资企业投诉工作办法》,对投诉规则、方式、受理时限等信息作出规定;(2)《江苏省外商投资企业投诉工作机构办事指南》,对实务操作中的具体信息进行整合发布;(3)《江苏省外商投资企业投诉工作机构网格》,统一公布省级、市级、区级投诉受理机构;以及(4)《外商投资企业投诉流程图》和《外商投资企业投诉书模板》供有关企业参考。

我们暂未见到全国范围针对2020年度或以前年度外商投资企业或其投资者投诉的统计分析,部分省区市商务主管部门对相关情况有所说明。例如,根据北京市商务局《2020年市政府工作报告重点工作市商务局承担任务完成情况一览表》,2020年,北京市外商投资企业投诉工作机制运行正常,且尚未接到外商投资企业投诉。重庆市商务委在采访中表示,2020年度,重庆加大外商投诉协调处置力度,成功处置外商投诉协调案件82件,并与四川联合建立跨行政区域投诉处理协作机制。

/ 中国与ISDS改革

(一)中国与贸法会ISDS改革进程

贸法会第三工作组从2017年开始就投资者与国家间争端解决制度(ISDS)可能的改革展开了讨论,目前正处于其任务的第三阶段,即制定ISDS改革的可行解决途径。截至目前,第三工作组已总共召开40届会议。2020年间,第三工作组召开了第38届会议续会及第39届会议。

● 第38届会议于20191014日至18日举行,会议主要讨论的改革主题包括:设立投资争端咨询中心、制定投资争端法庭成员行为守则以及第三方资助。

● 第38届会议续会于2020120日至24日举行,会议主要讨论的改革主题包括:设立独立的复审或上诉机制、常设机构裁决的执行、常设机构的经费筹措以及仲裁员的遴选和任命。

● 第39届会议原定于2020330日至43日举行,由于新冠肺炎疫情推迟到2020105日至9日举行,会议主要讨论的改革主题包括:争端的预防和缓和以及替代性争议解决办法、多重程序和反诉、股东索赔和反射性损失、仲裁费用担保和无意义索赔、缔约国条约解释以及关于ISDS改革的多边文书。

● 第40届会议已于202128日至12日举行,会议主要讨论的改革主题包括:上诉机制和执行问题以及ISDS仲裁庭成员的遴选和任命(关于原拟讨论的仲裁员行为守则草案,由于其他议题占用时间过多,拟择时另行讨论)。第40次会议的续会将于202154日至5日举行,拟讨论为投资争端解决机制改革增加行政资源的问题。

此外,UNCITRAL秘书处在2020年间举办了10次网络研讨会,分别对以下主题进行了讨论:设立咨询中心、ISDS改革的多边文件、缔约国对条约解释的参与和控制机制、ISDS中调解的作用、股东索赔和反射性损失、ISDS中调解的使用、国际投资法咨询中心的费用和资金筹措、仲裁员行为守则草案。

202051日,ICSIDUNCITRAL的秘书处联合发布了《ISDS仲裁员行为准则》初稿,国家、国际组织和其他利益相关者于1130日前就该草案提出意见。

贸法会第三工作组2020年主要探讨了如下问题:

1.仲裁员的遴选和任命

第三工作组于第38届会议续会对此主题予以讨论。现有模式为当事方指定为主,包括仲裁机构在内的任命机构指定为辅。第三工作组认为目前的模式存在决策者缺乏独立性和中立性、缺乏多样性等问题,需要对此予以改革。可能的改革方案总体上分为两种:通过使用预先确定的名单或名册的方式对当事方指定机制予以规制,或设立常设机制。中国在其立场文件中表示,现有ISDS机制存在仲裁员的专业性和独立性受到质疑、仲裁员指定机关的程序不够透明、仲裁员回避制度不够合理等问题。对此,中国首先认为当事方指定仲裁员的权利是国际仲裁的基本特征,也体现了当事方意愿,当事方享有指定仲裁员的权利是一项受到广泛接受的制度安排,对增强争端当事方特别是投资者的信心具有重要帮助,应该在改革进程中予以保留。在保留当事方指定仲裁员权利的同时,需要对仲裁员的资质、利益冲突、遴选和回避程序进行完善,增加透明度和合理性。

2.上诉机制

第三工作组于第38届会议续会对此主题予以讨论,可能的改革方案主要分为两种:供条约缔约方、争端当事方或机构适用的示范上诉机制,以及常设多边上诉机制。中国在其立场文件中指出现有ISDS机制存在仲裁裁决缺乏稳定性和可预期性,仲裁裁决缺乏合适的纠错机制的问题。中国表示支持对常设上诉机制改革方案开展研究,认为设立基于国际条约的常设上诉机制对推动ISDS的法治化进程具有重要作用。中国同时认为相比于双边投资协定,制定多边规则规范上诉机制是更有效的做法。

3.仲裁员行为准则

第三工作组于第38届会议对此主题予以讨论,并为秘书处起草《ISDS仲裁员行为准则》(以下简称《行为准则》)提供了原则上的指导。202051日发布的《行为准则》初稿共有12条。第1条为定义,第2条规定了准则的适用性。第3条总体上规定了仲裁员的职责和义务,第4条至第9条分别具体规定了独立性和中立性、利益冲突:披露义务、多角色限制、廉洁、公平和胜任要求、可投入时间、勤勉和高效、保密。第10条和第11条规定了任命前面谈和费用问题。第12条规定了《行为准则》的执行。中国在其立场文件中指出,现有投资仲裁员指定过程未能充分反映国际公法专业要求。当前的投资仲裁领域缺乏仲裁员的行为守则,仲裁员指定机关的程序不够透明,仲裁员回避制度不够合理。投资仲裁领域还存在仲裁员与律师身份重叠的情形,可能存在利益冲突。因此,中国建议,需要对仲裁员的资质、利益冲突、遴选和回避程序进行完善。仲裁员应具有国际公法、国际经济法领域的专业知识,避免潜在的利益冲突,防止出现仲裁员不当兼任执业律师造成有失公平的情形,并进一步明确利益冲突和事项冲突的具体内涵。

4.争端的预防和缓和以及替代性争议解决措施

第三工作组于第39届会议对此主题予以讨论,从国家、双边和多边的层面探讨了预防和缓和争端的方式,并强调了进一步探讨调解、调停和其他替代性争议解决方法的必要性。中国在其立场文件中指出,支持纳入仲裁前磋商程序并规定为双方强制性义务,明确磋商主体为投资者和东道国的中央政府,从而避免将争议升级到仲裁程序;应当积极探索建立更加有效的投资调解机制,投资调解可以为东道国和投资者提供高度灵活性和自主性,避免冗长的仲裁程序和高昂的诉讼成本,并利于维护投资者与东道国政府的长期合作关系。

5.第三方资助

第三工作组于第38届会议对此主题予以讨论,认为第三方资助对仲裁程序和ISDS机制存在负面影响,可能的改革方案包括:完全禁止第三方资助;规制第三方资助,设置包括披露义务在内的透明度机制,并规制资助者。中国在其立场文件中指出,第三方资助可能导致仲裁员与资助方之间存在利益关联,甚至导致利益冲突。东道国对此缺乏信息和管辖权,需要国际间合作或协助,建立相应机制予以解决。因此,中国支持对第三方资助规定透明度纪律,相关方应持续披露有关资助情况,如未履行披露义务,应明确相关方承担的法律后果。

中国积极参与了UNCITRAL第三工作组的ISDS改革工作。20197月,中国政府向UNCITRAL第三工作组提交了关于ISDS改革的立场文件,分别从背景情况、ISDS机制存在的主要问题、中国对ISDS改革的目标和方案的考虑、对推进第三工作组工作进程的建议四个方面阐述了中国的立场以及ISDS改革建议。这一文件表明了中国奉行多边主义,认为ISDS机制总体上值得维护,同时也支持ISDS改革的立场和态度。中国所提出的现行ISDS机制存在的主要问题以及改革方案也与2020年第三工作组所讨论的部分改革重点相一致。

(二)中国与ICSID规则修订

国际投资争端解决中心(ICSID)于201610月正式启动了ICSID规则的修订工作,涉及不同类别的ICSID规则,包括行政和财务条例、启动程序规则、《ICSID公约》下的仲裁和调解规则、ICSID附加便利下的仲裁和调解规则、事实查明规则和调停规则。ICSID20188月、20193月和20198月分别发布了第一版至第三版工作文件,对各阶段的规则修订工作进行了总结与陈述。

20202月,ICSID发布了第四版工作文件。基于截至2020227日收到的书面评论,以及20191111日至15日与ICSID成员国的第三轮磋商,该文件包含了最新版本的修订规则。第四版文件对第三版文件的改动不大,涉及对法语和西班牙语版本采用性别中立的表述、允许行政理事会通过通信投票的方式处理更多事务、建议提供的额外信息以加快后续程序、当事方披露第三方资助者的义务、第一次会议可以以当面或远程方式进行、费用担保等内容。相较于前三版文件,第四版工作文件更加体现了各国在修订规则过程中逐渐达成的一致意见。此次ICSID规则修订过程将是50多年来ICSID争端解决规则变更最大的一次。更新的规则生效后将:

● 减少ICSID程序的时间和费用,包括可以将案件平均时间减半的速裁程序;

● 通过新的调停规则、更新的调解规则和事实查明规则,扩大当事方对争端解决机制的可选择范围;

● 进一步提高ICSID案件的透明度,并应对ISDS中的新问题,如第三方资助等;

● 扩大ICSID附加便利下仲裁和调解规则的适用,使这些规则在国际投资争端中得到更广泛的使用;

● 继续在国家和投资者的利益之间取得平衡。

对于第四版工作文件,中国也积极提出了评析和建议,针对ICSID规则提出了以下三方面的建议:

1.条约解释和适用规则

为避免错误或明显不适当的条约解释影响条约规则的正确性与可预见性,中国建议仲裁规则增加一项要求,即仲裁庭在条约解释时应适用《维也纳条约法公约》第31条和第32条的规则。因此,中国建议在第四章中增加一条标题为“条约解释”的独立条款:“在作出命令、决定和裁决时,仲裁庭应当根据《维也纳条约法公约》第31条和第32条,以及当事方间适用的其他国际法规则和原则,对《ICSID公约》第421)条提及的国际法规则予以解释。”

2.第三方资助的披露

考虑到第三方资助对仲裁公平性的影响,中国提议增加第三方资助的透明度,并且明确相关法律后果:

● 为了避免第三方资助导致仲裁员与资助者间产生利益冲突,除了仲裁规则第212)条所要求的信息外,资助者的其他信息也应当予以披露,如资助合同或安排的内容以及资助者的国籍。因此,中国提议在第141)条中增加“资助合同或安排的内容、国籍”两项披露信息。

● 中国提议在第14条中增加一款:“接受第三方资助的一方不得以该信息为商业秘密信息为由拒绝披露第14条第1款所提及的信息。”

● 相关法律后果应当予以明确。因此,中国提议在第534)条中增加:“应另一方的要求,仲裁庭应命令接受第三方资助的一方提供费用担保。”

3.秘密信息保护

由于投资争议可能涉及政府措施有关的受保护信息,或东道国认为违背其根本安全的信息,此类信息应避免泄露。中国提议在第36条中增加一款:“不得要求被申请人披露其国内法所规定的受保护信息,或任何其认为有悖于其根本安全利益的信息。仲裁庭不得基于被申请人未披露此类信息而得出不利推断。”

/ 中国仲裁机构、仲裁员和律师参与投资仲裁

(一)中国仲裁机构积极开拓国际投资仲裁业务

近年来,中国仲裁机构在国际投资仲裁领域颇为活跃。北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心(以下简称北仲)在2019年发布《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心国际投资仲裁规则》之后,又于2020年发布关于《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心国际投资争端仲裁员行为守则(征求意见稿)》(以下简称《行为守则(征求意见稿)》)的公告。中国国际经济贸易仲裁委员会主办了“贸仲杯”国际投资仲裁赛,深圳国际仲裁院举办了首届国际模拟投资仲裁(FDI MOOT)中国赛,着力培养投资仲裁后备人才。“中国国际投资仲裁常设论坛”举办了“中欧投资协定与国际投资仲裁改革峰会”,并举办了首届青年优秀论文竞赛。

投资争端案件的裁判者应具备何种资质和应遵循何种行为准则是当下国际社会对于现行投资争端解决机制的重点关切之一。尤其是在ISDS改革的背景下,国际社会普遍认为,投资争端案件的裁判者的资质与行为将受制于更高的标准和更多的约束,这也是缓解投资仲裁合法性危机的重要举措。《行为守则(征求意见稿)》在一定程度上回应了国际社会对国际投资仲裁合法性危机,对投资争端裁判者的资质和行为方式均作出了较为明确的规定。以披露为例,《行为守则(征求意见稿)》第5条第1款列举了诸多需要进行书面披露的情形并以“其他可能影响公正仲裁的情形”兜底,为仲裁庭、当事人等仲裁参与主体提供较为清晰的指引。此外,第5条第3款还将仲裁员的披露时间范围扩展至仲裁进行过程中,并强调了披露义务不局限于可能对仲裁员适格产生影响的情形。最后,虽然第5条并未直接规定不履行书面披露义务的法律后果,但仲裁员倘若属于北仲《国际投资争端仲裁员名册》,则其对该条文的违反将触发第10条第2款的规定,即北仲将视情节考虑不予续聘直至解聘该仲裁员;同时,鉴于当下的国际实践,仲裁员违反披露义务的行为亦可能成为其回避事项的考量因素之一。

(二)中国国民担任投资仲裁案件仲裁员/撤裁委员会委员的情况

根据《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》(以下简称1965年《华盛顿公约》)第12条、第13条规定,ICSID设立仲裁员名册,每个缔约国可指派至多4名仲裁员和至多4名调解员,ICSID行政理事会主席可指派10名仲裁员。

作为ICSID成员国,中国指派了香港特别行政区律政司司长郑若骅(Teresa CHENG)女士、贸仲委副秘书长李虎、北京环中律师事务所合伙人王雪华律师、北京张玉卿律师事务所主任张玉卿律师担任仲裁员,指派了外交学院卢松教授、西安交通大学单文华教授、对外经贸大学法学院院长石静霞教授、澳门科技大学法学院院长曾华群教授担任调解员。此外,清华大学张月姣教授受行政理事会主席指派列入仲裁员名册。

2020年度,张月姣教授作为撤裁委员会委员之一的Victor Pey Casado and President Allende Foundation诉智利案第二次撤裁程序结束,撤裁委员会驳回了申请人的撤裁申请。随后,张月姣教授被ICSID行政理事会主席指定为InfraRed Environmental Infrastructure GP Limited and others诉西班牙案撤裁委员会委员,该案尚处于撤裁程序审理阶段。另外,复旦大学陈治东教授曾以撤裁委员会委员身份参与的Carnegie Minerals GambiaLimited诉冈比亚案于7月审结。

此前,陈安教授曾于20119月在Border Timbers等诉津巴布韦和Bernhard von Pezold等诉津巴布韦2起相关联的投资仲裁案中被指定为仲裁员。20135月,陈安教授从仲裁庭辞任。在陈安教授担任该2起案件仲裁员期间,仲裁庭曾发布与文件披露与检查、法庭之友(amicus curiae)等事宜有关的程序令等文件。

从公开信息来看,目前尚无中国籍人士以仲裁员或撤裁委员会委员的身份参与非ICSID投资仲裁案件审理。

(三)中国律师担任投资仲裁案件代理律师的情况

公开信息显示,以下四家中国律师事务所独立代理或参与代理了投资仲裁案件:一是环球律师事务所在德国海乐公司诉中国案中担任中国政府代理律师,并正在独立代理另一起投资仲裁案件(截至20213月尚未公开)。二是中伦律师事务所代理中国政府参与了三起投资仲裁案件,分别为韩国安城公司诉中国案、英国国民宋宇诉中国案和新加坡国民Goh Chin Soon诉中国案,其中第二起案件为中伦独立代理,第三起案件以中伦为主代理;此外,2021年初,该所代理某中国承包商向加纳政府递交仲裁通知。三是金杜律师事务所在Macro Trading诉中国案中担任中国政府代理律师,具体由金杜北京办公室和伦敦办公室代理。四是汇仲律师事务所目前正在Fengzhen Min诉韩国案中担任Fengzhen Min的代理律师。

(四)中国国民担任投资仲裁案件专家证人的情况

陈安教授曾在谢业深诉秘鲁案中担任秘鲁的专家证人,就1994年签订的《中华人民共和国政府和秘鲁共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》(以下简称中国—秘鲁BIT)第8条第3款等出具专家报告。此外,单文华教授、王贵国教授等曾在Sanum诉老挝案的新加坡高等法院程序中,就中国对外签订的双边投资协定对澳门特别行政区的适用以及中老两国政府间往来信函的法律地位等问题出具专家报告。

/ 结语和展望

尽管存在新冠肺炎疫情,但2020年我国在国际、国内立法层面均取得一系列重大进展,如RCEP签署、中欧投资协定谈判完成,《外商投资法》及其司法解释、实施条例正式施行,同时许多投资协定和自贸协定也在2020年间开始谈判。在争端解决方面,无论是中国作为被申请人的案件,还是中国投资者作为申请人的案件,在数量上都呈现加速增长趋势,已公开的中国政府被诉案件数量增加3起、中国企业起诉案件增加2起,而在2020年以前程序已经开始的案件也正在推进当中。在参与国际规则制定方面,中国积极参与ISDS改革以及ICSID规则修订,就贸法会第三工作组第38届、第39届会议相关议题和ICSID规则修订第四版工作文件提交意见。

未来,中欧投资协定将就ISDS问题进行谈判,我们期待中欧双方在ISDS问题,尤其在是否建立投资法院机制、上诉机制问题上达成一致,朝着全面投资保护的方向迈进;同时也期待中国与其他国家的投资协定谈判取得进一步进展,以提升投资保护水平、促进国际投资。在国内立法方面,《外商投资法》及其配套法规正式施行后已初见成效,我们相信在未来中国将继续提升其开放水平吸引外资,为外国投资者和外商投资企业提供更加良好的投资法治环境。我们也注意到2020年间新增的中国作为被申请人与中国投资者作为申请人的投资仲裁案件数量比往年大幅增长,这些新增案件的未来走向值得关注,同时案件数量增长的趋势也提醒我们:中国的仲裁机构、仲裁员和律师需要更加深度地参与投资仲裁的实践以积累经验、加深对国际投资法律制度的了解,更好地应对涉华投资仲裁案件。我们期待在未来的投资仲裁中将会有越来越多的中国机构和个人参与,推动国际投资法治建设。



作者简介

池漫郊,对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师。

  清,环球律师事务所合伙人。

编者注:

● 为方便阅读,脚注、英文摘要及关键词从略。

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