发布时间： Thu Nov 04 10:00:26 CST 2021 供稿人：吕琦 宋少源
本文原载于由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心编著、中国法制出版社出版《中国商事争议解决年度观察（2021）》，作者：北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员吕琦女士，简法（海南）法律服务有限公司宋少源特邀法律顾问。
一、概述
2020年是中国金融风险防控攻坚年。在党的有力领导及政府的统一部署下，金融领域遵循市场化、法治化的原则，有序有控制地引爆、处置了一大批重大金融风险，实现了重大金融风险的有效释放，有力地维护了国家金融安全。在此背景下，金融争议解决领域呈现出整体布控、法治导航、多元化解等特征。
（一）大型企业破产风险被有序引爆，催动破产争议解决的探索与创新
2020年，北大方正、中国海航、江苏雨润等一批有重大影响力的大型企业，陆续按照市场化的方向进入破产重整；包商银行等高风险金融机构，从原有的行政风险处置程序进入破产重整程序。诸多事件催动金融机构破产、金融债委会、预重整等问题的深入研究与实践。
（二）新型金融产品出险并及时化解，为涉众金融纠纷解决积累了经验
中国银行“原油宝”、浦发银行白银衍生品等出险，暴露出银行衍生品交易业务中监管及法律规制的薄弱环节。但最终相关纠纷得以有效解决，没有衍生出更大风险，风险的外显及化解过程，显示出了我国在纠纷化解领域的组织管理能力，为大型涉众、涉舆情金融纠纷的处理积累了宝贵经验。
（三）互联网金融小额争议潮涌现，更多刑事手段介入互联网金融领域
2020年互联网金融治理整体转向：一方面，针对互联网金融巨头的不正当竞争、无照经营等加强治理，推进全面监管。另一方面，对互联网贷款标本兼治，P2P清零、压缩利率上限、限制资金来源，大量互联网债权资金池难以为继，涌现海量小额金融争议。该类争议解决中，金融维稳的需求导致更多刑事手段深度介入。
（四）证券投资人维权机制进一步完善，相关争议解决依据更明确、责任更清晰、程序更便捷
一是信息披露义务适用范围拓展至公司债券、银行间市场债券等公开发行的金融产品，投资人主张法律保护的依据更明确。二是监管力度增加，大量监管处罚成为认定信息披露违法重大性的依据。三是证券纠纷集中管辖制度、普通代表诉讼和特别代表诉讼制度进一步完善，“自媒体化维权诉讼征集”出现，投资人维权成本更低，维权渠道进一步打开。四是责任主体范围进一步扩展，不再局限于公司和公司董监高，逐渐向中介机构扩展。
（五）资管通道法律责任进一步厘清，同类纠纷处理预期发生转变
“上诉人吴曼与上诉人华澳国际信托有限公司财产损害纠纷案”认定：“信托公司在通道类信托业务中虽仅负责事务性管理，但仍应秉持审慎原则开展经营，承担必要的注意义务。”该案厘清了通道业务中信托公司合法经营的责任边界，改变了通道不担责的市场“潜规则”，对市场及同类纠纷的解决影响巨大。
（六）个人金融信息保护力度强化，信息保护侵权诉讼显著增多
2020年《中华人民共和国个人信息保护法（草案）》公开征求意见，《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》施行，监管对个人金融信息违规处罚力度再度加码，多家金融机构因个人金融信息保护收到巨额罚单。中国裁判文书网显示，以个人金融信息为关键词检索，2019年相关案件1628件，2020年相关案件则达到2634件，上浮近62%。“上诉人宣春华与上诉人财通证券股份有限公司杭州东湖南路证券营业部证券交易代理合同纠纷案”中，法院对金融机构合理履行告知义务和客户履行反洗钱义务作了区分处理，对减少金融实操争议具有重大示范意义。
（七）个人破产制度探索提速，全面推广值得期待
2020年12月3日，浙江省高级人民法院发布《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》，这是国内首个省级法院发布的关于个人破产制度的司法指引文件。2021年 3月1日起，《深圳经济特区个人破产条例》作为我国首部个人破产地方性法规也将正式实施。同时，其他多个地方传出个人破产制度探索新闻，国内个人破产制度探索明显提速，有望全面推行。
二、新出台的法律法规或其他规范性文件
本年度与金融争议解决有关的立法包括以下几个方面：一是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），金融合同、担保制度等领域的调整，深度影响金融争议解决；二是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》），延续了《九民纪要》思路，立足实践，厘清了民法典担保部分的理解与适用，对金融争议解决影响巨大；三是民间借贷司法解释修订，以裁判规则引导民间借贷和互联网金融业务健康发展，深刻改变了债权类互联网金融的营利模式与版图；四是通过债券纠纷、证券代表诉讼、信息披露等方面的司法解释及规范文件，压实中介机构责任，疏浚投资人保护渠道，强化金融消费者保护。
（一）《民法典》
《民法典》已于2021年1月1日起实施。《民法典》在对原法律规定系统整合编纂的基础上，调整、增设了多项制度，对金融业务及争议解决影响极大。
1.居住权。居住权是用益物权，居住权与抵押权并存时的利益保护顺序尚不明确，影响到银行按揭贷款和小微融资担保的业务安全。
2.抵押财产转让规则。《民法典》第406条等规定，除另有约定，抵押财产转让，抵押权不受影响。这是抵押权追及效力的体现，解决了过去债权人需先解押再出售担保物的资金及空窗期问题，利于物的流转。但如受让方适用商品房消费者保护制度，则不利于债权人。
3.统一担保权利冲突的实现规则。《民法典》第414、415条规定，担保权利发生冲突，均以担保权利公示的时间顺序确定债权清偿顺序。该规则明确后，降低了担保权利冲突的法律风险，提高了纠纷处理效率。
4.债权转让，从权利无需变更公示。《民法典》第547条规定，债权人转让债权，受让人取得从权利，不因该从权利未办理变更公示而受影响。就ABS业务，原本为避免变更担保而扭曲的业务结构得以还原。就保理业务、信贷资产转让业务，债权受让人未就担保物权办理变更登记也可行使担保物权。
5.保证规则调整。未约定或约定不明的保证合同，默认为一般保证。保证期间未约定及约定不明的，保证期间统一为债务履行期满后6个月。这一转变对增信文件的认定产生系统性影响。
6.融资租赁规则调整。一是要求出租人要对抵押物所有权办理登记，不登记不能对抗善意第三方；二是强调融资租赁的“融物”本质，虚构租赁物的融资租赁合同无效。
7.保理合同入典。《民法典》第761—769条规定了保理合同，既对保理合同的定义、交易架构、种类进行了规定，也对保理业务中常见的虚假保理、重复保理等问题明确了规则，利于保理人，利于保理业务发展。
8.强化个人信息保护。《民法典》第1034—1038等条款明确了自然人信息处理及保护的相关规则，成为民事领域自然人信息保护的基础条款。金融机构侵犯自然人信息权利，不仅要承担监管责任，还要承担民事责任。
（二）《担保制度解释》
《担保制度解释》已经于2021年1月1日起施行，其中与金融业务及金融争议相关的重大变化有以下几点：一是明确未依据上市公司公告签订的担保合同无效，上市公司不承担担保责任和民事赔偿责任。二是通过对教育、医院、养老机构组织形式、担保方式的细分，突破担保禁区，拓展其担保融资能力。三是有担保意思但没有约定保证形式的增信文件，将被认定为一般保证。增信文件的谈判难度将加大，新资管业务的准入门槛提升，存量业务重组时，不注意风险识别将埋下争议隐患。四是金融机构分支机构保函以外担保文件的责任被豁免。过去金融分支机构擅自出具兜底函产生的沉重负担得以缓解。五是明确动产、权利、应收账款等多重担保的行权顺位，明确超级优先权制度适用于银行债权人，为动产货押的健康发展提供法治基础。六是肯定创新型担保的效力，让与担保、所有权保留、融资租赁的担保效力获得认可。七是统一保证金质押设立规则，解决了长期以来的银行保证金有效性之争。
（三）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）
本年度，最高人民法院（以下简称最高院）两次对《民间借贷司法解释》进行修订。核心调整是：以合同成立时一年期LPR的4倍为标准作为民间借贷利息、逾期利息、违约金及其他费用之和的司法保护上限，取代原规定“以24%和36%为基准的两线三区”的规定。2021年初，《最高人民法院关于民间借贷司法解释适用范围问题的批复》（以下简称《民间借贷司法解释适用范围批复》）显示，由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用民间借贷司法解释。前述调整，对民间借贷与金融机构业务做了区别对待，保护了金融机构利率市场化原则。同时压缩了民间借贷营利空间，限制金融资金转贷，有效影响民间借贷规模与营利模式，促进民间借贷健康有序发展。
（四）《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（以下简称《债券纪要》）
2020年7月15日，《债券纪要》发布。对金融争议解决的重大影响有：一是统一了不同机关审批、不同市场发行的债券引发的纠纷的处理规则。二是基于债券的涉众性特征，确定案件实施相对集中管辖，明确受托管理人可以行使担保物权。三是明确了信息披露要求，强化了欺诈发行和虚假陈述责任。四是压实了债券服务机构的责任，明确发行人内部人、承销机构、服务机构及其他机构过错的认定规则。《债券纪要》在金融市场各类债券不断暴雷的背景下出台，对公平、公正、高效解决相关纠纷，切实保护债券持有人合法权益，保障债券市场持续健康发展意义重大。
（五）《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（以下简称《证券代表人诉讼规定》）
2020年7月30日，最高院发布了《证券代表人诉讼规定》，规定了普通代表人诉讼程序和特别代表人诉讼程序。证券代表诉讼机制的完善，为中小投资者提供了高效、便捷的维权渠道，对证券违法行为形成强大的威慑力和高压态势，将有力强化实体法的实施，降低投资者的维权成本，有效惩治资本市场违法违规行为。
三、典型案例
【案例1】最高额担保中的最高债权额可以约定为本金额度
【基本案情】
2015年6月，A银行向B公司发放1年期重组贷款5亿元。C公司与A公司签订《最高额保证合同》，为B公司提供最高额连带责任保证，担保最高额限度为“债权本金5亿元和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、担保权利等所发生的一切费用”。贷款到期后，B公司有本金4.92亿元、利罚息及其他费用0.13亿元未偿还。
【争议焦点】
C公司担保责任的范围是否以5亿元为限。
【裁判观点】
一审法院认为，C公司在《最高额保证合同》约定的5亿元最高债权额限度内承担连带清偿责任。二审法院认为，《最高额保证合同》中约定担保债权最高额限度为“债权本金人民币5亿元整”和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、担保权利等所发生的一切费用。该约定系当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，应为合法有效。本案中B公司未偿还借款本金为4.92亿元，并未超出约定限额，故C公司应对B公司欠付本金、利罚息及其他费用0.13亿元承担连带清偿责任。
【纠纷观察】
最高额担保中的最高债权额在实务中通常有两种约定，一是最高债权限额，担保范围包括本金、利罚息及其他费用；二是将最高额度约定为本金余额的最高额度，本金余额在最高额度内，由此产生的利息、罚息复利违约金等不计入最高额度，但属于担保人的担保范围。
第一种约定方式，争议不大，裁判机关大多驳回债权人要求担保人超过限额担责的主张。第二种约定方式，争议较大，支持者认为，该约定方式系当事人意思自治，应有效。反对者认为法律使用的是最高债权额的表述，文义理解该额度应当为责任最高限额。若该约定有效，将使担保的债权突破最高债权额，成为无限额担保，与抵押人的预期不符，亦与立法本意相悖。最高额担保责任处在变动状态，为便于担保人及担保人的其他债权人合理预估担保人责任范围、保护交易安全，最高额度应当为最高债权限额。即使当事人约定最高限额是本金余额，担保人对超过最高额部分不承担责任。
本案例作为公报案例有一定的指导价值，但因不涉及最高额抵质押，且生效于民法典生效之前，其指引价值仍有争议。依据《担保制度解释》第15条，最高额担保的最高债权额，允许当事人另有约定。但这里的“另有约定”指向内容还有待厘清。最高额抵质押的担保范围仍然需要以登记为准，如果登记系统不支持本金最高额约定，问题将更复杂。笔者支持本金最高额。理由如下：一是最高额担保上不封顶对其他债权人不公平是伪命题。一般担保中，其他债权人也无法预估在先担保的金额。二是在最高额转化为一般抵押的过程中以再登记的方式确定债权这一做法，脱离司法和银行实务。无论是经济实践还是司法实践，都不会办理或要求办理债权确定手续，而是根据最高额担保债权的确定原因（比如最高额期限届满）直接确认担保的具体债权。需要确定具体债权的时候还往往是对担保人提出履行担保要求的时候，要求担保人再去配合登记，既不经济也不现实。三是不承认本金最高额，将导致银行根据担保限额倒算后不满额放款，致使押品的闲置。单次放款的最高额授信中业务，银行会逆向选择一般抵押代替最高额抵押。
【案例2】信托公司对信托计划刚兑无效
【基本案情】
2016年，A公司与B信托公司签订《信托合同》，A公司向B信托公司认购4亿元信托计划。2019年，A公司与B信托公司签订《信托受益权转让协议》，约定B信托公司于2020年5月受让A公司购买的前述信托计划，转让价款为信托资金按照年6.5%核算的收益扣除已经分配的信托受益。法院审理中，就前述《信托受益权转让协议》是否构成刚性兑付向上海银保监局征询，上海银保监局复函认为《信托受益权转让协议》属于违规刚性兑付行为。
【争议焦点】
《信托受益权转让协议》是否有效。
【裁判观点】
法院认为《信托受益权转让协议》无效。理由为：第一，《信托受益权转让协议》名为信托受益权转让，实为保本保收益的承诺安排，违反了《信托法》第34条“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务”的规定。第二，上海银保监局认为《信托受益权转让协议》属于违规刚性兑付行为，是行政机关对于该行为定性的权威结论，应予以采信。第三，《九民纪要》第92条规定，信托公司作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款无效。
【纠纷观察】
刚兑一直是信托行业潜规则，信托违约潮下，刚兑效力自然成了相关纠纷争议焦点。国家“打破刚兑”意志坚决，《九民纪要》后刚兑无效态度明朗。本案的处理结果，有以下几点值得关注。
其一，穿透审判。实务中，刚兑、保底、保本保息等，均是从交易结构的最终效果角度论及。达到刚兑法律效果的手段多样，或为差额补足，或为远期回购，或为受益权转让，这就要求裁判机关运用穿透思维，不能囿于表面法律关系，应从手段的目的及最终效果，对刚兑条款进行识别。
其二，刚兑法律关系的认定。本案中受让人是信托公司，进而被认定为刚兑。有疑问的是资管业务常见的第三人受让是否构成刚兑。笔者认为刚兑只能在信托当事人之间形成，其违法性在于把不确定的投资风险转换为信用风险。在股东作为受让方的协议中，最高院案例区分了信托合同与增信协议的各自独立效力，未认定股东兜底为刚兑。
其三，协议做成的时间不影响刚兑的认定。与常见的刚兑不同，本案中《信托受益权转让协议》在《信托合同》成立后3年达成，监管及裁判机关仍认定其为违规刚兑。据此，在信托计划持续期间的任何时点，乃至信托计划到期后，双方达成的该类条款，均属于刚兑。
其四，刚兑定性是否必须征询监管部门。本案中，监管部门对法院的征询进行了回函，对行为进行了定性。应当认为这种做法只是个案，并不意味着所有案件均需征询监管部门意见，裁判机关有权利直接对条款性质进行定性。
【案例3】债券发行人虚假陈述、中介机构承担连带责任
【基本案情】
2015年8月，A公司公开发行债券13.6亿元。主承销 B证券公司、C会计事务所、D律师事务所、E信用评级公司均声明对募集文件中与其相关内容的真实性、准确性和完整性予以确认，并承担相应法律责任。2017年8月，债券违约。2018年7月，证监会认定A公司将应收账款与应付账款互抵，虚增利润，骗取公司债券核准。2019年1月，证监会认定C会计事务所对A公司应收账款与应付账款互抵的做法，在未获取充分适当证据加以验证的情况下予以认可，在得知审计报告用于发债时未追加审计程序，出具标准无保留审计报告，存在虚假记载。2019年11月，证监会认定B公司对A公司应收账款事项、投资性房地产占比高及低价出售资产情况未充分核查，违反证券法规程。
自2019年以来，债券投资者陆续起诉至法院称，主张A公司在不符合债券发行条件的情况下，通过制作虚假财务报表方式欺诈发行债券，请求A公司偿付债券本息及逾期利息，A公司实际控制人，B证券公司、C会计事务所、D律师事务所、E信用评级公司承担连带责任。
【争议焦点】
B、C、D、E等中介机构是否应当承担责任。
【裁判观点】
法院认为A公司以虚假财务数据骗取债券发行核准，构成欺诈发行，应承担赔偿责任。B证券公司未充分复核，审慎核查不足，专业把关不严，应当与A公司承担连带责任。C会计师事务所未勤勉尽职，出具的专业文件有虚假记载，存在重大过错，应当与A公司承担连带责任。D律师事务所未对A公司出售投资性房地产事项的重大合同及重大资产变化核查，对不动产权属调查不到位，未能发现重大资产减少情况带来的风险，存在过错，酌情在A公司应付责任的5%范围内承担连带责任。E信用评级公司对A公司低价处置资产未进一步核实关注并合理评定信用等级，存在过错，在A公司应付责任的10%范围内承担连带责任。
【纠纷观察】
本案是首例债券欺诈发行和代表人诉讼案。目前已一审完结，相关主体将提起上诉。案件判处多家中介机构承担责任，引发业内热烈讨论。
虚假陈述是证券市场痼疾，向中介机构追责也是投资者保护的难题。本案如果生效，B证券公司、C会计师事务所承担的责任最高可达7.4亿元，判决中介机构担责金额之大、担责机构数量之多，均属国内首例。案件充分彰显了司法审判对虚假陈述“零容忍”、压实中介机构责任方面的坚定态度，案件价值导向让所有中介机构警醒。
就中介机构责任的认定问题引发了大量思辨和讨论。问题主要集中在以下几个方面：1.中介机构承担重责是否利于市场。中介机构责任过重，中介机构将倾向于为少量最优秀企业发债，发债成本也将提高，最终损害市场和投资者。2.发行人与中介机构责任的同一性。发行人违约责任即兑付债券本息，其欺诈赔偿责任与违约责任范围是否一致，中介机构责任是否应与发行人区别。3.中介机构责任形式。中介机构究竟应当承担连带责任还是补充责任。4.因果关系。债券投资者的损失主要是因为发行人偿债能力不足所致，在判断因果关系时，是否应当将虚假陈述对发行人偿债能力的影响考虑进来。5.中介机构“歧见”的合理保护。中介机构对相关问题的不同专业意见，在被认定为过错前，应当经专家意见评估。6.律所、评级机构是否担责。律所、评级机构未被处罚，其行为是否构成虚假陈述，是否符合重大性要求，是否应当担责。
【案例4】金融借款纠纷不适用《民间借贷司法解释》4倍LPR利率司法保护上限
【基本案情】
2017年7月4日，洪某与A银行签订借款合同，向银行借款21万元，期限为3年，月利率1.53%。借款逾期，银行可将利率上浮50%计收罚息。后洪某在偿还4.73万余元后未再偿还。2020年7月14日，A银行对洪某提起诉讼，要求按月利率的2%计算逾期利息至实际履行之日。
【争议焦点】
A银行主张的利率水平是否过高，是否应当适用4倍LPR的保护上限。
【裁判观点】
一审法院认为，A银行主张利率过高，按照A银行起诉时一年期贷款市场LPR的4倍计息。二审法院认为，本案是金融借款纠纷，根据《民间借贷司法解释》第1条第2款的规定，经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用该司法解释。一审判决将本案金融借款合同中约定的利息、复利和逾期利息参照上述司法解释的规定按一年期贷款市场报价利率四倍进行调整，属适用法律错误，应予纠正。
【纠纷观察】
《民间借贷司法解释》修订后，对民间借贷利率的司法保护上限大幅下调。虽然文件明确不适用经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构的贷款纠纷，但文件修订后，有银行在诉请中主动将利率主张上限调整为4倍LPR，也有法院判决对银行贷款纠纷适用4倍LPR利率保护上限。至于该标准是否适用于非银行金融机构，则争议更大。2021年初，《民间借贷司法解释适用范围批复》明确七类地方金融组织，不适用新的《民间借贷司法解释》。
至此，银行以及部分非持牌金融机构因金融业务引发的纠纷不适用《民间借贷司法解释》似乎已有定论，但是金融业的相关忧虑并未因此彻底消失。一是国家要求降低实体经济融资成本、创造良好法治环境的大方向没有变；二是《民法典》明确禁止高利贷；三是民间借贷利率下降，金融贷款收取高息将遭到道德谴责；四是相比民间借贷，担保足风险低的金融贷款利率保护水平如果更高，不符合风险与收益相匹配的规律。另外，目前金融纠纷执行的24%的保护上限，本就起源于《民间借贷司法解释》。笔者认为，目前司法实务虽明确《民间借贷司法解释》不适用于有关金融机构，但在实际执行中，金融业务纠纷利息高于4倍LPR的部分能否一定得到支持仍有变数，不排除司法实务根据金融机构的性质、金融业务及金融产品的具体情况，予以区分对待的可能。
【案例5】保险人对确定损失程序的知情权、参与权应得到保障
【基本案情】
王某就被保车辆向A保险公司投保。保险合同约定，发生保险事故，被保险人应及时通知保险人，被保车辆应当尽量修复，修理前双方应当检验，协商确定修理项目、方式和费用。保险期内，被保车辆与周某车辆相撞，王某未通知A保险公司，直接起诉周某赔偿。侵权案件中，周某缺席，法院按照王某的单方委托确定车损为32万元，并判决周某赔偿。后因周某无财产可供执行，王某就周某未履行部分起诉A保险公司。
【争议焦点】
在先侵权判决已经确定的损失数额，A保险公司是否有权要求再行确定。
【裁判观点】
法院认为，侵权案件中，车损金额系王某单方委托鉴定确定，周某未提出相反证据且因缺席审理而未发表反驳意见，法院依据王某单方鉴定确定车损金额于法有据，但车损金额不仅关系周某赔偿范围，还关系到保险人理赔范围，故而保险人对车损金额亦应享有实质抗辩权。侵权案件中车辆损失金额未经诉辩双方实质对抗，故对本案保险诉讼无预决效力。王某依据保险合同主张保险理赔，应当遵守保险合同关于保险报案与损失核定的相关约定，从而保障A保险公司的知情权和定损参与权。王某在保险事故发生后未向A公司报案，而是待侵权案件生效后，依据生效判决所认定的车损金额向人寿财保公司申请理赔，违反了保险合同的约定，有违诚实信用，同时还损害了A保险公司的权利，A公司有权申请重新核定被保险车辆的损失。最后，法院根据重新鉴定结果，认定车损金额为22万元。
【纠纷观察】
车辆险中，如何定损常是投保人和保险人的分歧之一。保险公司认为车辆定损是其权利，投保人则认为车损应当通过鉴定确认。依据保险合同的约定，投保人和保险人应当协商确定修理项目、方式和费用，由此看定损并非保险人的单方权利，而鉴定也非定损的首选方式。协商处理才是双方真实意思，只有在双方协商不成的情况下，专业鉴定才被用作定损手段。但无论如何，定损环节双方的知情权、参与权等程序性权利都应当予以充分保障。
投保人直接起诉侵权人是其合法权利。在侵权案件处理中，投保人的损失只能通过鉴定确定。保险人非侵权案件当事人，对定损的知情权、参与权无法得到保障。侵权案件判决生效后，投保人更不可能再与保险人就定损事项进行协商。为保护保险人合法利益，保险合同纠纷中，均需重新鉴定。这种处理路径，浪费司法资源，增加当事人诉累。为解决该问题，笔者建议： 1.侵权诉讼中，将保险人追加为第三人；2.顺应本案处置思路，为追求纠纷化解效率，牺牲部分程序正义，在鉴定结果程序合法、经过充分质证辩论的情况下，认可生效判决的既判力。
四、热点问题观察
（一）资管通道方的义务和责任
资管业务中，在通道方履行了合同约定的义务且不违反强制性规范的前提下，不承担责任，在业内有一定共识。最高院对通道不承担责任也有案例支持。但近来情况发生了变化，出现了要求通道承担责任的判例。通道是否应当承担责任，承担什么责任成为近来热点。
1.通道合同的效力。《资管新规》禁止通道业务，但同时规定了新老划断原则。依据《九民纪要》第93条规定，过渡期内，信托通道业务只是违反监管规定，不存在其他无效事由的，合同效力不受影响。过渡期后，违反监管政策开展通道业务，将被以违反公共秩序为由认定无效。
2.通道合同中双方法律关系的定性。对通道合同的定性，决定纠纷的法律适用。定性为信托关系，则应适用《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）。通道合同免除了受托人信托财产管理、运用等核心义务，其双方之间的法律关系不再是信托关系，不再适用《信托法》。依据《九民纪要》第93条规定，委托人与受托人之间的法律关系，应当依据信托文件的约定加以确定。
3.通道中受托人义务的范围。既然通道业务中双方法律关系不是典型的信托关系或受托理财关系，则《信托法》中部分强制性规定就不适用，受托人的义务主要以《信托文件》《理财合同》的约定为限。但应注意，受托人要缩小其义务范围，需通过合同约定排除前述强制性义务，如果没约定，受托人的义务仍应相当于主动管理受托人。如已明确排除，投资人再主张受托人未履行合同之外的强制性义务的，不应予以支持。同时，排除约定应当有法律底线，有些义务不能约定排除，如欺诈责任。具体底线可参考监管规范确定。
4.勤勉义务对受托人履责的影响。通道业务模式虽然免除了受托人在正常业务中的核心义务，但信义、勤勉等原则在通道方履行其合同义务时仍然适用。一是勤勉、信义是监管对受托人的一般性要求，不区分受托人义务的内容；二是勤勉、信义也是合同要求，通道业务中当事人签订的《信托合同》《理财合同》对受托人一般会做如此原则性要求；三是勤勉、信义也是民商事法律上诚实信用原则的要求。因此，通道业务中，通道方违约，违反勤勉、信义原则要求的义务，均应当承担责任。
（二）挂钩期货市场的银行金融衍生品交易纠纷
2020年4月，中国银行原油宝事件爆发，投资人不光赔光本金，还要倒贴银行来填补持仓亏损，引发舆论哗然。随后，类似事件又发生在浦发银行的白银衍生产品业务上。2020年12月，原油宝第一案一审判决，中行被判处承担全部穿底损失及20%的本金损失。原油宝事件，引发金融衍生品争议的大讨论。事件中，以下几点值得讨论。
1.挂钩期货市场衍生品的法律定性。目前国内银行与原油宝同类型的衍生品还有多种，如账户天然气、账户贵金属等，原油宝事件后，不少银行已经停止了该类产品交易。该类产品的法律定性，取决于其业务交易结构，特别是银行端与大宗端口交易对手之间的运作，从公开资料来看，还无法准确定性，但笔者认为可以做一定分析与探索。（1）该类产品不是委托理财。该类产品并非把资金交给银行由银行决定投向，其不符合代客理财的特征。（2）银行是否实质从事了期货交易。笔者认为，这取决于银行是否成为客户合约的中央对手方，每一份买卖合同是否全部由银行与客户订立，通过反向交易轧差来决定银行手中交易合约的头寸。目前尚无详细资料，也就无从定论。但不能仅以银行没有期货交易所牌照或产品获得过监管部门的其他业务许可，而认定银行未从事期货交易。（3）银行是否拆分大宗商品交易份额不是影响民事关系判断的基础问题。例如，银行将交易所的最小交易单位拆分成0.1桶交易，这类似于曾经一度出现的“团购”信托，不能因为出现团购而改变信托的基本结构。
2.金融消费者保护。无论原油宝最后界定为哪种法律关系，金融销售机构与投资者之间属复杂金融产品的销售关系。原油宝属与金融机构直销，按《九民纪要》规定，应以适当性义务要求产品销售方。具体如下：（1）告知说明义务。（2）风险匹配义务。（3）信息披露义务。如果销售方未对消费者的风险认知力、承受力做评估直接销售了该高风险产品，投资者可以主张金融机构承担赔偿责任。中行是否对投资人做了适当性评估，是否将产品与投资人之间做了适当匹配在判决书中却没有说明，削弱了该案裁判上的典型案例价值。
（三）电子仓单质押问题
《担保制度解释》第59条明确了仓单作质押设立以及仓单质押与仓单项下货物担保冲突时的处理的一般规则。规则调整后，对电子仓单作质押融资业务造成一定影响，其中一些问题值得关注。
电子仓单否为有权利凭证的仓单。目前常见模式中，融资人将存货存入商品交易所名下电子交易平台指定的物流仓库后，仓储方出具入库单，在电子交易平台系统中注册仓单信息，另一些模式中，则由仓储方在自己平台系统中直接出具电子仓单。在这些模式下，电子仓单均是供融资人、电子市场及其他相关方查看和发起背书、转让等指令的唯一凭证。目前的电子仓单，基本都可以实现质押背书功能，且质押背书信息可供利益相关方查看展示。由此，电子仓单作为有权利凭证的仓单，其质权在出质人质押背书，保管人签章确认，仓单交付完成后设立。
但笔者认为，从交易安全及动产融资公示的趋势考虑，还是选择以登记设立并公示为宜。（1）仓储人的电子仓单数据难以让质权人控制或占有。认定为有权利凭证质押的前提是质权人可以控制和占有凭证。但仓单系统是质押人自有或质押人与第三方合作建设的，质权人对仓单数据无事实上的管领力，一旦仓单数据破坏，质权是否还有效存在争议；（2）当前动产融资趋势是集中统一登记公示，应收账款质押登记办法还是《担保制度解释》都对仓单质押登记留有空间。（3）电子仓单的背书签章、因小批量出货的拆分转让等现实问题，可以通过相应的交易设计解决。电子背书签章可以参照电子商业承兑汇票的操作。小额拆分转让则可以通过一开始就开为多张小额仓单合并质押解决，动态出货则出货部分的仓单丧失质押，余下部分继续质押。在电子环境下，这种操作不会增加太多操作负担，也能解决电子仓单拆分重开所带来的复杂法律问题。
（四）金融机构破产重整热点问题
2020年，包商银行破产刺痛市场神经。消息显示，2020年另有7家中小银行合并重组，共涉及30家银行机构。 2021年银行合并重组的趋势将更加明显。同时，另有天安财险、华夏人寿、新华信托、四川信托等多家机构被接管。随着风险的持续暴露，高风险金融机构清理处置类案件将增加。金融机构破产法成为理论和实务热点。
1.金融机构破产法立法体例。《中华人民共和国企业破产法》第134条已经明确了金融机构适用破产法。可以考虑先由国务院制定颁布金融机构破产管理条例，总结摸索后，再行推动立法。
2.破产标准如何掌握。企业破产的资产负债标准和流动性标准并适用于金融机构破产的情形。以银行为例，其本身就是负债经营，负债大于资产不能说明银行存在危机。银行出现解决流动性问题，可以通过高息吸储解决，因此流动性也不足以预警银行破产。金融机构破产，保护债权人利益是一方面，也要兼顾社会整体利益，避免系统性金融风险。因此，金融机构的破产标准应当单独设定。借鉴国外经验，应当引入监管性标准，确保主管部门在金融机构符合实质破产重整条件时，尽早介入，以维护金融安全。
3.破产发起主体。如果将监管标准作为金融机构破产的实质标准，则监管部门在信息和组织能力上显然更有优势，其应当是金融机构破产的主要发起主体，主管部门在金融机构破产中应当起更重要作用。完全依靠金融机构或其债权人发起破产，过早发起则引起社会恐慌，过晚发起则又不能遏制风险蔓延，均可能对公共利益和金融体系安全造成侵害。
4.行政重整还是司法重整。普通企业破产时，行政机关作用并不明显。在金融机构破产中，政府金融主管部门、人行、监管、存款保险机构等应当介入，在破产的不同环节各自发挥重要作用，司法机关的作用将有一定的限缩。另一方面，金融机构重整中，基于及时干预、快速处置、维护公众信心、保障金融体系及社会稳定等价值要求，也决定司法重整不能满足金融机构重整的要求。因此，金融机构破产应当采用行政重整模式。
5.破产债权的清偿中的特殊保护。我国已有证券投资者保护基金和存款保险基金，可以为占金融机构债权人绝大多数的小额债权人提供较为充分的保护。但同时，金融消费者数量众多，同样关乎社会稳定及金融体系稳定，建议进一步完善惠及更多金融消费者的保护基金，为在金融机构破产中维护金融消费权益提供支持。
五、结语与展望
2020年，尽管国内外经济形势承压，金融市场险象环生，但我国金融风险化解、金融争议解决领域的发展方向明确、步伐坚稳，收获颇丰。一是《民法典》与相关司法解释及大量监管法规的颁布，争议规则得到统一，大量金融纠纷处理有法可依；二是一大批案情复杂、涉及人数多、专业化程度高、社会关注高的案件得以解决，重要诉讼制度落地，积累了化解复杂案件的经验；三是破产、个人信息保护等新领域的法律规则着手探索，利于市场主体及投资者保护，利于金融市场健康发展。展望2021年，金融争议领域以下几个趋势值得关注。
（一）金融改革进入深水区，改革推进过程中重大事件及衍生法律问题增加
一是继续推进金融供给侧改革，更多的金融机构会因风险暴露而退出金融市场。呼吁国家尽快出台金融机构破产法规，使得金融机构破产事件制度化、机制化，维护公众信心，保障金融体系稳定。二是进一步出台法律法规及监管举措，推动互联网平台领域反垄断，降低资本无序扩张带来的风险。在互联网金融市场的安全和效率得到优化、净化的同时，还应当探讨当前和未来存在的众多互联网金融普通投资者权益如何得到更充分保障的问题。三是进一步提高上市公司质量。上市公司退出机制进一步完善，退市标准将更清晰、退市程序更简单，上市公司资金占用、违规担保、股票质押风险将进一步得到控制。
（二）存量风险持续暴露，债券违约、不良资产处置纠纷处置压力加大
随着近年来国家的大力治理，资管乱象得到遏制、影子银行规模大幅缩减、P2P机构及业务清零，新增金融风险势头得到有效遏制，但存量风险化解到了攻坚克难的关键时期。一是地方政府债违约、公司债券违约、信托违约的浪潮还会持续；二是受疫情冲击、经济增长放缓等影响，实体经济转型升级过程中的阵痛仍将持续，金融不良资产风险将进一步暴露，债权债务类纠纷将进一步增加；三是2019年、2020年发生的股市风险事件，2021年都将陆续进入处罚、定责、追责阶段，随着新《中华人民共和国证券法》的颁布实施，股票虚假陈述、欺诈发行、操纵市场等引发的争议将有所增加。
（三）中介机构责任进一步压实，向中介机构责任追责类案件将有所增加
随着新《中华人民共和国证券法》《债券纪要》的颁布，证券发行中中介机构责任被压实。实务中已经出现中介机构承担重责的案件。2020年集合信托产品共发生310多起违约事件，涉及违约项目金额超过1600亿元。2020年有217只债券违约，合计金额达到2315亿元。2021年，因债券违约、信托等金融产品逾期兑付等引发的对承销、代销的中介机构责任的关注和追究也将持续发酵。
（四）新法新规适用，存量问题得以解决，新问题新案件将涌现
2021年是《民法典》正式实施元年，大量配套司法解释也将投入适用。《民法典》及相关司法解释吸收优化了前期大量如《九民纪要》等涉及金融争议解决的司法观点，将其中的处理规则优化后上升为法律或司法解释，金融争议领域大量存量问题得以解决。《民法典》及相关司法解释，也创设了不少新规则，这些规则如何理解、如何适用，势必引发新案件、新问题。
作者简介：
吕 琦
中国人民大学法律硕士毕业，美国天普大学法律硕士，金融从业20年，法律从业22年，中英双语工作，熟悉金融创新研发、金融法律争议解决和银行法律风险管理等。北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员、海南仲裁委仲裁员，全国“六五”普法先进个人，首届银行业协议法律专家库成员，中国银行法学研究会副秘书长，多次应邀为北京大学法学院、中国国际贸易促进委员会、中国银行业协会、中国银行保险监督管理委员会北京监管局、世界银行邀请就供应链金融、资管业务、金融创新、互联网金融、知识产权质押等主题的讲座与培训。曾有《浅析资管业务中有限合伙保底安排结构设计与裁判思路》《中国信贷资产证券化法律问题辨析》等多篇论文发表或获奖。
宋少源
简法（海南）法律服务有限公司特邀法律顾问，中国人民大学法学硕士，12年法律从业经验，主要从事银行、信托、资产管理等金融领域法律服务工作。曾在北京市某中级法院工作7年，一级法官，审理各类民商事案件1000余件。有近5年全国制大型商业银行总行法律事务部工作经验，从事重大项目重组、重大风险事件处置等工作。
