北京仲裁委员会

中国建设工程争议解决年度观察(2021)

发布时间: 2021-11-23   供稿人:周显峰 汪派派 王颖飞

本文原载于由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心编著、中国法制出版社出版《中国商事争议解决年度观察(2021)》,作者:君合律师事务所周显峰基础设施组合伙人,汪派派基础设施与项目融资组律师,王颖飞律师。

一、概述

(一)建设工程争议解决进入《民法典》时代

2020528日,全国人民代表大会表决通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》),自202111日起施行。

随着我国民事法律体系正式进入《民法典》时代,我国建设工程法律体系也相应面临着结构性的重大调整。其中,除《民法典》修订或创设的一系列与建设工程相关的重要法律制度外,《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》等与建设工程密切相关的原有法律同时废止;相应的,最高人民法院根据原有法律制定的大批司法解释也已同时废止,其中包括在建设工程争议解决领域长期发挥重要功能的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称原《施工合同司法解释(一)》)和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称原《施工合同司法解释(二)》)。与此同时,最高人民法院根据《民法典》修订或颁布了大批新的司法解释,其中包括《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称新《施工合同司法解释(一)》)与《民法典》同时施行。

毫无疑问,随着《民法典》及配套司法解释的施行,建设工程争议解决的实践发展将面临一系列新课题、新挑战、新机遇。

(二)2020版《建设项目工程总承包合同(示范文本)》

20201125日,住房和城乡建设部、国家市场监督管理总局公布了《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)(以下简称2020版《示范文本》),自202111日起执行。

2020版《示范文本》在我国现有建设工程施工合同示范文本、工程总承包合同示范文本和标准总承包招标文件基础之上,充分借鉴和吸收了国际咨询工程师联合会(FIDIC1999版和2017版合同条件的架构和内容。

考虑到在实践中,建设工程合同示范文本不仅在具体项目中成为当事人订立合同、确定权利义务关系的基础依据,还在一定程度上影响着建设工程交易习惯的理解和适用。在此背景下,在博采众长基础上发展形成的2020版《示范文本》的发布和施行,将对我国的建设工程争议解决实践注入新元素、新活力,并将持续产生全面而深远的影响。

(三)对外承包工程业务受新冠肺炎疫情影响有所下降

2020年,受新冠肺炎疫情持续影响,我国对外承包工程业务完成营业额10756.1亿元人民币,同比下降9.8%(折合1559.4亿美元,同比下降9.8%),新签合同额17626.1亿元人民币,同比下降1.8%(折合2555.4亿美元,同比下降1.8%)。

“一带一路”领域的对外承包工程方面,我国企业在“一带一路”沿线的61个国家新签对外承包工程项目合同5611份,新签合同额1414.6亿美元,同比下降8.7%,占同期我国对外承包工程新签合同额的55.4%;完成营业额911.2亿美元,同比下降7%,占同期总额的58.4%

与对外承包工程业务受新冠肺炎疫情影响有所下降相比,在境外投资方面,我国企业在“一带一路”沿线对58个国家非金融类直接投资177.9亿美元,同比增长18.3%,占同期总额的16.2%,较上年同期提升2.6个百分点,主要投向新加坡、印尼、越南、老挝、马来西亚、柬埔寨、泰国、阿联酋、哈萨克斯坦和以色列等国家。这在一定程度上反映了针对新冠肺炎疫情的不利影响,我国企业的应对策略思路和未来发展趋势。

此外,在2020年度《工程新闻纪录(ENR)》“全球最大250家国际承包商”榜单中,中国内地企业共有74家企业入围,上榜企业数量继续蝉联各国榜首。此数量较上年减少1家,减少的主要原因是部分企业实施了合并重组,由母公司统一参评。

(四)PPP争议解决

202011日,《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《行政协议司法解释》)实施。针对该司法解释中对行政协议的定义以及对行政协议可仲裁性的否定将如何影响政府与社会资本合作协议(以下简称PPP协议)约定的仲裁条款,笔者曾在《中国商事争议解决年度观察(2020)》中进行了分析和论证。在本文中,笔者将结合2020年北京市第四中级人民法院就某PPP协议的可仲裁性所作出的裁定,对近期相关司法实践进行实证分析。详见本文第三(三)【案例3】部分。

二、新出台的法律法规或其他规范性文件

(一)《民法典》

《民法典》全文共计1260条,其中总则、物权编、合同编、侵权责任编等关系到建设工程及相关争议解决的方方面面。其中,与建设工程合同直接相关的是合同编第二分编典型合同中第十八章为“建设工程合同”。该部分内容基本沿袭了《合同法》分则第十六章关于建设工程合同的规定,但条文数由19条增加至21条——增加的2个条文主要吸收了原《施工合同司法解释(一)》中关于建设工程施工合同无效处理、建设工程合同法定解除权的相关规定。

1.关于建设工程施工合同无效处理

《民法典》第793条吸收了原《施工合同司法解释(一)》第23条关于建设工程施工合同无效的处理规则,但进行了如下三处重要修改:

第一,将建设工程“经竣工验收合格”修改为“经验收合格”,即建设工程即使未能进行竣工验收(如烂尾),已进行的分部工程、分项工程、单位工程等阶段性验收结果,也可以作为建设工程施工合同无效处理的依据。

第二,将可以请求参照工程价款的约定折价补偿的主体为“承包人”的表述予以删除,即在建设工程施工合同无效的情形下,发包人、承包人均可以请求参照无效合同中工程价款的约定折价补偿。

第三,将请求“参照合同约定支付工程价款”修改为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。“折价补偿”不仅更符合《民法典》关于合同无效的法律后果的表述,也有利于修正原条文“参照合同约定支付工程价款”在司法实践中被理解为无效合同按有效处理的误区。

2.建设工程合同的法定解除

《民法典》第806条主要吸收了原《施工合同司法解释(一)》第810条关于发包人、承包人法定解除权的相关规定,但有如下几处变化:

1)关于发包人的法定解除权

该条仅明确规定了发包人在承包人非法转包、违法分包两种情形下享有法定解除权,并未保留原《施工合同司法解释(一)》第8条规定的三种情形,即“(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的”。

对此,笔者理解由于《民法典》第563条第1款关于五种合同法定解除情形已可以覆盖以上三种情形,因此,《民法典》在第806条中的删减对发包人行使法定解除权应无实质性影响。

2)关于承包人的法定解除权

该条仅明确规定两种情形致使承包人无法施工的,经催告后可以解除合同,一是发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准;二是发包人不履行协助义务。

首先,该条虽然未保留原《施工合同司法解释(一)》第9条规定的发包人“未按约定支付工程价款”,但考虑到该情形应可为《民法典》第563条第1款规定的第(三)种法定解除情形,即“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行”所覆盖,鉴于此,《民法典》的这项删减对承包人行使法定解除权应无实质性影响。

其次,该条还将原《施工合同司法解释(一)》第9条规定的发包人“不履行合同约定的协助义务”修改为“不履行协助义务”,即发包人的协助义务将不仅限于合同明文约定的各项协助义务,还包括默示协助义务。这项修改的现实意义在于,对于在实践中经常出现的建设工程合同中承包人解除权缺失或不足的情形,承包人将有可能通过以发包人不履行默示协助义务为由,通过主张法定解除权,更好地平衡发承包双方之间的权利义务关系。

当然,在《民法典》体系下,建设工程发承包双方行使解除权时,还需要注意通则部分的相关规定,特别是新规定,如《民法典》第564条规定的合同解除权的一年除斥期限等。限于篇幅,在此不予赘述。

(二)最高人民法院新《施工合同司法解释(一)》

20201229日,最高人民法院发布《关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》(法释〔202016号),决定自202111日起,废止《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔200216号)、原《施工合同司法解释(一)》、原《施工合同司法解释(二)》等文件。同日,新《施工合同司法解释(一)》正式公布,并自202111日起施行。新《施工合同司法解释(一)》共计45条,条文架构如下表所示:

与原施工合同司法解释相比,新《施工合同司法解释(一)》的实质性变化集中体现在如下三个方面:

1.已由《民法典》吸收的条文

由于原《施工合同司法解释(一)》第23条有关建设工程施工合同无效的处理规则,以及第810条有关建设工程合同法定解除权的规定已分别被《民法典》第793条和第806条所吸收,因此,新《施工合同司法解释(一)》未再重复规定。

2.完全删除的条文

首先,新《施工合同司法解释(一)》删除了原《施工合同司法解释(一)》第4条关于人民法院收缴当事人非法所得的规定。

其次,由于施工合同备案制度已经取消,且大量工程建设行业实际也并未采取施工合同备案制度,原《施工合同司法解释(一)》第21条关于“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定已不再适用,因此,新《施工合同司法解释(一)》将该条规定予以删除。

3.新增或作出重大修改的条文

这方面的变化主要集中在建设工程价款优先受偿权。首先,新《施工合同司法解释(一)》增加的第36条规定“建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”,这实际吸收了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关内容。其次,新《施工合同司法解释(一)》第41条将原《施工合同司法解释(二)》第22条关于“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月”的规定修改为“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权,但最长不得超过十八个月”。

(三)《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》(一)(二)(三)

2020年爆发的新冠肺炎疫情的影响覆盖建设工程领域的各个环节,对建设工程合同的履行构成重大影响。关于新冠肺炎疫情是否构成不可抗力,是否构成情势变更,因受疫情影响而导致的各类损失和风险后果应当如何根据适用法律及合同约定予以分配,笔者在《中国商事争议解决年度观察(2020)》中进行了前瞻性分析。

2020416日、515日和68日,最高人民法院分别发布《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》(以下简称《新冠疫情案件指导意见》)(一)(二)(三)。其中,针对建设工程合同履行,《新冠疫情案件指导意见》(二)特别规定:

7.疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工,发包方请求承包方承担违约责任的,人民法院不予支持;承包方请求延长工期的,人民法院应当视疫情或者疫情防控措施对合同履行的影响程度酌情予以支持。

疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨,或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失,继续履行合同对承包方明显不公平,承包方请求调整价款的,人民法院应当结合案件的实际情况,根据公平原则进行调整。

最高人民法院的上述指导意见,对于有效处理因新冠肺炎疫情导致的工期和/或费用等方面的争议,具有非常重要的司法实践价值。

(四)《国家发展和改革委员会关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》(以下简称《通知》)

20201019日,针对《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委2018年第16号令,以下简称16号令)和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018843号,以下简称843号文)的具体实施细节,国家发展改革委发布《通知》。《通知》主要对如何准确理解依法必须招标的工程建设项目范围进行了进一步明确规定。

首先,关于使用国有资金的项目,《通知》明确规定16号令第2条第1项中“预算资金”,是指《中华人民共和国预算法》规定的预算资金,包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。第2项中“占控股或者主导地位”,参照《中华人民共和国公司法》第216条关于控股股东和实际控制人的理解执行,即“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”;国有企事业单位通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配项目建设的,也属于占控股或者主导地位。项目中国有资金的比例,应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。

其次,《通知》还就“项目与单项采购的关系”“同一项目中的合并采购”“总承包招标的规模标准”等问题进行了明确规定。

此外,《通知》还着重强调16号令和843号文在确定依法必须进行招标的工程建设项目范围和规模标准方面的权威性,明确规定“没有法律、行政法规或者国务院规定依据的,对16号令第五条第一款第(三)项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目,不得强制要求招标”“各地方应当严格执行16号令和843号文规定的范围和规模标准,不得另行制定必须进行招标的范围和规模标准,也不得作出与16号令、843号文和本通知相抵触的规定”。

该《通知》不仅是对现行招标制度的重要补充,还是《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)全面修订工作的重要组成部分,是持续深化招标投标领域“放管服”改革,努力营造良好市场环境的一项重要举措。

(五)住房和城乡建设部《建设工程企业资质管理制度改革方案》

近些年来,我国持续深入建筑业“放管服”改革。在此背景下,对于建设工程企业资质等级管理制度这一建筑业的根本制度的改革,将是建筑业“放管服”改革成功的关键。

20201130日,经国务院常务会议审议通过的《建设工程企业资质管理制度改革方案》(以下简称《资质改革方案》)由住房和城乡建设部正式印发。《资质改革方案》旨在按照国务院深化“放管服”改革部署要求,持续优化营商环境,大力精简企业资质类别,归并等级设置,简化资质标准,优化审批方式,进一步放宽建筑市场准入限制,降低制度性交易成本,破除制约企业发展的不合理束缚,持续激发市场主体活力,促进就业创业,加快推动建筑业转型升级,实现高质量发展。

《资质改革方案》明确了包括工程勘察、设计、施工、监理企业在内的建设工程企业资质改革方案,对部分专业划分过细、业务范围相近、市场需求较小的企业资质类别予以合并,对层级过多的资质等级进行归并。改革后,工程勘察资质分为综合资质和专业资质,工程设计资质分为综合资质、行业资质、专业和事务所资质,施工资质分为综合资质、施工总承包资质、专业承包资质和专业作业资质,工程监理资质分为综合资质和专业资质。资质等级原则上压减为甲、乙两级(部分资质只设甲级或不分等级)。具体内容如下:

1.工程勘察资质。保留综合资质;将4类专业资质及劳务资质整合为岩土工程、工程测量、勘探测试等3类专业资质。综合资质不分等级,专业资质等级压减为甲、乙两级。

2.工程设计资质。保留综合资质;将21类行业资质整合为14类行业资质;将151类专业资质、8类专项资质、3类事务所资质整合为70类专业和事务所资质。综合资质、事务所资质不分等级;行业资质、专业资质等级原则上压减为甲、乙两级(部分资质只设甲级)。

3.施工资质。将10类施工总承包企业特级资质调整为施工综合资质,可承担各行业、各等级施工总承包业务;保留12类施工总承包资质,将民航工程的专业承包资质整合为施工总承包资质;将36类专业承包资质整合为18类;将施工劳务企业资质改为专业作业资质,由审批制改为备案制。综合资质和专业作业资质不分等级;施工总承包资质、专业承包资质等级原则上压减为甲、乙两级(部分专业承包资质不分等级),其中,施工总承包甲级资质在本行业内承揽业务规模不受限制。

4.工程监理资质。保留综合资质;取消专业资质中的水利水电工程、公路工程、港口与航道工程、农林工程资质,保留其余10类专业资质;取消事务所资质。综合资质不分等级,专业资质等级压减为甲、乙两级。

(六)住房和城乡建设部、国家市场监管总局《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)(2020版示范文本)

20201125日公布的2020版《示范文本》自202111日起执行,原《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216)(以下简称2011版《示范文本》)同时废止。相较于同样适用于工程总承包项目的2011版《示范文本》,2020版《示范文本》无论从体例还是内容上,都进行了较大幅度的修订和优化。

此外,对比《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(以下简称2017版《示范文本》),2020版《示范文本》总体延续了2017版《示范文本》的章节安排、条款结构、标题和部分内容,但增加了一系列体现工程总承包项目特征的条款,如第5条“设计”。

值得注意的是,2020版《示范文本》在与202031日起施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(以下简称《工程总承包管理办法》)的衔接方面比较充分,同时还根据202051日实施的《保障农民工工资支付条例》集中就人工费支付安排进行了特别约定。

考虑到2020版《示范文本》对我国建设工程争议解决实践将发挥的重要影响,笔者将在本文第四部分“热点问题观察”,集中就2020版《示范文本》中若干特征性问题进行分析和讨论。

三、典型案例

(一)工程总承包领域典型案例

【案例1EPC合同约定目的与质量责任分配机制及发包人索赔程序

【基本案情】

201399日,承包人作为牵头方与设计院组成总承包联合体,与发包人签订EPC合同,该EPC合同采用了2012版《标准设计施工总承包招标文件》(以下简称2012版《标准招标文件》)通用合同条款,约定采用设计—采购—施工(EPC)总承包方式,由联合体进行由A-F子项工程组成的屋顶光伏发电项目的工程建设(以下简称本案工程)。本案合同约定竣工结算价的5%作为质保金,自本案工程竣工验收之日起36个月后释放全部质保金,专用条款还特别约定“如无扣款项则释放全部质保金”。

承包人与案外人设计院签订的《联合体协议》中约定,由承包人负责接收发包人的所有付款。

本案工程已于20141231日通过发包人竣工验收。竣工结算价款为1.5亿元,发包人尚有750万元质保金未付。

承包人认为本案工程质保期已于20171231日届满,因此发包人应当支付质保金。发包人则认为在质保期内,由于工程质量问题,发包人多次通知承包人履行保修义务,但承包人拒不履行保修义务,给发包人造成一系列经济损失,因此损失金额应从质保金中予以扣除。发包人主张承包人应就各子项中存在的质量问题承担责任。

2019911日,承包人向北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心发起仲裁申请,请求裁决发包人支付欠付质保金,并在欠付质保金范围内对本案工程享有优先受偿权。

随后,发包人提出仲裁反请求,请求裁决承包人赔偿损失并对屋顶子项存在的问题采取修复措施。

发包人在答辩中,还主张根据第三方出具的《分布式光伏电站检测报告》,主张因大约4000块太阳能光伏板发电效率低,不符合设计要求而需要更换,但承包人拒绝履行保修义务,相应更换费用应从质保金中扣除(该项费用发包人未提出仲裁反请求)。

此外,发包人还对承包人未与联合体成员共同发起仲裁提出异议,主张:第一,根据《联合体协议书》现有约定内容,无法对联合体成员对本案合同项下的工程款利益份额进行合理区分;第二,在联合体各方共享工程款利益,且无法查明联合体各方利益份额的情形下,如果联合体一方单方就全部工程款利益申请仲裁申请,那么必将导致联合体另一方的工程款利益也被纳入仲裁申请范围,而在联合体另一方未授权联合体一方申请仲裁的情形下,仲裁庭的审理权限存在瑕疵;第三,《联合体协议书》虽然约定承包人“负责接收、统筹安排业主方在EPC主合同约定的所有付款”,但仲裁涉及对工程款利益的处分,而以上约定并不足以解释为承包人对联合体各方共享的工程款利益拥有单方处分权限。

【争议焦点】

第一,承包人作为总承包联合体一方,是否有权单独发起仲裁申请;

第二,承包人是否有权以其设计符合相关规范为由,不承担质量责任;

第三,承包人能否以质保期满为由不承担质量赔偿责任,发包人能否在质保期满后要求承包人继续履行保修义务;

第四,发包人在未提出反请求,且未执行合同约定索赔程序的情形下,能否直接从质保金中扣除索赔款项;

第五,承包人是否有权主张建设工程价款优先受偿权。

【裁判观点】

1.承包人作为总承包联合体一方,是否有权单独发起仲裁申请?

仲裁庭经审理认为,《联合体协议书》约定承包人“负责接收、统筹安排业主方在EPC主合同约定的所有付款”,由于无证据显示在合同履行过程中,存在承包人向联合体成员设计院沟通确认支付款项的情形,依据上述约定以及合同履行事实,仲裁庭认定联合体各方对于由承包人向发包人主张相关款项应已达成合意,故承包人有权单方向发包人提起仲裁申请。

2.承包人是否有权以其设计符合相关规范为由,不承担质量责任?

在本案中,承包人提供第三方检测机构出具的《检测报告》、联合体成员设计院出具的《建筑物承载能力符合说明》《计算书》,用以证明案涉屋顶光伏发电项目设计符合规范,经专业机构评估符合承载力要求。

仲裁庭经审理认为,本案合同为设计—采购—施工总承包合同,即EPC合同。根据本案合同第一节通用合同条款第4.1.34.1.4款,承包人既有义务“满足合同约定的目的”,也有义务“对所有设计、施工作业和施工方法,以及全部工程的完备性和安全可靠性负责”。换言之,与常规建设工程施工合同的责任分配机制相比,在该EPC合同项下,承包人需要承担更全面、更严格的义务和责任,包括对所有设计负责,对全部工程的安全可靠性负责,并满足合同约定目的。在此责任分配机制下,即使承包人的设计、施工均满足相关标准规范要求,不存在过错,但是只要工程出现不安全、不可靠或者不能满足合同目的情形,且非发包人过错所致,承包人就应当按照合同约定承担违约责任。

关于本案合同约定目的,根据本案合同第二节专用合同条款相关约定,仲裁庭认定性能试验测定的功率曲线达到主设备确定的功率曲线,输出电功率达到约定值,以及质保期内年发电量达到设计条件下的承诺值,应为本案合同约定目的。

根据以上责任分配机制,仲裁庭认为,即使承包人提供的两份证据能够证明其初始设计无缺陷,但在案涉子项工程出现屋顶坍塌事故,即安全可靠性出现重大缺陷,进而导致合同目的无法实现的情形下,根据本案通用合同条款第4.1.34.1.4款的约定,承包人仍应当向发包人承担违约责任。

3.承包人能否以质保期满为由不承担质量赔偿责任?发包人能否在质保期满后要求承包人继续履行保修义务?

首先,关于承包人能否以质保期满为由不承担质量赔偿责任,仲裁庭经审理认为,尽管质量事故发生时已经超过质量保修期,承包人已无保修义务,但由于本次质量事故是因承包人未按照《光伏发电站设计规范》设计和施工所导致的,而根据《合同法》第282条规定,“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任”,承包人仍应当就本案工程合理使用年限内因该质量事故造成的财产损失承担赔偿责任。据此,仲裁庭对发包人请求的屋顶彩钢瓦维修费予以支持。

其次,关于发包人能否在质保期满后要求承包人继续履行保修义务,仲裁庭经审理认为,根据我国的建设工程质量保修制度的相关规定,在质量保修期内,建设工程发包人与承包人形成特定的权利义务关系,即对于因承包人原因导致的质量缺陷,承包人有义务(也有权利)负责维修并承担维修费用;相应的,发包人也有权利(也有义务)先通知承包人履行保修义务——只有在承包人拒绝履行保修义务的情形下,发包人才有权利委托第三方维修,并要求承包人赔偿相应损失。在质量保修期届满之后,建设工程发承包双方在质量保修期内的特定权利义务关系终止,即对于因承包人原因导致的质量缺陷,承包人不再有义务(和权利)采用维修的特定方式来承担质量责任;相应的,发包人也不再有权利(和义务)先通知承包人维修,而是有权在法定诉讼时效内,向承包人主张因其违约而产生的损失赔偿责任。例如,要求承包人赔偿因委托第三方维修而发生的费用损失。在本案中,仲裁庭认定本案工程质量保修期已于20171231日届满。据此,由于承包人的保修义务已经终止,因此发包人已无权要求承包人采用继续履行保修义务的方式承担质量责任。但是,对于发包人有证据证明承包人未按约定履行合同义务导致的质量缺陷,发包人应当仍然享有向承包人另行主张赔偿损失的权利。

4.发包人在就某项质量赔偿金未提出反请求,且未执行合同约定索赔程序的条件下,能否直接从质保金中予以扣除?

仲裁庭经审理认为,本案合同专用合同条款约定“如无扣款项则释放全部质保金”,该约定可以作为发包人无需通过反请求,直接主张从质保金中扣除质量赔偿金的合同依据。尽管如此,仲裁庭注意到,本案合同通用条款第23.4款针对发包人的索赔,明确约定了程序条件。其中,第23.4.2款明确约定“发包人按第3.5款商定或确定从承包人处得到赔付的金额和(或)缺陷责任期的延长期”。

通用合同条款第3.5款“商定或确定”约定如下:

3.5.1合同约定总监理工程师应按照本款对任何事项进行商定或确定时,总监理工程师应与合同当事人协商,尽量达成一致。不能达成一致的,总监理工程师应认真研究后审慎确定。

3.5.2总监理工程师应将商定或确定的事项通知合同当事人,并附详细依据。对总监理工程师的确定有异议的,构成争议,按照第24条的约定处理。在争议解决前,双方应暂按总监理工程师的确定执行,按照第24条的约定对总监理工程师的确定作出修改的,按修改后的结果执行。”

根据上述通用合同条款第3.5款和第23.4.2款之约定,仲裁庭经合议认为,发包人可以直接主张从质保金扣除质量赔偿金的程序条件之一,是获得总监理工程师根据第3.5款作出的确定,否则发包人应当无权直接从质保金中扣除质量赔偿金。在本案中,由于发包人并未提供已满足以上条件的证明,因此,仲裁庭不支持其从质保金中直接扣除质量赔偿金的答辩主张。

5.承包人是否有权主张建设工程价款优先受偿权

仲裁庭经审理认为,原《施工合同司法解释(二)》第22条规定:“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

在本案中,本案工程的质保金的支付日期为20171231日,但是承包人迟至2019911日才通过仲裁申请主张行使建设工程价款优先受偿权,显然已经超出了前述6个月期限。据此,对于承包人关于行使建设工程价款优先受偿权的仲裁请求,仲裁庭不予支持。

【纠纷观察】

本案属于典型的EPC合同纠纷案,其中涉及的几个主要争议焦点均具有较强的代表性。

第一,关于承包人作为总承包联合体成员之一能否单方发起仲裁申请,这在实践中是容易被忽略,但实际又是非常重要的问题。在本案中,仲裁庭最终对《联合体协议书》中约定的承包人“负责接收、统筹安排业主方在EPC主合同约定的所有付款”作出了有利于支持承包人单方申请仲裁的解释,即认定承包人实际已获得联合体成员的授权。尽管如此,如果联合体成员之间的份额无法确定,而一方又未授权另一方申请仲裁,那么联合体成员单方申请仲裁的行为可能存在权利瑕疵。对此,联合体成员在订立《联合体协议书》时,有必要对此类容易产生“僵局”的事项进行明确约定。例如,事先明确约定联合体的牵头方获得其他成员方授权,有权以自身名义,代表联合体对外发起诉讼或仲裁。

第二,关于EPC合同约定目的与质量责任分配机制,也是本案值得高度关注的热点问题之一。在本案中,尽管承包人提供初步证据证明其设计符合相关规范要求,但是,由于其交付工程不能满足合同约定的目的,因此仍应当向发包人承担质量责任。在常规的设计合同或施工合同中,设计人、施工人承担质量责任通常是过错责任,主要表现为设计、施工不符合相关标准、规范。但是,在EPC合同中,如果约定承包人有满足合同约定目的的义务,那么承包人的质量责任将转化为无过错责任,即使设计、施工等环节均符合相关标准、规范,但只要不能满足合同约定目的,承包人就要承担质量责任。EPC合同以“满足合同目的”(fit for purpose)本质特征的责任分配机制, 需要EPC合同当事人各方予以高度关注。

第三,关于承包人在质量保修期内的保修义务和保修期满后的质量责任,虽然并非新问题,但在建设工程争议解决实践中,仍然存在诸多争议和认识误区。在本案中,仲裁庭对处理这两类常见争议的适用法律依据以及与保修有关的权利义务相统一的原理进行了集中梳理和分析,这对于今后正确处理此类争议应具有积极的借鉴意义。

第四,关于发包人的索赔程序,我国借鉴1999FIDIC合同条件第2.5款关于“雇主索赔”(Employers Claims)的机制和原理,通过2012版《标准招标文件》,在我国建设工程合同示范文本体系中首次引入了发包人的索赔程序机制,目的是对发包人滥用索赔扣款权的行为进行合理限制。在本案中,仲裁庭正是根据2012版《标准招标文件》关于发包人索赔程序的相关约定,对发包人要求直接从质量保修金中进行索赔扣款的答辩主张未予支持。

(二)境外工程领域典型案例

【案例2】独立反担保函欺诈情形的认定

【基本案情】

2010112日,韩国现代工程建设株式会社(以下简称受益人)与卡塔尔洪炯工业有限公司(以下简称供应商)签订供货合同,约定由供应商向受益人供应钢管桩等原材料并提供装配服务,后洛阳航空工程(卡塔尔)有限公司(以下简称分包商)与供应商就此项目签署分包协议,并于2010128日与洛阳航空工程建设有限公司(以下简称洛阳航建)签署分包协议的转让协议,约定由洛阳航建具体负责分包协议履行,由洛阳航建或其关联公司向银行申请开立独立保函并向开立保函的银行提供反担保。

20101225日,分包商的关联公司凯迈(洛阳)航空防护装备有限公司向中国银行股份有限公司河南省分行(以下简称反担保行)申请向受益人开立保函。

20101231日,反担保行以阿拉伯及法兰西联合银行(香港)有限公司(以下简称担保行)为受益人开具了《反担保预付款保函》(以下简称反担保函),其中约定:“自供应商从受益人处收到的预付款收益汇给分包商之日起,我行反担保保函即告生效。”同日,担保行向受益人出具了预付款保函(以下简称担保函)。

2011127日,受益人向供应商支付预付款;201127日、8日和10日,供应商分三笔将预付款汇入分包商账户。

2011211日,担保行向反担保行发送电文,称由于分包商开户行告知供应商已把预付款转给分包商,因此反担保行于20101231日开立的反担保函,在预付款转入分包商账户当日生效。

2011126日,受益人依据担保函向担保行发出书面索赔请求,要求担保行支付担保函项下金额。同日,反担保行告知担保行其已收到洛阳市中级人民法院的法庭止付令,并称分包商告知反担保行其尚未收到预付款,要求担保行确认预付款是否已实际支付。

2011129日,担保行向反担保行发出书面索赔请求,称担保行已收到受益人提交的书面索赔请求,要求反担保行支付反担保函项下金额。

20111214日,担保行通过银行电文告知受益人,由于受益人的索赔存在不符点,且有证据表明该索赔构成欺诈,担保行拒绝支付索赔款项。

20111215日,反担保行向担保行发出电文,以存在不符点和洛阳市中院已发出止付令为由拒绝支付索赔款。同日,担保行向反担保行发函,认为其于2011129日发出的索赔并非不符索赔,并称其已收到受益人提交的相符索赔,再次要求反担保行支付反担保函项下款项。

20111219日,受益人重新向担保行提交单据,申请索赔担保函项下金额。根据法院后续认定的事实,此次索赔为相符索赔。

【争议焦点】

第一,反担保函的效力和生效时间;

第二,担保人索兑反担保函是否构成独立保函欺诈。

【裁判观点】

1.反担保函的效力和生效时间

法院认为,案涉反担保函中约定:“当供应商将预付款转账给分包商后,反担保函即生效。”根据《国际商会见索即付保函统一规则》(“URDG 758”)以及《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《独立保函司法解释》),应视为双方为保函生效设置了条件。独立性是独立保函的核心特征之一,相关条件的单据化是独立性的重要体现,双方在保函中约定生效条件的同时,应规定满足该生效条件要求的单据。由于接收预付款的账户不是在反担保行或反担保行的其他关联企业开立,反担保行无法根据自身记录确定分包商是否收到预付款,双方约定的反担保函生效条件未规定满足该条件的单据。因此,反担保函一经开立即生效。

2.担保人索兑反担保函是否构成独立保函欺诈

法院认为,担保行在收到受益人在担保函项下的第一次交单后,即向反担保行提出了第一次索赔。在担保行向受益人指出了其索赔的不符点之后,在其尚未收到受益人的相符索赔时,仍对反担保行坚称收到了相符索赔,并要求索兑反担保函项下的金额。因此,鉴于担保行向反担保行索赔时提交的单据与真实情况不符,且担保行对此知情,担保行在尚未收到受益人相符交单并已拒付受益人索赔的担保函项下金额的情况下,明知自身没有付款请求权仍隐瞒事实,向反担保行声称其已收到相符索赔,诱使反担保行付款的行为属于滥用付款请求权,构成欺诈。虽然审判时受益人已向担保行提出相符索赔,担保行也已付款,但由于担保行向反担保行索赔时自身存在欺诈,因此担保行对受益人的付款不属于《独立保函司法解释》规定的“善意付款”。

【纠纷观察】

本案涉及独立反担保函的生效条件和欺诈索赔,最高人民法院通过此案确认了以下先例:

第一,保函生效条件的单据化要求:即对于未规定满足单据化要求的附条件生效独立保函,其生效时间为开立时间;

第二,担保行在索兑反担保函时本身存在欺诈的,即使其已对受益人付款,也不适用《独立保函司法解释》第14条第3款规定的担保行已善意付款的,法院不得裁定止付反担保函这一情形,不能被认定为担保行已向受益人善意付款。

此外,最高人民法院在“建设信贷银行股份公司埃森特佩企业银行业务中心分行、沈阳远大铝业工程有限公司信用证欺诈纠纷”一案终审判决中,再次明确了“保函开立人善意付款”这一规则是“为了保护善意付款的保函开立人之合法权益,并在保函申请人、保函受益人、保函开立人及反担保保函开立人之间进行利益平衡而作出的规定”。但在本案中,由于保函开立人本身存在欺诈,并非善意付款,因此,本案不符合适用善意付款规则的适用情形,也有悖于此规则设立的目的。

(三)PPP领域典型案例

【案例3PPP合同与行政协议的关系及可仲裁性

【基本案情】

为建设某国际旅游度假区景区工程项目,某县人民政府(甲方)与某实业有限公司(乙方)于2016年签订《某国际旅游度假区景区PPP项目协议》(以下简称《PPP协议》),约定本项目采取政府和社会资本合作(PPP)模式,具体运作方式为TOT+BOT,即存量资产采取TOT方式(移交—运营—移交)+增量资产采取BOT方式(建设—运营—移交)。其中甲方主要负责项目的监管以及为乙方提供土地使用权等外部保障条件,乙方须通过注册成立项目公司负责项目的融资、建设、运营等。

2017年,某县人民政府(甲方)、某实业有限公司(乙方)与某基金管理有限公司(丙方)共同签订《某国际旅游度假区项目投资合作框架协议》(以下简称《框架协议》),约定由三方共同设立项目平台公司,负责本项目的投资开发和经营管理,并就项目平台公司的设立、注册资本以及各方违约责任等进行了约定。

2019年,某县人民政府根据《投资合作合同》第20.2条关于仲裁条款的约定,以乙方和丙方未在《投资合作合同》解除后恢复原状和赔偿损失为由,向某仲裁委员会申请仲裁。此后,某实业有限公司向北京市第四中级人民法院提出确认《投资合作合同》仲裁条款无效的申请。

在该法律程序中,申请人某实业有限公司认为,根据最高人民法院《行政协议司法解释》第1条规定,行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)规定的行政协议。根据上述规定,《投资合作合同》显属行政协议。首先,《投资合作合同》约定某县人民政府的义务包括:(1)完成项目立项、规划、设计等政府审批手续;(2)负责项目实施范围内的征地拆迁和补偿工作;(3)优先于老城区安排该项目的建设指标,保证项目正常开展;(4)根据项目开发进度、位置及时配置合法用地等义务,这些内容均属于法律授予行政机关的行政管理职权。其次,《投资合作合同》所涉的开发项目属于大型的生态环境保护、旅游度假项目等,主要所指都是“政府特许经营项目”,具有公共服务的属性。综上,《投资合作合同》是为实现行政管理或者公共服务目标而订立的具有行政法权利义务内容的政府与社会资本合作协议,属于典型的关于“特许经营权”的行政协议,由该协议引发的争议必然属于行政诉讼的范畴。依照《行政协议司法解释》第26条规定的“行政协议约定仲裁条款的,人民法院应当确认该条款无效”,本案《投资合作合同》属于行政协议,行政协议约定仲裁条款的,应属无效条款。

被申请人某县人民政府答辩称,第一,《投资合作合同》为民事合同,一方主体为行政机关的协议不必然是行政协议,政府在市场交易情形下,与自然人、法人具有平等交易主体资格;第二,《投资合作合同》的目的是为实现经济价值,而非为实现行政管理,其本质是以财产权益为核心内容构建的等价有偿法律关系;第三,《投资合作合同》的内容非双方在行政法上的权利义务,双方之间并不存在行政管理关系,双方的合同是基于等价有偿置于市场交易框架下的行为,属民事合同;第四,《投资合作合同》的内容为返还已支付的现金,具有明显的民事纠纷的特点。

【争议焦点】

第一,《投资合作合同》是否属于行政协议;

第二,《投资合作合同》约定的仲裁条款是否有效。

【裁判观点】

法院认定《投资合作合同》属于民事合同,具有可仲裁性,因此其中约定的仲裁条款有效,主要基于以下几个方面理由:

首先,《投资合作合同》是否属于行政协议,涉案争议是否属于行政争议,应当根据协议的具体内容和当事人的争议事项及仲裁请求进行判断。

其次,从《投资合作合同》的内容来看,申请人某实业有限公司在订立合同及决定合同内容等方面享有充分的意思自治。协议的签订遵循了平等自愿、等价有偿的原则。有关双方的权利义务和违约赔偿等协议约定体现了当事人协商一致的合意,为当事人设定的是民事权利义务,而非行政法上的权利义务。因此,《投资合作合同》的性质应属平等主体之间的民商事协议,而非行政协议。

最后,从被申请人某县人民政府向仲裁机构提出的仲裁请求和双方争议事项来看,并未针对行政机关的具体行政行为。就本案纠纷而言,双方当事人处于平等的法律地位,可以提起仲裁解决。因此,本案争议具有可仲裁性,不属于依法应当由行政机关处理的行政争议。

【纠纷观察】

关于PPP协议的“二元性”,笔者在《中国商事争议解决年度观察(2020)》中,结合最高人民法院在《行政协议司法解释》发布前已有的一系列典型案例进行了系统分析和论证,并在文尾预判:“在《行政协议司法解释》发布后,笔者认为各级法院基于PPP协议‘二元性’已经形成的良好实践,仍然有必要持续和深入发展。”而本案的审理结果,则完全印证了笔者的上述观点。

在本案中,首先审理法院将《投资合作合同》认定为民商事协议,即并非所有的政府与社会资本合作协议(PPP协议)都属于行政协议,只有符合《行政协议司法解释》第1条规定的PPP协议才属于行政协议。

其次,本案还表明了法院在评判PPP协议是否属于行政协议的思路,即主要从PPP协议的具体内容和当事人的争议事项及仲裁请求这两个方面进行判断。PPP协议的具体内容方面主要看行政机关的相对方是否与行政机关处于平等主体地位,以及合同设立的权利义务是否属于行政法上的权利义务;当事人的争议事项与仲裁请求则主要看是否针对的是行政机关的具体行政行为。

四、热点问题观察

(一)人工费支付安排

20191230日,国务院正式发布《保障农民工工资支付条例》(国务院令第724号)(以下简称《支付条例》),该条例自202051日起施行。《支付条例》第四章专门针对工程建设领域进行了一系列特别规定,其中第24条第2款明确规定:“建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同,应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期,并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月。”

作为《支付条例》施行后的第一个发布的国家级建设工程合同示范文本,2020版《示范文本》在将该行政法规关于人工费用支付的强制性规定转化为发承包双方之间的合同约定方面,进行了有益的探索和实践。其中,2020版《示范文本》第14.3.1项第1目“人工费的申请”约定:

“人工费应按月支付,工程师应在收到承包人人工费付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人,发包人应在收到后7天内完成审批并向承包人签发人工费支付证书,发包人应在人工费支付证书签发后7天内完成支付。已支付的人工费部分,发包人支付进度款时予以相应扣除。”

考虑到在工程总承包模式下,发承包双方采用“里程碑式”付款计划的情形较为常见,2020版《示范文本》在第14.4.2项“付款计划表的编制与审批”中还特别强调“人工费应按月确定付款期和付款计划”,即无论发承包双方如何约定付款节点或付款周期,人工费均应当采用按月付款方式。

2020版《示范文本》中的上述条款外,《支付条例》中包含的下列规定也需要予以整体考虑:

首先,考虑到《支付条例》第29条第1款还规定建设单位应当“将人工费及时足额拨付至农民工工资专用账户,加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督”,在实践中,发承包双方还应当特别注意在专用合同条件或《发包人要求》中,将上述强制性规定转化为具体的合同权利和义务。

其次,《支付条例》第29条第3款进一步规定,“建设单位应当以项目为单位建立保障农民工工资支付协调机制和工资拖欠预防机制,督促施工总承包单位加强劳动用工管理,妥善处理与农民工工资支付相关的矛盾纠纷”。这既是发包人的法定义务,也是发包人在建设工程合同项下享有的权利。2020版《示范文本》通用合同条件并未涉及相关细节,这也需要发承包双方在专用合同条件或《发包人要求》中进行详细约定。

综上,2020版《示范文本》在贯彻实施《支付条例》方面迈出了重要一步。但考虑到《支付条例》为发包人设立了一系列强制性义务,发承包双方有必要在建设工程合同中进行更详细的约定,以实现更有效地贯彻实施《支付条例》的目的。

(二)关于发包人提供资金来源证明及支付担保

1.资金来源证明

《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201,以下2013版《示范文本》)借鉴1999FIDIC合同条件2.4款“雇主资金安排(Employers Financial Arrangement)”,通过第2.5款“资金来源证明及支付担保”,首次在我国建设工程合同示范文本体系中为发包人设立了提供“资金来源证明”义务,即“除专用合同条款另有约定外,发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内,向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明”。目的是加强对发包人及时履行支付义务的约束机制。

2013版《示范文本》基础上,2020版《示范文本》进一步借鉴2017FIDIC合同条件第2.4款“雇主资金安排(Employers Financial Arrangement)”,在2.5.2项中详细约定:

“发包人应当制定资金安排计划,除专用合同条件另有约定外,如发包人拟对资金安排做任何重要变更,应将变更的详细情况通知承包人。如发生承包人收到价格大于签约合同价10%的变更指示或累计变更的总价超过签约合同价30%;或承包人未能根据第14条[合同价格与支付]收到付款,或承包人得知发包人的资金安排发生重要变更但并未收到发包人上述重要变更通知的情况,则承包人可随时要求发包人在28天内补充提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。”

这里需要特别注意的是,由于2013版《示范文本》并未进一步设立发包人因违反该项义务而应当承担的不利后果,因此,该项创新机制实际并未能更有效地发挥其应有功能。鉴于此,2020版《示范文本》在一定程度上弥补了这一机制上的缺陷,即在第16.2.1“因发包人违约解除合同”中,将发包人不履行该项义务的违约行为,作为承包人有权以发包人违约为由解除合同的情形之一,这将能够更有效地保障提供资金来源证明义务对发包人及时履行工程价款支付义务的约束功能。

但是,略为缺憾的是,2020版《示范文本》并未将发包人不履行提供资金来源证明义务的行为列入第15.1.1项“发包人违约的情形”,这可能导致承包人无法直接根据第15.1.2“通知改正”行使停工权。在此情形下,如果承包人能够享有停工权,那么应是比承包人行使合同解除权更为有效的权利救济手段。

2.支付担保

2020版《示范文本》发布之前施行的大部分建设工程合同示范文本,均约定了发包人向承包人提供支付担保的义务。尽管如此,由于缺乏来自上位法以及合同自身的约束机制,该项义务在实践中的履行情况并不理想。

但是,随着《支付条例》的施行,缺乏上位法的局面已经从根本上发生改变。《支付条例》第24条第1款明确规定“建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保”。该项规定在行政法规层面, 为发包人设立了提供支付担保的法定义务。

就合同自身的制约机制而言,2020版《示范文本》第2.5.3项除保持发包人应当向承包人提供支付担保的约定义务外,还进一步约定发包人未履行该项合同义务的,将构成第16.2.1项“因发包人违约解除合同”的情形,从而建立了从违约行为模式到不利法律后果的“闭环”,这样将更有效地发挥对发包人履行提供支付担保义务的制约功能。

考虑到建设工程发承包双方市场地位不对等的现象普遍存在,尽管《支付条例》在行政法规层面设立了发包人提供支付担保的法定义务,但其能否真正得到贯彻落实,甚至是否可能加大因支付担保而产生的新型“黑白合同”问题的复杂性和处理难度,还有待在实践中进一步观察。

(三)关于《发包人要求》

1.《发包人要求》的定义与功能

在工程总承包合同的组成文件中,《发包人要求》不仅是界定承包人义务、风险和责任范围的关键性合同文件,也是界定工程变更的关键,还是发包人能否实现合同目的的关键。我国《工程总承包管理办法》第9条也相应规定,工程总承包项目招标文件应当包括“……(四)发包人要求,列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准,包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求”。

在我国建设工程合同示范文本体系中,最早引入“发包人要求”概念的是2012版《标准设计施工总承包招标文件》(以下简称2012版《标准招标文件》)。在2012版《标准招标文件》起草过程中,如何借鉴FIDIC合同条件中关于“雇主要求”(Employers Requirements)的良好实践,形成适合我国工程总承包实践发展需要的《发包人要求》,是起草的重点工作之一,也是取得的重要成果之一。

2012版《标准招标文件》之后,2020版《示范文本》再次明确组成合同的文件中包括《发包人要求》,其定义如下:

1.1.1.6 《发包人要求》:指构成合同文件组成部分的名为《发包人要求》的文件,其中列明工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求,以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充。”

关于《发包人要求》的具体内容,2020版《示范文本》附件1“发包人要求”完全继承了2012版《标准招标文件》的相关内容,规定:

“《发包人要求》应尽可能清晰准确,对于可以进行定量评估的工作,《发包人要求》不仅应明确规定其产能、功能、用途、质量、环境、安全,并且要规定偏离的范围和计算方法,以及检验、试验、试运行的具体要求。对于承包人负责提供的有关设备和服务,对发包人人员进行培训和提供一些消耗品等,在《发包人要求》中应一并明确规定。”

《发包人要求》包括十一个方面,分别是功能要求、工程范围、工艺安排或要求(如有)、时间要求、技术要求、竣工试验、竣工验收、竣工后试验(如有)、文件要求、工程项目管理规定、其他要求。

此外,为了进一步突出《发包人要求》的重要性,在合同文件优先解释顺序上,2020版《示范文本》修改了2012版《标准招标文件》中《发包人要求》劣后于专用合同条款、通用合同条款的安排,在第1.5款“合同文件的优先顺序”中,将《发包人要求》作为专用合同条件的附件,在合同文件优先解释顺序上与专用合同条件并列,优先于通用合同条件。

2.《发包人要求》错误的风险分配

由于《发包人要求》在工程总承包项目中的重要性,因此,《发包人要求》错误的风险分配,始终是工程总承包合同中发承包双方风险分配的核心内容。

在这个问题上,2011版《示范文本》、2012版《标准招标文件》和2020版《示范文本》规定的风险分配原则有所差异。值得注意的是,2012版《标准招标文件》借鉴了1999FIDIC不同合同条件的风险分配机制,创造性地设立了(A)(B)两种风险分配方案:方案(A)规定“发包人要求”中的错误导致承包人增加费用和(或)工期延误的,发包人应承担由此增加的费用和(或)工期延误,并向承包人支付合理利润;方案(B)则规定承包人发现发包人要求错误的,有权主张变更或索赔,但如果未发现发包人要求中存在错误的,承包人将自行承担费用增加和(或)工期延误的风险。显然,相比之下,方案(A)比方案(B)对承包人更有利。

2020版《示范文本》总体上采用了方案(A)的风险分配原则,即对承包人最为有利的方案。第1.12款“《发包人要求》和基础资料中的错误”约定:

“承包人应尽早认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料,发现错误的,应及时书面通知发包人补正。发包人作相应修改的,按照第13条[变更与调整]的约定处理。

《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和(或)工期延误的,发包人应承担由此增加的费用和(或)工期延误,并向承包人支付合理利润。

无论是2012版《标准招标文件》还是2020版《示范文本》,均约定了承包人具有及时复核《发包人要求》的义务,但对于承包人因未及时履行复核义务而应承担的后果,并未进一步明确约定。对此,2011版《示范文本》虽然也总体上将发包人提供的基础资料错误的风险分配给发包人,但在5.2.2款中同时约定承包人在收到发包人提供资料后15日内的复核义务;承包人未在该期限内履行复核义务的,需要自担工期延误和费用损失风险。笔者认为,2011版《示范文本》所确定的上述风险分配机制,应具有一定的实践参考价值。

(四)关于竣工验收

在工程总承包争议解决实践中,特别是在工业EPC工程领域,相当比例的争议焦点源于竣工试验、接收等工程收尾阶段的里程碑节点约定不明,并导致与之相对应的一系列后果约定不明。例如,竣工日期不明、延误违约金截止日期不明、性能违约金适用条件不明、竣工结算和支付条件不明、工程照管责任及风险转移时间不明、缺陷责任期和/或保修期起算日期不明、履约担保和/或质保金返还日期不明等。这些约定不明情形,比较容易在当事人之间产生疑难复杂争议。导致此类约定不明的原因,概括起来主要有如下三个方面:

第一,合同文本的自身缺陷。以目前在工程总承包项目中应用较为广泛的2011版《示范文本》为例,该示范文本在实践应用中比较突出的问题,集中体现在工程收尾阶段各主要里程碑节点,如“竣工试验”“施工竣工”“竣工日期”“工程接收”“竣工后试验”“试运行考核”“工程竣工验收”这些定义之间的逻辑不清。其中,就竣工日期与竣工验收而言,2011版《示范文本》第8条“竣工试验”约定竣工日期在通过竣工试验(即达到“施工竣工”)时即可确定,但工程竣工验收则需要在完成工程接收、竣工后试验、试运行考核、承包人完成扫尾工程和缺陷修复甚至提交竣工结算资料后才能通过。2011版《示范文本》设定的从“施工竣工”到“工程竣工验收”机制可能适用于某些特定行业的交易习惯,但对其他大多数行业而言,在适用时较容易和该行业形成的竣工验收机制形成混淆和矛盾,进而引发复杂争议。事实上,即使当事人不采用2011版《示范文本》,实践中类似问题也比较容易出现。

第二,各行业竣工验收管理制度和交易习惯的差异性。受制于我国长期存在的“条块分割”的建设管理体制,不同工程建设行业的建设管理制度和交易习惯的差异性较大,这在“竣工验收”的实施主体、前置条件、实施程序等方面表现得尤为突出。例如,在房屋建筑工程领域,竣工验收是由建设单位(发包人)组织实施的;而在公路工程领域,由建设单位主持的验收环节为“交工验收”,“竣工验收”则由交通主管部门主持。又如,即使在市政基础设施工程领域(如污水处理厂),其竣工验收程序也与房屋建筑工程领域的竣工验收存在较大差异性,特别是前者往往涉及更复杂的环境保护验收环节,使得差异性更加突出。对此,2012版《标准招标文件》在起草过程中,考虑各行业竣工验收管理体制的差异性,特别引入了“国家验收”的概念,并规定“竣工验收”是“国家验收”的一部分,这在一定程度上起到了合同文本的兼容功能。

第三,我国现行建设工程法律在竣工验收相关规则方面的局限性。《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)、《合同法》、《建设工程质量管理条例》以及《民法典》关于竣工验收的相关规定,主要基于房屋建筑工程领域的竣工验收体制。如前所述,由于不同工程建设行业的竣工验收体制差异性较大,因此,如果简单机械地适用现行建设工程法律关于竣工验收的相关规则,那么将很容易出现合同解释偏差、法律适用错误的情形。

针对以上与竣工验收约定不明有关的三个方面问题,2020版《示范文本》按照竣工试验→竣工验收→工程接收→竣工后试验的常规流程进行条款安排,修正了2011版《示范文本》容易出现的约定不明的问题,这是值得肯定的。但是,考虑到在竣工验收问题上不同行业交易习惯的差异性以及我国现行相关法律的局限性,当事人在使用2020版《示范文本》的时候,均需要高度重视这两个方面的潜在不利影响,并针对特定项目的特定需求,有针对性地设置与竣工试验、接收等有关的条款细节,这对有效预防工程总承包合同纠纷是非常重要的。

(五)关于责任限制

在国际工程合同中,责任限制条款通常是最重要的合同条款之一。责任限制条款一般至少包括三个要素:一是最高赔偿限额;二是不予赔偿的损失类型,如使用工程损失(loss of use)、利润损失(loss of profit)以及间接损失(indirect loss)、后果损失(consequential loss)等;三是责任限制的除外情形,如欺诈、故意、重大过失等。

在我国以往的建设工程合同示范文本体系中,受限于我国违约损失赔偿规则在建设工程争议解决实践中的理解分歧,并未引入完整的责任限制条款,仅在2011版《示范文本》第10.8款“丧失了生产价值和使用价值”中约定因承包人原因未能通过竣工后试验,导致整个工程丧失生产价值或使用价值时,发包人有权向承包人提出未能履约的索赔,但索赔不得包括“连带合同损失”。关于“连带合同损失”,2011版《示范文本》的定义是指:“市场销售合同损失、市场预计盈利、生产流动资金贷款利息、竣工后试验及试运行考核周期以外所签订的原材料、辅助材料、电力、水、燃料等供应合同损失,以及运输合同等损失,适用法律另有规定时除外。”该款实际是在责任限制条款的三要素中,关于不予赔偿的损失类型的特别约定。

在借鉴FIDIC合同条件基础上,结合国内建设工程争议解决实践的需要,2020版《示范文本》在我国建设工程合同示范文本体系中第一次正式加入了责任限制条款,其1.13款“责任限制”约定:

“承包人对发包人的赔偿责任不应超过专用合同条件约定的赔偿最高限额。若专用合同条件未约定,则承包人对发包人的赔偿责任不应超过签约合同价。但对于因欺诈、犯罪、故意、重大过失、人身伤害等不当行为造成的损失,赔偿的责任限度不受上述最高限额的限制。”

以上责任限制条款包括了两个要素,分别是赔偿最高限额和责任限制的除外情形。但是,对于建设工程实践中更容易成为争议焦点的不予赔偿的损失类型这一要素,该责任限制条款并未涉及。鉴于此,需要当事人在使用2020版《示范文本》时予以注意,特别是对不予赔偿的损失类型进行详细列举——这对于当事人在订立合同时能够更有效地预见违约责任风险范围,平衡当事人之间的风险分配,预防争议发生,均具有重要意义。

五、结语与展望

回顾2020年,随着《民法典》及最高人民法院新《施工合同司法解释(一)》的施行,以及原《合同法》等重要法律及原施工合同司法解释(一)(二)的废止,我国建设工程争议解决实践将进入非常关键的过渡时期。在此过渡期间,新法和旧法并存,新旧法律理念并存,新旧裁判规则并存,这些将是工程界和法律界共同面临的课题与挑战。

回顾2020年,在工程总承包领域,随着2020版《示范文本》的宣贯实施,我国建设工程合同示范文本体系与国际工程良好实践的接轨也将进一步提速,我国工程总承包领域的争议解决实践也将向更高水平发展,这也将进一步推动我国境外工程项目的合同管理水平。

展望2021年,在立法领域,我国建筑业的两部基本法《招标投标法》《建筑法》的全面修订工作将深入展开。其中,国家发展改革委已发布的《招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》在必须招标的项目范围、确定中标人程序、经评审最低投标价法的适用范围、履约担保等方面的一系列重大修改,已经引起行业广泛关注和讨论;此外,《建筑法》的全面修订的准备工作也已进入实质性阶段,而对建设工程企业资质制度的“放管服”改革更是已经吹响号角。在此时代背景下,相信此次《招标投标法》《建筑法》的全面修订,必将对建设工程合同的订立、履行及相关争议解决产生重大而深远的影响。


作者简介:

周显峰

君合律师事务所基础设施组合伙人。加入君合之前,先后在中外领先承包商联营体从事合约管理工作,在中国精品法律服务机构从事海内外基础设施与建设工程法律业务,并作为中外联合创始人之一,组建英国品诚梅森与合森中国律师联盟。

现为天津大学—何伯森国际工程管理教育发展基金理事、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员,拥有英国皇家特许建造师(MCIOB)、英国皇家特许测量师(MRICS)资格。

拥有工程与法律复合背景,是中国境内首位工程法律研究方向博士, 在大型公共建筑、工业生产线、能源与基础设施等工程建设领域拥有丰富经验,擅长在国内外大型能源与基础设施项目全过程风险管理,EPC总承包、索赔与反索赔、工程保险与保函、争议解决、海外经营合规等领域,为当事人提供“国际化品质、中国式服务”。

连续多年入选《钱伯斯全球法律指南》及《钱伯斯亚太法律指南》(Chambers and Partners)“项目与基础设施”和“建筑工程”顶尖律师榜单,以及《法律名人录》(Whos Who Legal)“建设工程”杰出律师榜单。

汪派派

君合律师事务所基础设施与项目融资组律师,南开大学法学院经济法专业硕士研究生,师从何红锋教授,在境内外建设工程ECP总承包、索赔与反索赔、独立保函、争议解决及境内外基础设施项目投资并购等领域拥有丰富经验。

王颖飞

君合律师事务所律师,武汉大学法学院法学学士、中国人民大学法院学法学硕士(民事诉讼法方向)。

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