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《北京仲裁》专题|建设工程价款优先受偿权行使期限之起算日的类型化分析— —兼论《建设工程施工合同司法解释(二)》第二十二条

发布时间: 2021-2-19   供稿人:高印立

本文原载于《北京仲裁》2020年第3辑,总第113辑,本期责任编辑刘文鹏。

● 摘要

承包人享有的建设工程价款优先受偿权,具有优先于一般抵押权和普通债权的清偿顺位,对承包人意义重大。因此,如何确定优先受偿权行使期限的起算点也就显得十分重要。本文结合《建设工程施工合同司法解释(二)》第22条的规定,对建设工程价款优先受偿权行使期限的起算日进行了类型化分析,并对承包人采取多种行使方式时如何确定行使日进行了探讨。裁判机构在确定优先受偿权行使期限的起算日时,不应机械地套用“发包人应当给付建设工程价款之日”,而应综合考量该行使期限的性质及承包人“知道或应当知道”这一主观因素,并根据具体个案的不同情形作出认定。

● 关键词

建设工程  优先受偿权  行使期限  起算  除斥期间

一、前言

承包人对建设工程价款的优先受偿权是一项法定权利,具有优先于一般抵押权和普通债权的清偿顺位,对承包人意义重大。因此,如何确定优先受偿权行使期限的起算点也就显得十分重要。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》将该权利的行使期限规定为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。但由于实践中发包人付清工程款的时间均在工程竣工验收合格之后,且工程价款的结算、审计也需要较长时间,因此,承包人在工程竣工后的六个月内向发包人主张优先受偿权存在困难,该规定也因有导致承包人权利落空之嫌而受到诟病。为此,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《建设工程施工合同司法解释(二)》)第22条对此作了修正,即将优先受偿权行使期限的起算日修正为发包人应当给付建设工程价款之日。建设工程价款优先受偿权属于工程款债权的担保物权,其行使应当是在工程款债权未受清偿之时,故修正后的起算时间更符合法理和工程实践,值得赞同。

然而,司法解释并未就“应当给付建设工程价款之日”进行明确界定。由于工程实践中的情形复杂多样,发包人应当给付工程价款的时间有时难以确定,这就导致本条在具体案件的适用中可能面临困境。比如“应当给付建设工程价款”中的“价款”是否包括质量保证金?当事人未办理工程结算时,如何确定“应当给付建设工程价款之日”?存在“黑白合同”情形的,应当按照哪份合同确定“应当给付建设工程价款之日”?当事人对应付款日期约定不明的,能否参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同司法解释(一)》)第18条来确定“应当给付建设工程价款之日”?此外,在承包人采取多种优先受偿权行使方式时,如何计算该权利的行使期限?

对于上述问题的认识,理论上关注较少,司法实践中的处理也不尽一致。因此,有必要针对实践中的不同情形进行分析和梳理。本文结合《建设工程施工合同司法解释(二)》第22条的规定,对承包人优先受偿权行使期限的起算日进行类型化分析,并对承包人采取多种行使方式时的期限计算进行了探讨。

二、当事人约定了付款时间且工程价款已经确定

对于当事人约定了付款时间且工程价款已经确定的情形,发包人应当支付工程价款之日即优先受偿权行使期限的起算日是较为明确的。但建设工程施工合同具有分期付款的特点,且发包人在工程竣工验收合格之后要预留一定比例的质量保证金,以保证承包人在缺陷责任期内对工程缺陷进行维修的资金。因此,应以哪一期应付款的时间作为行使期限的起算日,具有实践意义。以下分工程竣工和未竣工两种情形分别进行讨论。

(一)工程已经竣工

由于对建设工程的折价、拍卖会导致工程的处分权会由发包人转移至他人,此时,承发包人之间的建设工程合同应已解除或履行完毕,即承包人无法就工程进度款行使优先受偿权。因此,对于工程最终价款已经确定的建设工程合同,承包人行使优先受偿权的起算日应确定为发包人应当付清工程价款的时间。

值得讨论的是,质量保证金也是工程价款的组成部分,那么,应当付清的工程价款是否包含质量保证金呢?

本文认为,质量保证金实质上是在一定期限内,由承包人以预留工程价款的方式对其工程质量缺陷维修所做的一种担保。如果承包人所建工程在缺陷责任期内未出现质量缺陷,或质量保证金足以支付修复相应质量缺陷的费用,则发包人应当按期返还一定数额的质量保证金。此时,质量保证金的担保功能终止,其又成为工程价款的组成部分。反之,若质量保证金不足以支付修复质量缺陷的费用,则承包人无权再要求发包人返还,发包人也就不再承担支付该笔款项的义务。由此可见,质量保证金应否支付具有不确定性。如果以最后一笔质量保证金的支付时间作为全部价款优先受偿权行使期限的起算日,那么,在发包人无须支付质量保证金的情况下,会使优先受偿权行使期限的确定出现逻辑上的矛盾,也易造成承包人被动地丧失优先受偿权。为便于理解,举例如下:

承发包人签订某建设工程施工合同,合同为固定总价,且无变更。合同约定发包人于工程竣工验收合格后支付至合同总价的97%3%的余款作为质量保证金于工程竣工验收合格1年后返还。但由于承包人原因,导致工程在1年的缺陷责任期内出现了质量缺陷,3%的工程款全部用于工程修复。若以合同约定的质量保证金支付时间作为优先受偿权行使期限的起算日,那么在这种情况下,发包人应当支付全部工程价款的时间实际是在工程竣工验收合格之后,两个时间并不一致,这就出现了逻辑上的矛盾。

因此,根据质量保证金的支付是否为最后一笔款项,在确定优先受偿权行使期限的起算日时,可以划分为以下两种情形:

1.如果当事人实际完成工程结算的时间较晚,合同约定发包人支付质量保证金的时间早于发包人支付工程结算款的时间,则以发包人应当支付的最后一笔工程款的时间作为行使优先受偿权的起算日。为便于说明,举例如下:

承发包人签订某建设工程施工合同,合同约定发包人应于工程结算后10日内支付结算款的97%,剩余3%作为质量保证金于工程竣工验收合格1年后返还。而当事人在工程竣工验收合格后2年才完成工程结算,那么,承包人行使优先受偿权的起算时间应当确定为工程结算后的第11日。

2.如果工程无须进行结算或实际完成结算的时间较早,从而使得合同约定支付的最后一笔款项是质量保证金,则上述发包人应当付清的工程价款不包括质量保证金。此时,承包人行使优先受偿权的起算时间一般是指支付质量保证金的前一笔款项。如果发包人应当返还质量保证金,承包人就质量保证金主张优先受偿的,则应以合同约定的质量保证金支付时间作为行使优先受偿权的起算日。为便于说明,举例如下:

承发包人签订某建设工程施工合同,合同约定发包人应于工程结算后10日内支付结算款的97%,剩余3%作为质量保证金于工程竣工验收合格1年后返还。而当事人在工程竣工验收合格后6个月即完成了工程结算,那么,承包人就除质量保证金外的工程款行使优先受偿权的起算时间,应当确定为工程结算后的第11日。若承包人对发包人应支付的质量保证金主张优先受偿的,其行使优先受偿权的起算时间应当确定为工程竣工验收合格1年后的第一天。

(二)工程尚未竣工

对于工程尚未竣工的情形,如果当事人就已完工程价款数额、时间进行了约定,则应当以约定的付款之日作为行使优先受偿权的起算时间。关于未竣工工程合同解除后的质量保证金应否扣留的问题,实践中存在应当扣留和不应扣留两种不同观点,此处不赘。

具体案件中,对于法院认定应当扣留的,可参照上述工程竣工的情形进行处理;对于法院认定不应扣留的,则应按法院认定的最后一笔工程款的支付时间确定优先受偿权行使期限的起算日。当然,如果当事人在结算已完工程价款过程中,重新就质量保证金的预留和返还达成一致的,则从其约定。此时,优先受偿权行使期限的起算日,也可参照前述已竣工工程中的方法进行确定。

三、当事人约定了付款时间但工程价款未达成一致

实践中,大量的工程纠纷因工程结算无法达成一致而产生。在这种情况下,如何确定行使优先受偿权的起算时间在实践中有不同理解。本文根据以下不同情形分别进行讨论。

(一)当事人之间约定有结算默示条款的

对于当事人约定有“不予答复视为认可”等结算默示条款,且该条款有效并适用的,应当将合同约定的发包人答复期限届满日视为结算日。裁判机构应当根据该结算日确定合同约定的付款时间,并以此作为优先受偿权行使期限的起算日。

需要注意的是,结算默示条款生效后,当事人就结算价款又进行了磋商并达成一致的,应认为是对默示的结算结果进行了变更。此时,应以最终结算达成的日期作为工程结算日,并以此确定应付款时间。

(二)发包人未在约定的期限内审核结算报告的

对于当事人约定了结算审核期限,发包人未在该期限内进行审核的,应以该结算审核期限届满为基础计算应付款时间,并以该应付款之日作为优先受偿权行使期限的起算日。但若当事人明确约定了承包人行使优先受偿权时间点的,则应以该时间点作为行使优先受偿权的起算时间。为便于说明,举例如下:

比如,承发包人在合同中约定,发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内不支付工程价款的,承包人可以行使优先受偿权,则承包人行使优先受偿权期限的起算日可以认定为发包人收到竣工结算报告和结算资料后的第57日。

再如,承发包人在合同中约定,发包人在收到竣工结算资料后委托有资质的审价单位进行审价,并于4个月内完成审价;竣工结算审价完成后1个月内累计支付至工程结算价的95%,剩余5%作为工程质量保修金。该情形下,若发包人未在约定的期限内完成审价,应当认为发包人在收到竣工结算资料5个月后开始支付工程款,并以此作为承包人行使优先受偿权期限的起算日。

“铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司与江西自立环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷案”及“南京市漆桥建筑安装工程有限公司与马鞍山苏杭置地发展有限公司建设工程施工合同纠纷案”中,法院均据此认定了承包人行使优先受偿权期限的起算时间。

(三)其他情形

对于当事人未约定结算审核期限,或发包人完成审核后承包人不同意该审核结果从而使结算未达成一致等情形,应如何起算优先受偿权的行使期限,司法实践中存在多种不同观点。

有观点认为,应以承包人起诉之日作为优先受偿权行使期限的起算日;也有观点认为,应以判决生效之日作为优先受偿权行使期限的起算日;还有法院在判决中支持了优先受偿权,但对起算时间并未明确。如在“杭州信达建设集团有限公司与重庆西子置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案”中,法院认为,双方当事人约定工程款的支付时间在结算完毕后,本案诉讼即在处理双方之结算纠纷,因此工程价款优先权未超过法定期限;在“大昌建设集团有限公司、舟山市国贸房地产开发有限公司普陀分公司建设工程施工合同纠纷案”中,法院认为,承包人行使优先受偿权时,工程价款债权的数额应当是明确的,否则无法确定优先受偿权的范围,而双方在起诉前未能明确工程价款,故承包人主张优先受偿权并未超过行使期限。

笔者认为,对于此类情形,由于并不存在一个符合当事人意思的应付款时间,因此,需要确定一个“拟制”的应付款时间作为优先受偿权行使期限的起算日。对此,本文分析如下。

第一,该种情形不属于约定不明。

由于应付款时间与结算时间相关联,在当事人结算完成之前,发包人的准确应付款时间无法确定。可见,应付款时间无法确定并非约定不明确引起,而是因当事人履行过程中的分歧所致。因此,该种情形不属于合同对付款时间的约定不明,不应按照没有约定或约定不明的规则进行处理。

第二,不宜以造价鉴定意见出具之日作为优先受偿权行使期限的起算日。

对于需要委托造价鉴定确定工程价款的情形,造价鉴定意见仅是对工程价款出具的专业意见,其还要接受当事人的质证和裁判机构的审查,不一定是最终的结论,也不包含何时支付工程价款的信息。而且,诉讼案件还可能存在二审和再审程序,对同一工程项目也可能作出不同的鉴定意见。此时,以哪份鉴定意见作出时间作为优先受偿权行使期限的起算日,难以确定。

第三,不宜以裁判机构的裁判文书生效之日作为优先受偿权行使期限的起算日。

司法解释将优先受偿权行使期限的起算时间规定为发包人应当付款之日,其原因在于,优先受偿权的成立虽可与债权同步,但其行使却应当是在债权未满足之时;如果工程款的给付时间未到,发包人有拒绝给付的权利,对此,承包人无权行使优先受偿权。可见,司法解释规定的起算日实质上是优先受偿权的可行使之日。

虽然生效的裁判文书确定了承包人的债权数额,但债权确定之日并不等同于承包人可行使权利之时。在司法实践中,承包人通过申请法院拍卖工程实现优先受偿权的途径有两种:一种是由法院或仲裁机构确认承包人享有优先受偿权后,承包人向法院申请执行;另一种是准用实现担保物权的程序直接申请法院拍卖。而根据《民事诉讼法》第179条的规定,对于实现担保物权的非讼案件,法院仅能进行形式审查,而不能依职权审查实体事项。因此,对于工程价款未确定的情形,当事人应当采取第一种行使方式。也就是说,承包人并非只有在债权数额确定时才能行使优先受偿权。特别是在发包人拖延结算的情况下,承包人当然可以以提起诉讼或仲裁的方式寻求救济。

因此,承包人主张优先受偿权并不以发包人欠付工程款数额的确定为前提,将确认债权数额的裁判文书的生效之日作为优先受偿权行使期限的起算日,并无必要。

此外,进行造价鉴定的建设工程案件再经过一审、二审程序,从起诉之日到裁判文书生效历时长久(极端的情形可能长达数年)。这就使得优先受偿权的起算时间点被人为地延长,进而使得其他权利人的利益在此期间内一直处于不确定的状态。这与优先受偿权行使期限之保护不特定人利益的功能相悖。

第四,宜将承包人的起诉之日作为其优先受偿权行使期限的起算日。

关于优先受偿权行使期限的性质,通说认为其为除斥期间,不适用中止、中断或延长的规定,承包人必须在该期间内行使优先受偿权,否则将不能得到支持。最高人民法院于2008229日作出的《〈关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示〉的复函》也对此进行过明确。而大凡影响当事人权利行使的期间,或自权利成立时起算,或从权利可行使时起算。且有观点认为,从权利人知晓或应当知晓权利存在之时起算方为公平合理。比如,我国船舶优先权的行使期限自优先权产生之日起算;《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)规定的形成权和质量异议期,均是自权利人知道或者应当知道权利产生之日起算。而建设工程价款优先受偿权的成立条件与行使条件不同,依笔者见解,其应自建设工程质量合格时成立,故司法解释规定的行使期限应属于自权利可行使时起算的类型。同时,基于该行使期限的除斥期间特征,参照《民法典》第199条的规定,优先受偿权的行使期限自权利人知道或者应当知道权利产生之日起算较为妥当,司法解释所规定的“发包人应当给付建设工程价款之日”则是上述学理解释和一般规定的具体化。

而在工程实践中,承发包双方未完成结算的原因主要有两种:一种是当事人对工程价款存在争议;另一种则是发包人出于拖欠工程款的目的,拖延结算。在承包人向法院提起诉讼主张工程款债权之时,因其诉讼主张中含有发包人应当付款的意思,故其应当知道其权利受到了侵害。因此,在无法确定发包人的应付款时间时,以承包人起诉之日作为优先受偿权行使期限的起算日有理论基础,也符合《民法典》关于除斥期间起算的规定,较为妥当。

需要注意的是,当承包人以诉讼的方式行使优先受偿权时,起诉之日与裁判文书生效之日对承包人的权利并无影响。二者本质的区别在于,若承包人在提起诉讼时未主张优先受偿权,由于在执行程序中直接主张优先受偿权也受到六个月期间的限制,则其在起诉之日6个月后,无权再依据生效判决在执行程序中主张优先受偿权。这就要求承包人在向发包人主张工程价款时,宜同时主张工程价款的优先受偿权,而不宜采用确定价款和确认优先受偿权“两步走”的方式。在起诉请求支付工程价款的同时主张优先受偿权,既不会增加承包人的诉讼成本,也有利于尽快结束工程之上权利负担的不稳定状态,对交易安全有益无害。

四、当事人没有约定付款时间或约定不明

一般来说,当事人在合同中均会约定发包人的付款时间。当事人没有约定或约定不明的情形大多出现在工程未完工的情况下。关于当事人对付款时间没有约定或约定不明时,应以何种标准认定优先受偿权行使期限的起算日,有观点认为,《建设工程施工合同司法解释(一)》第18条的规定对确定优先受偿权行使期限的起算时间有借鉴意义。具体来说,建设工程实际交付的,以交付之日为应付款时间;建设工程未交付的,以承包人提交结算文件之日作为应付款时间;既未交付也未结算的,以承包人起诉之日作为应付款时间。司法实践中,也有法院持同样观点。还有法院认为,应当以承包人起诉之日作为优先受偿权行使期限的起算日。本文对此讨论如下。

第一,《建设工程施工合同司法解释(一)》第18条不宜作为确定起算日的参照。

《建设工程施工合同司法解释(一)》第18条规定的目的,在于确定发包人欠付工程款的利息。该规定将实际交付之日、提交竣工结算文件之日及起诉之日视为应付款时间,更多的是考虑到发包人占有工程而受益以及发包人的过错。而为建设工程价款优先受偿权设置行使期限的原因在于,该权利不由承包人占有且不经登记而生效,社会公众只能基于法律的规定知晓该权利类型,却无法知晓该权利的期限和其担保的债权数额,从而容易损害第三人的利益,不利于交易安全,也可能使得发包人或第三人囿于其优先效力而不敢再于标的物上设立他物权,妨碍不动产的利用,其功能在于督促承包人及时行使权利,以避免妨碍其他权利人的权利实现,其性质决定了应当考虑承包人的主观因素。可见,二者的出发点完全不同。因此,不宜以该条款作为确定优先受偿权行使期限起算日的借鉴或参照。

第二,不应以工程交付之日作为起算日。

实践中,尽管工程已经交付,但在结算价款尚未确定的情况下,承包人一般会在交付工程后向发包人提交竣工结算报告,并在此后一定的时间内催促发包人尽快办理工程结算,或与发包人就价款结算问题进行磋商。一般来说,由于工程结算涉及的问题较为复杂,且承包人为尽快取得工程款也不会轻易诉诸法律手段。因此,该时间不会持续太短,根据工程规模的不同和当事人的沟通情况,持续几个月甚至一年以上都是正常的。在这种情况下,要求承包人在工程交付后6个月内必须以诉讼或仲裁的方式向发包人主张工程欠款,不符合我国建筑市场的基本状况,对承包人来说也过于严苛。

第三,对于已经完成工程结算的,宜以结算之日作为起算日。

在完成工程结算之后,工程价款已经确定,此时,发包人有义务向承包人支付欠付的工程款。因此,宜以工程结算之日作为优先受偿权行使期限的起算日。

第四,其他情形下,可以承包人起诉之日作为优先受偿权行使期限的起算日,具体理由如前所述,此处不赘。

五、合同约定了应付款时间但存在“黑白合同”情形

《建设工程施工合同司法解释(二)》对“黑白合同”情形下的权利义务确定作了不同的表述:对于强制招标项目,当事人应当按照中标合同确定权利义务;对于自愿招标项目,当事人应当以中标合同作为结算依据;当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的实质性内容不一致的,应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据。根据上述规定,承包人行使优先受偿权的期限起算,似应按照中标合同或招标文件、投标文件、中标通知书确定。但本文认为,承包人行使优先受偿权的期限起算具有特殊性,原则上应当以当事人实际履行的合同约定作为认定依据。

第一,优先受偿权行使期限的起算直接影响到承包人的实体权利,而如前所述,有关司法解释的规定应属于自权利可行使时起算的类型,且应自权利人知道或者应当知道权利产生之日起算为妥。同时,既然优先受偿权行使期限的主要功能在于督促承包人及时行使权利,以免损害第三人的利益和交易安全,那么,优先受偿权的行使就应当考虑承包人“知道或应当知道”这一主观因素。而这种对他物权的限制也应当考虑到当事人之间的利益平衡,不能因此疏于对权利人利益的保护。因此,在确定该权利行使的起算时间时有必要考虑承包人的真实意思。

第二,从工程实践来看,不考虑当事人的真实意思,一律按照中标合同确定优先受偿权行使期限的起算日,既不利于对承包人利益的保护,也有悖常理。为便于说明,举例如下:

承发包人就某建设工程按照中标结果签订中标合同后,又就同一工程项目签订了补充协议,二者计算工程价款的方法不同,因此,构成“黑白合同”。关于工程款支付,中标合同约定,发包人按照承包人完成工程量的80%付款,待双方办理工程结算后14天内付清工程款;而作为“黑合同”的补充协议约定,发包人按照实际完成的工程节点付款,待双方办理工程结算后12个月内付清工程款。当事人实际履行的是补充协议。工程结算完成12个月后的第一个月,承包人即提起诉讼,请求法院判令发包人支付工程款,并确认其对该工程款享有优先受偿权。

在上述案例中,由于双方当事人实际履行的是补充协议,故承包人主观上认为,其在完成结算的12个月后才能向发包人主张权利。在此之前,承包人并不知道其权利受到了侵害。因此,该案中,若以中标合同作为依据,判决承包人因其行使期限超过了6个月而丧失了优先受偿权,显然既不符合失权期间的基本法理,也与常理不合。

第三,对于实际履行的合同无效的情形,笔者认为,如前所述,除斥期间的起算有两种类型,第一种是权利成立之日,第二种是知道或应当知道权利受到损害之日。《建设工程施工合同司法解释(二)》第22条采用的是第二种类型。而该条所规定的“发包人应当给付建设工程价款之日”则是上述第二种类型的具体化,是第二种类型在建设工程施工合同中逻辑推导的结果。在当事人实际履行的合同效力出现瑕疵时,本文倾向于回归本源,按照承包人知道或应当知道其权利受到损害这一标准,来确定优先受偿权行使期限的起算日,因此,在上述案例中,将优先受偿权行使期限的起算日确定为工程结算完成12个月后的第一天似更合理。

此外,对于多份合同均无效的,应当以当事人实际履行的合同作为确定发包人应当付款之日的依据。

六、采取多种优先受偿权行使方式时的行使日确定

根据《民法典》第807条的规定,协议折价和申请法院拍卖是承包人行使工程价款优先受偿权的两种方式。其中,申请法院拍卖又可分为诉讼和非讼两种方式。由此,当事人存在采取多种方式行使优先受偿权的可能,实践中主要有两种情形:一种为当事人协商折价失败后承包人又求助于司法程序;另一种为承包人采用非讼方式主张优先受偿权未被支持后又提起诉讼或仲裁。值得讨论的是,在上述情形下,若当事人协商折价或承包人采取非讼方式行使优先受偿权的时间尚在司法解释规定的行使期限内,但承包人第二次寻求救济时已经超过了行使期限,则其关于优先受偿权的主张是否会因超过行使期限而不被支持?

由《民法典》第807条的规定可知,法律并未禁止承包人在协议折价失败后求助于司法程序,也未禁止承包人以非讼方式行使优先受偿权失败后再求助于诉讼方式。很显然,协议折价方式不消耗司法资源,社会成本低、效率高,而允许承包人以非讼的方式直接申请法院拍卖,其立法意图是要将“对人诉讼”改为“对物诉讼”,相较于诉讼方式也具有审理周期短、一审终审等特点,同样具有社会成本低、效率高的优势。可见,当事人采取协议折价或非讼拍卖的方式行使优先受偿权,有利于降低社会成本,减少司法资源的消耗,在条件适用的情况下应当予以鼓励。因此,本文倾向于认为,可以将当事人第一次协议折价或非讼申请拍卖与其后的第二次救济视为一个连贯的行使行为,即将承包人第一次协议折价或非讼拍卖的时间作为这一连贯行使行为的行使日,在该行使日未超过6个月行使期限的情况下,其第二次寻求救济的时间即使超过了行使期限,也不因此丧失优先受偿权。

司法实践中也有判例持类似意见。在“河南恒和置业有限公司与中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”中,承包人与发包人于2014113日对第三方造价咨询单位出具的工程造价《审核报告》进行了确认,2014121日,承包人向焦作市中级人民法院提交了涉案工程的拍卖联系函,请求依法确认对涉案工程的优先受偿权。201584日,承包人向发包人发送工作联系单,要求对涉案工程价款享有优先受偿权。201655日,承包人又向河南省洛阳市中级人民法院提交了《优先受偿权参与分配申请书》,请求参与分配,依法确认并保障其对涉案建设工程价款享有的优先受偿权。最高人民法院就此认为,承包人行使建设工程价款的优先受偿权未超过法定期限。

需要注意的是,实践中存在承包人以发联系函的方式向发包人主张优先受偿权的情形,而对其效力则存在不同观点。第一种观点认为,承包人通过发函方式主张建设工程价款优先受偿权的,可以认可其效力。至于工程欠款的数额可以通过后续程序确定,不能以工程款数额未定为由否定建设工程价款优先受偿权行使的有效性。第二种观点认为,承包人通过发函方式主张建设工程价款优先受偿权的,需要确定欠付工程款的数额和工程折价的数额;对于欠付工程款数额及工程折价的数额不明确的,不能认定为优先受偿权行使的有效方式。司法实践中也有判决支持了第一种观点。

本文认为,首先,如前所述,发出联系函并非法定的优先受偿权行使方式。其次,从法律性质上看,承包人单方发出的联系函是一种单方行为,其可以视为一种通知。因当事人未经协商,故不能产生协议折价的法律效果。最后,发包人仅回函同意承包人享有优先受偿权,亦不足以认定其为行使优先受偿权的行为。因为优先受偿权由法律规定,无须发包人同意。因此,只有当事人就优先受偿权的受偿数额、折价范围等有关具体事项进行了协商的,才能认为其构成协议折价的行使方式。

七、结语

建设工程价款优先受偿权行使期限的主要功能,在于督促承包人及时行使权利,以免损害第三人的利益和交易安全,故优先受偿权的行使应当考虑承包人“知道或应当知道”这一主观因素。因此,在确定该权利行使期限的起算日时,应当回归本源,根据具体个案的不同情形作出认定。

笔者认为,对于能够根据当事人的约定确定应付款时间的,优先受偿权行使期限的起算日应为付清工程款之日,但由于质量保证金应否返还具有不确定性,故最后一笔款项为质量保证金的,该质量保证金的支付时间不应作为起算日;对于当事人约定了结算默示条款或结算审核期限的,则应以相应的答复期限或审核期限届满时作为起算日;对于当事人未就工程价款达成一致的其他情形,以及未约定付款时间或约定不明的,宜以当事人提起诉讼之日作为起算日;对于存在“黑白合同”情形的,则应考虑承包人的真实意思,宜以当事人实际履行合同中约定的应付款之日作为起算日。

此外,对于承包人采取多种优先受偿权行使方式的,本文倾向于认为,宜将承包人第一次协议折价或非讼拍卖的时间作为优先受偿权的行使日,在该行使日未超过6个月行使期限的情况下,其第二次寻求救济的时间即使超过了行使期限,承包人也不因此丧失优先受偿权。


 作者简介

高印立,北京采安律师事务所高级顾问,教授级高级工程师,北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员。

致谢:北京采安律师事务所的石伟博士对本文提出了有益的意见,郝梓林女士翻译了本文题目和摘要,在此一并致谢!


编者注:

● 为方便阅读,脚注、英文摘要及关键词从略。

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