北京仲裁委员会

案例精析 | 投资人在主要股东未能谨慎勤勉情况下的救济

发布时间: 2021-1-12   供稿人:许德峰

【编者按】

无论是对于法官、仲裁员还是对于律师、企业法务,抑或是对于法学院教授和学生而言,案例都是非常重要的研究及学习的素材。但是商事仲裁囿于其保密性要求,仲裁案例较少对外公开。为回应业界的需求,北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心(以下简称北仲)已在2017年联合商务印书馆推出《中国仲裁文库》之案例精读系列,分享原汁原味的仲裁裁决书。目前已经出版了《优秀裁决书赏析》《股权转让案例精读》《建设工程案例精读》。但由于系统化的收集和整理案例的耗时较多,整体性出版的周期较长,难以迅速满足读者的需求。因此,北仲特选编部分经典案例,进行严格的脱敏处理,邀请北仲资深仲裁员深度解读、评析,在微信公众号中以“案例精析”栏目定期推出,以飨读者。若有转载需求,欢迎邮件联系 shenyunqiu@bjac.org.cn。

案情简介

1.2016年9月7日,申请人与目标公司、被申请人一、案外人甲(被申请人二的股份代持人)、案外人乙(被申请人一部分股份代持人)等共同签署本案协议。该协议约定,申请人向目标公司首期增资3000万元,首期增资完成后,申请人获得公司6.82%的股权。自首期增资款支付日起两年内,申请人有权自主选择是否向目标公司进行后续增资并支付增资款6000万元。创始人严重违约时,投资方有权要求创始人回购其持有的全部或部分公司股权,回购价格为申请人要求回购的股权所对应的增资款金额及相应投资收益。本案协议签订后,申请人履行了3000万元的增资义务。随后办理了股权变动的工商登记。

2.2018年3月,申请人向北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心提出仲裁申请,主张二被申请人作为创始人存在严重违约行为,请求二被申请人按合同约定的回购价格回购其持有的全部公司股权。申请人提出的具体表现包括:(1)被申请人一挪用增资款向被申请人一所实际控制的丁公司汇款500万元;(2)被申请人一设立其他公司并实际经营,不为目标公司发展贡献全部个人时间和精力;(3)申请人主张被申请人二于2017年9月擅自离开目标公司,不再参与公司的实际工作及经营管理;(4)被申请人一在目标公司已经在其他仲裁机构向丁公司提起仲裁要求返还借款的情况下,乙作为目标公司法定代表人撤回申请。

3.对申请人的仲裁请求,被申请人一提出了如下答辩意见:(1)被申请人一并无擅自批准挪用增资款的行为,所涉多笔款项性质均为申请人知情并同意的目标公司与丁公司之间的借款。(2)被申请人一没有私自设立并参与经营B公司,无需向投资方发出书面通知或补充披露文件。就设立而言,B公司股东为A投资企业及乙,A投资企业成立于本案协议签订前,被申请人一仅持有A投资企业1%合伙份额,且该持股事实已经在本案协议附件中披露;就经营而言,被申请人一没有参与B公司的经营活动。(3)被申请人二离岗是因为目标公司聘任了丙代替其工作,故其并非擅自离开目标公司,另外,即便构成违约也不应适用本案协议的回购条款。(4)关于乙以法定代表人身份撤回对丁公司的仲裁申请,被申请人一称,提起仲裁申请并非目标公司真实意思表示,被申请人一“为维护自身利益而申请撤回仲裁申请符合法律规定,并非损害目标公司利益”。

争议焦点

在本案中,申请人请求支付本金及投资收益的依据为本案协议项下创始人的回购义务,该义务的触发条件为创始人有严重违约的行为,因此,该请求主要涉及二被申请人是否存在严重违约行为的判断。二被申请人辩称,该回购条款中的“严重违约”定义不明,己方即使违约,也不构成严重违约。二被申请人主张,在投资实践中,上述行为并不少见,二被申请人并无明显恶意,其中一些行为的发生更多应归因于公司管理的不规范,未必达到日常语言里说的“严重”程度。

关于申请人提出的被申请人存在违约行为的具体表现,仲裁庭分析及认定如下:

关于被申请人一挪用增资款向被申请人一所实际控制的丁公司汇款500万元的行为,被申请人一主张源于其与申请人方面的口头协商,但未就前述借款的“口头磋商”过程进行举证,根据证明责任规则,事实真伪不明时不利后果由主张积极事实的一方承担,故应认为申请人并未作出同意的意思表示。另外,2016年11月18日,目标公司向丁公司汇款500万元,此时目标公司网银密码、银行预留印鉴等尚处于被申请人一的控制下,未交接给申请人委派的目标公司财务负责人。2016年11月25日,目标公司财务部事后批准了上述汇款,审批人中有被申请人一和申请人委派的财务管理人员等,审批中备注为“此借支款为先执行后走流程,以后请务必按公司规定审批通过后再执行,如有特殊情况及时与相关领导沟通”,表明这是事后“补程序”,并不能改变被申请人一行为当时的违约性质。

关于被申请人二离岗,被申请人辩称已寻找了相应的替代,代被申请人履行职务。但在本案协议中,对于被申请人二履职有明确的约定,且从当事人的协商过程和本案协议的约定来看,被申请人二是公司的主要技术人员,是申请人投资的决定性因素之一;另外,替代人丙在最初的公司经营管理层安排中,只是处于COO的位置,事实上也并不能取代被申请人二的地位和能力。因此,故仲裁庭认为,被申请人二离开公司缺乏正当理由,违反了本案协议关于应“尽个人全部努力为公司谋利”的义务。

关于B公司的设立问题,被申请人的抗辩也不能成立。仲裁庭注意到,B公司股东为A投资企业(持股99%)及乙(持股1%),而A投资企业成立于本案协议签订前,被申请人一持有A投资企业1%合伙份额,且是该企业的执行事务合伙人,另外99%的合伙份额持有人为被申请人一的妻子乙,且B公司已注册了十余个商标。因此,就其实质而言,是被申请人一自己违规设立并经营其他企业。

关于乙以法定代表人身份撤回对丁公司的仲裁申请。仲裁庭认为,考虑到丁公司由被申请人一控股,其法定代表人是被申请人一妻子乙,在被申请人一并未提供充分理由及证据说明其撤回对其控制的丁公司的要求还款的仲裁请求是基于何种合理且对目标公司有益的考虑的情况下,应当认为其撤回请求的结果是损害目标公司利益,即被申请人一撤回有关仲裁申请是出自其个人私益,损害了目标公司的利益,违反了本案协议设置的应“尽个人全部努力为公司谋利”的义务。

裁判结果

基于以上分析,本案最终裁决如下:被申请人一、被申请人二连带向申请人支付本案协议项下投资本金3000万元及相应投资收益。

案例评析

在股权投资案件中,“违约行为”在本案中是否可以被定义为“严重违约”时,应综合考虑有关投资签订的背景和条款的设置。从本案所涉交易的内容来看,在目标公司成立不久,公司内外部运行均待展开时,申请人即以估值44000万元为基础入股,承担了巨大的商业风险。结合该背景加以考察,应当认为本案协议中关于二被申请人相关义务的约定在总体上不失公允。二被申请人作为创始人、股东、董事、总经理,既然接受了这样的交易条件,就应对可能承担的不利后果有所预见并依约谨慎、勤勉经营。

具体而言,从通常的交易惯例来看,有关投资款的使用直接涉及投资目的能否实现,因此在通常的交易安排中,也应属于公司经营的重大事项;被申请人一的管理能力和被申请人二的技术能力是申请人决定投资的决定性因素之一,这也是各方在本案协议中约定了诸多要求两位创始人须全心全意为公司服务的条款,在承诺函中也要求创始人做出了诸多承诺的原因,违反上述义务,更难谓其违约行为不严重。

基于上述分析,仲裁庭认为,被申请人一挪用目标公司收到的增资款并在目标公司与其个人存在利益冲突时,损害目标公司利益的行为,被申请人二擅自离岗的行为,都严重偏离了申请人投资的初衷。基于本案的特殊性及有关交易的背景,二被申请人的上述行为应认定为本案协议项下的“严重违约”,回购条款可以被触发。

结语和建议

在本案争议中,投资人寻求在目标公司主要股东未能恪尽职守、谨慎勤勉的情况下获得救济。

就企业投资的实践而言,投资人常常会被冠以“风险”投资人或者“天使”投资人等称谓。这些称谓的使用,很大程度上表明投资人在投资时要承担较多的风险。总体而言,在此类争议中,投资人获得救济的难度是比较大的。如前所述,投资本身就意味着投资人要承担相当的风险,实践中,投资人尽管与目标公司股东约定了较为严格的行为标准,但投资人此后常常并不真正关心此类义务的履行(如约定投资人委派董事,但其并不真正委派,或者委派了也并不履行董事职责),甚至对目标公司股东的一些不当做法持宽容态度(如放任目标公司股东延迟提交财务报告或其他经营情况说明),在这种情况下,若有关投资因市场等原因失败,投资人事后主张目标公司股东违约而谋求救济,可能并不符合当事人实际履行的投资安排。

不过,从目标公司主要股东的义务来说,他们是投资人所信赖或者依靠的对象,在接受投资之后应当勤勉尽职无利益冲突地工作,不得从事有损害公司利益的行为或从事存在利益冲突的经营选择。本案就是这样一个例子,目标公司的创始人、主要股东,同时也是经营管理人的被申请人一、被申请人二在目标公司获得投资之后,有的直接离职,不再履行服务公司、经营管理的义务;有的不仅挪用投资款(尽管已部分归还,但不能改变当时行为的违约属性),还在目标公司之外还从事着其他的经营活动。这些都无疑会削弱他们对目标公司的投入和对目标公司经营和管理的有效性。本案申请人作为并不真正控制公司的一方能够提出相对充分的证据证明被申请人一、被申请人二违反了勤勉和忠实义务,而二被申请人作为目标公司的实际控制人,并不能提出有效证据反驳申请人的主张,是被申请人一、被申请人二要对投资本金返还承担责任的原因。

(本案例原载于中国法律服务网仲裁案例库,由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员许德峰编写,北仲知识管理高级主管林晨曦、业务拓展处(国际案件处)顾问沈韵秋对本文亦有贡献。)

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