发布时间： Wed Dec 30 18:03:50 CST 2020 供稿人：郭富宸
本文原载于《北京仲裁》2020年第2辑，总第112辑，本期责任编辑沈韵秋。
● 摘要
买卖型担保，即以签订买卖合同的方式担保借款债权的实现，这在债权融资市场已算不得什么领异标新的稀罕事了。但法律发展的脚步往往跟不上时代变化的节奏，现行有效的法律和司法解释均没有对买卖型担保的效力作出规定。根据其属性和功能，应当认定，买卖型担保合同的本质是一份担保合同，但由于其违反物权种类法定原则，且不满足物权变动的公示要件而确定、终局地不发生物权效力。作为一份合同，若其不具有合同法上的效力瑕疵，则该合同具有完全的债权效力。债权人根据买卖型担保合同所享有的是一种意定担保债权，其有权于债务人不履行到期债务时，请求担保人履行合同义务，移转担保财产的所有权，同时须经清算以平衡债权人与债务人之间的权利义务关系，这应当算作对流押条款无效的缓和。
● 关键词
买卖型担保 担保合同 物权法定 意定担保债权 清算
一、问题的由来：《九民纪要》的粗疏规定
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民纪要》）统一了全国法院在审判业务中对让与担保的态度，肯定了清算型让与担保的物权效力，明确规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”这不得不令人联想到与让与担保的名称和功能都极为相近、被部分学者称为“后让与担保”的担保方式。后让与担保，实际上是一种买卖形式的担保，即在借款合同中，为担保债权人的债权，由债务人或者第三人与债权人在借款合同之外另签一份买卖合同（通常是商品房买卖合同），若债务人到期偿还了借款债务，则不履行买卖合同；若债务人不能清偿到期的借款债务，则直接履行该买卖合同，债权人有权请求出卖人按照合同内容交付商品房并移转房屋所有权，且无须多退少补。对于此种担保方式，《九民纪要》仅用寥寥数语写道，“后让与担保”不具有物权效力、不属于让与担保，但对其在借贷以及担保法律关系中究竟产生怎样的法律效力并未加以详述，这不免会引人深思：“后让与担保”为何不具有物权效力？其与让与担保又有着怎样的联系和区别？司法实践中对于此类担保的效力如何认定？本文将对这些问题一一予以分析。需要特别说明的是，“后让与担保”的概念尚未在理论界达成统一性认识，亦不是一个严谨的法律术语。为避免不必要的歧义，本文将以“买卖型担保”代指这一法律关系。
二、买卖？担保？买卖型担保的面目释疑
买卖型担保究竟是买卖还是担保，看似是一个不言自明的问题：若债务人到期不能清偿债务，债权人有权请求债务人或第三人交付目标房屋并移转房屋所有权，显然是一份为担保借款债权实现而订立的担保合同。但这仅是从学理上所作的解释，法律上并无统一规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条似乎有意回避了这一问题，司法实践中对于买卖型担保合同究竟是买卖合同还是担保合同也有不同的解释路径，因此有必要对此予以释明。
（一）买卖与买卖合同
从广义上理解，买卖可以分为物的买卖和权利的买卖。物的买卖是指以物为对象的买卖，它包括特定物的买卖和种类物的买卖。权利的转让是指转让各类法律上许可转让的权利，转让的对象包括绝大多数债权、物权以及部分特殊的人身权（主要指法人名称权和自然人肖像权的部分权能）。但从狭义上理解，买卖仅限于有体物买卖，我国《合同法》所规定的买卖主要是指此类买卖。
根据《合同法》第130条，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。该规定一方面表明，买卖合同的根本目的在于发生标的物所有权的变动，所以，出卖人仅仅交付标的物是不够的，还必须移转标的物的所有权；另一方面也表明，买卖合同是典型的双务、有偿合同，买受人支付价款与出卖人转移标的物所有权互为对待给付义务。
（二）担保与担保合同
债的担保是指按照法律规定或者当事人的约定，通过增加一般责任财产的范围或将某个一般责任财产特定化或丧失一定数额的货币等方式，来保障特定债权完全实现的法律制度。担保具有从属性、补充性和单务性的特征。从属性是指担保法律关系须依附于被担保的主法律关系而存在，主法律关系不存在时，担保法律关系将无所附丽；补充性是指，在主债务履行期届满，债务人不履行债务的情况下，债权人才具备行使担保权的条件。对于债务人来说，主合同义务是第一顺序的义务，担保合同的义务是在第一顺序义务不能得以履行的情况下具有补充性质的第二顺序义务；单务性是指，担保人仅仅向担保权人负担担保义务而不享有权利，担保权人仅仅对担保人享有权利而不负担对待给付义务。
担保合同是指债权人与担保人订立的，通过一定方式保障特定债权完全实现的合同。《合同法》未对担保合同进行专章规定，根据《担保法》的规定，担保合同包括保证合同、抵押合同、质押合同和定金合同。基于担保所具有的从属性、补充性和单务性特征，担保合同为从属性合同、补充性合同、单务合同。
（三）买卖型担保合同是担保合同而非买卖合同
以签订买卖合同担保借款债权的实现之所以在实践中常被称为“担保型买卖”，是因为法院在立案时通常会以买卖合同纠纷作为案由。但这类买卖合同与一般的买卖合同有着本质差别。第一，买卖型担保合同是借款合同的从合同，它的存在以借款合同的存在为基础，伴随着借款债务的清偿和消灭而消灭，具有从属性；而通常的买卖合同不是从合同，能够独立发生效力，不以他种法律关系的存灭为前提条件。第二，买卖合同中的“交付标的物”和“移转标的物所有权”均是必然、终局、确定的，否则将无法达到合同目的；而在买卖型担保中，“交付标的物”与“移转标的物所有权”均为或然的、附条件的，买卖型担保合同订立的初衷并非取得房屋所有权，而是为借款债务提供担保，该合同只有在借款合同到期无法清偿的情况下始得具备履行条件，具有补充性。最重要的是，若将该合同解释为买卖合同，则忽略了合同当事人并无支付价款的意思，不符合银货两讫的买卖交易结构：从买卖型担保合同的卖方角度看，其真实意思是如不能按期还债，则把房屋“抵给你”，而不是“卖给你”；从买方的角度看，其并没有支付价款的意思。对于买方在合同订立之时或之前提供给卖方的款项，由于双方仅有借款融资的合意而无买卖房产的合意，其仅为借款合同的标的物而不应认定为购房款。也就是说，若债务人到期不能清偿借款债务，担保人由此负担向债权人交付房屋并移转房屋所有权的义务，而不得要求债权人支付对价，债权人也因此享有请求担保人交付房屋并移转房屋所有权的权利，而无须负担支付价款的义务，具有单务性。
亦有裁判观点认为买卖型担保合同是一种附解除条件的买卖合同：借款到期，债务人还清借款，则终止履行买卖合同；借款到期，债务人不能还清借款，则实际履行买卖合同。法院的这一审判思路难免会使人有牵强附会之感。根据《合同法》第45条之规定，附解除条件的合同是指合同效力的消灭系于客观的将来的不确定的事实，即已经发生的合同在解除条件成就时失去效力，在解除条件不成就时保持其效力。也即表明，在解除条件是否成就尚无定论时，合同具有完全效力并应当得以履行。但买卖型担保却与此迥异：双方当事人约定在债务人到期不能清偿债务时才移转房屋、办理过户登记，因此在条件附款成就以前，合同并未得到履行。若以约定的条件附款成就（或不成就）之时点为分界点，附解除条件的合同的发展脉络是：履行—解除/继续履行，而买卖型担保合同的发展脉络是：未履行—履行/继续不履行。故买卖型担保虽然饰以买卖合同的外观，但实质上背离了买卖合同的特征，却反而符合了担保合同的各种要件，因而是一种担保合同。
此外，亦可从通谋虚伪意思表示的角度观察买卖型担保所具备的特点。在买卖型担保中，双方一致的意思表示是为借款提供担保，而非买卖房屋，据此可将买卖型担保理解成名为房屋买卖合同实为债务担保合同。按照《民法总则》第146条的规定，虚假的意思表示即房屋买卖合同因其并非出于当事人的内心真意而无效，而隐藏的行为即为借款提供担保的行为则须根据合同法的有关规定对其效力加以判断——担保行为本身并不与强行法相冲突，其效力应当予以肯定。实践中亦有法院采此进路。
三、物权？债权？买卖型担保的权属争鸣
在明确了买卖型担保合同本质上是担保而非买卖以后，接下来面临的一个亟待解决的问题是：债权人根据担保合同享有的权利该当是物权还是债权？而在探讨这一问题之前，我们必须承认，以签订买卖合同作为借贷合同之担保的买卖型担保，由于具有融资灵活、交易成本低等优势，确实能够起到督促债务人积极履行债务的担保功能。对买卖型担保具有担保债权实现作用的肯认是进一步研究该问题的前提。
（一）物权与物权法定
1. 请求权：从权利内容看权利类型
物权是依法设定的权利形态。物权的本质在于，法律将特定物归属于某权利主体，由其直接支配，享受其利益，并排除他人对此支配领域的侵害或干预。萨维尼和温徳沙伊德均承认，物权具有支配性的特征，即指权利人得依自己的意思直接享受物的利益，无须他人意思的介入或合作，因而物权是一种典型的支配权。《物权法》亦对此予以明文肯定。
《物权法》规定了抵押权、质权、留置权三种典型担保物权。此三者或是以占有为公示手段，或是以登记为公示手段，足以产生排除第三人权利的公示效果。而这种“排除第三人权利”的效果正是物权支配性的具象表征。买卖型担保是否具备这样的特征呢？答案显然是否定的。尽管该担保合同是一份单务合同，但房屋的交付和过户尚需房屋出卖人的配合。最为重要的是，由于该房屋之上仅存在一份担保合同，而未曾办理任何物权登记，债权人对标的房屋不享有任何物权和准物权，不可脱离所有权人而凭自己的单方意志对房屋进行支配性活动，因而不属于支配权。
债权人根据合同享有的权利既非支配权，其是否属于请求权、抗辩权、形成权中的任何一种呢？显然，该权利不属于对抗房屋出卖人的抗辩权。进一步观察该权利的特征：只要具备了约定的合同履行条件（即债务人不清偿到期借款债务），有履行请求权的一方即可以通知的方式要求履行合同。如此一来，似乎与作为形成权的合同解除权如出一辙：只要具备了法定或约定的合同解除条件，有解除权的一方即可以通知的方式解除合同。那么是否可以据此将债权人享有的此种权利认定为形成权呢？须注意的是，合同解除权行使的法律后果是使双方现有的权利义务关系归于消灭，享有解除权的一方以自己单方意思表示即可产生这一消极、静态的后果，无需相对人的配合；而买卖型担保合同看似赋予了债权人一个直接取得房屋所有权的权利，但房屋所有权的移转不仅需要相对人的配合，更需满足《物权法》所要求的公示要件，债权人并不可依其单方意思表示即取得房屋所有权，而这恰巧符合了请求权的概念和特征。请求权是一种要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。权利人不能直接支配义务人或支配管领标的物，必须有他人行为的协助，方能实现请求权的内容。虽然请求权不完全等同于债权，作为支配权的物权和知识产权也具有请求权的权能，但物权和知识产权只有被侵害时才适用请求权。显然，由于房屋尚未办理过户登记，担保合同的债权人并非房屋的物权人，并不存在债权人的物权受到侵害的可能性；同时，债权人之所以请求履行合同中约定的房屋买卖内容，是因为双方当事人之间的借款合同未能适当履行，买卖关系乃典型债权债务关系，准此以观，债权人的合同履行请求权并非物权请求权，实乃债权请求权。
2. 习惯法：是法律僵化还是要件缺失
《物权法》第5条确立了物权法定主义原则，即物权的种类和内容由法律规定，其反面意思就是物权不得由当事人自由创设。买卖型担保本不在《物权法》规定的担保类型之列，有学者为给其正名，将其定义为是一种依习惯法而成立的担保物权，并援用物权法定缓和主义，认为通过习惯法确认买卖型担保为一种非典型担保物权不违反《物权法》第5条的物权法定原则。
诚然，为避免过度僵化的物权法定主义阻碍社会进步，确有依习惯法创设物权的必要。然而，物权法定主义的意旨在于构建一个稳定的物权体系、确保物权绝对性和交易安全。因此，即便是采物权法定缓和主义原则，允许依社会生活之普遍习惯创设物权，仍然需要依一定的方法予以公示始得成立。这也就意味着，无论物权法定如何缓和，公示环节都必不可少，否则将无法产生对世效力，终究只得按照债权关系处理。
3. 公示力：分辨预告登记与预售登记
至此就明确了接下来的讨论重点：债权人根据担保合同享有的权利是否已经公示？对这一问题的解答会是将买卖型担保从物、债泥潭中剥离出的关键。
在买卖型担保中，双方当事人仅签订了一份房屋买卖合同而未办理过户登记，至多会办理一个房屋买卖合同的备案登记或者商品房买卖的预告登记。此种登记是否能够产生公示效力，实践中具有不同的认定。有的法院认为，房屋买卖合同备案登记不具有物权公示效力，不能产生排他性的效果；有的法院则认为，签订房屋买卖合同并办理合同备案登记，即足以产生公示公信力；还有的法院认为，房屋买卖合同的备案登记不具有公示效力，但预告登记则能够产生一定的公示效力。
本文认为，第三种观点诚值赞同。《不动产登记暂行条例》第1条开宗明义地揭示了不动产登记的物权意义。该条例第3条规定：“不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等，适用本条例。”这八项登记的共同点在于，均与不动产物权的变动休戚相关。若预售登记果真能对物权变动产生重要影响，立法者无论如何也不会在法律文件的开篇就将其省略而用一个“等”字盖其内涵。因此至少可以确认，预售登记在民法上仅具有公示债权债务关系的作用，不具有任何物权意义，其效力仅及于房地产开发企业和买受人，而不应及于任何第三人。实际上，房屋买卖合同的预售登记是房地产行政管理部门对期房销售市场的监管行为，其目的是保护商品房购房人的权益，同时有助于对开发商的预售行为实施监管，维护房地产市场秩序，更多具有的是行政法上的意义。这也表明，在办理了买卖合同备案登记但未办理法定的物权登记的情况下，房地产开发企业未经买受人同意，擅自将该房屋出卖给第三人的，不妨碍第三人因此取得房屋所有权。
与房屋买卖合同备案登记不同，商品房预告登记则具有物权法上的意义，这是由二者性质上的差异所导致的。预告登记是由《物权法》规定的一种登记类型、担保方法，兼具物权性与债权性，属于民事制度。房屋买卖合同登记备案制度是由《城市房地产管理法》及相关法律文件规定的行政管理措施，属于行政管理制度。纳入预告登记范围的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，能够起到排除第三人权利的公示效果。此时，预告登记的权利人已经在相当程度上具有了物权人的法律地位。也就是说，在商品房买卖实践中，在办理完毕预告登记以后，房屋开发商未经预告登记权利人（买受人）同意，擅自将房屋转让给第三人的，第三人被推定为恶意受让人，将无法获得房屋所有权。
尽管预告登记制度能够产生对抗第三人的公示公信力，但由于此时预告登记权利人尚不是该房屋的所有权人，此种公示公信力也不可产生完全、永久的对抗效力，仅可产生一种附期限利益的效力。因此，即使办理了商品房买卖的预告登记，但未在法定期限内办理本登记的，预告登记同样不发生物权意义上的排他效力。
（二）债权与意思自治
杨立新教授曾撰文写道：“从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物，而不是该买卖合同的债权。其发生担保作用的链条是：行使买卖合同债权→交付买卖标的物即房屋→房屋价值抵偿债务→消灭借贷债务。因此，商品房买卖合同发生担保作用的不是债权，而是债权的标的物，即买卖合同的标的物——房屋，是房屋的所有权转移对借贷合同的债权发生担保作用。”据此将买卖型担保认定为一种物权担保。
该观点乍一看似乎直戳问题的要害：揭开买卖合同的面纱，将商品房所有权的移转作为担保标的，恰是一种以物权担保债权实现的担保方式。然而，此种观察进路最大的缺陷在于，将目光更多地停留在法律规范层面上，对买卖型担保中蕴含的物权关系进行了过多解读，而对当事人的合意约定未能给予充分的考量。
在灵活多变的现代市场环境中，法定担保类型已越来越不能容纳瞬息万变的商业要求，这才使得当事人不得不在法定担保之外另行寻求意定担保方式，而买卖型担保似乎是一个不错的选择。如果允许在该种担保方式中随意刺破买卖合同的面纱，导致的后果是：将当事人意定的债权强行变换为法定的物权，这在以意思自治为本旨的民法体系，尤其是合同法体系中，恰恰会成为最为人诟病的缺陷。买卖型担保本就是双方当事人意思表示合致而成立的意定担保之债，债的内容是于债务人到期不履行债务时，债权人可取得买卖合同的履行请求权，请求移转房屋所有权，同时原借款合同关系消灭。债权人之所以能够取得房屋所有权，靠的正是债权人根据担保合同享有的债权。将买卖型担保看作担保物权的逻辑链条实则只注重实现担保权利的结果，而忽视了担保权利发生作用的基础原因和当事人的合意。
（三）买卖型担保是债权担保而非物权担保
基于如上分析，买卖型担保缺乏物权公示要件，故以违反物权法定原则为由否定其物权效力是理当认同的，但另有观点以流质流押为由否定债权人取得房屋所有权的权利，这一做法是值得商榷的。物权法领域以物权法定为基本原则，但也允许通过意思自治的方式调整私人权义关系——处分权是财产权的权能之一，为了保护财产权并实现财产权的最大价值，处分自由是财产权人本有的权利，没有正当理由就不受限制。《物权法》第104条规定，按份共有人对共有财产首先应当按照约定确定份额，该规定同样有突破法律保护屏障、使出资较少的人获取暴利的可能性。同样地，买卖型担保也是当事人对自己的债权债务关系自愿作出的安排。所有市场主体均要对自己的选择和行为负责：缔约双方均同意在债务人到期不履行还款义务时，债权人将获得一个履行买卖合同的债权请求权，该约定在条件成就时就应当得到履行。由于债务人以该债权请求权担保债权人主债权的实现，故而在买卖型担保合同与借款合同联立的情形下，此种债权请求权的真实性质乃是一种债权担保。
四、让与担保？以物抵债？买卖型担保的性质辨析
在理论界和实务界，关于如何给买卖型担保定性一直争议不断。有认为买卖型担保即为让与担保的，有将买卖型担保等同于以物抵债的，亦有学者主张买卖型担保实质上就是一种不动产抵押权。买卖型担保的性质直接影响着其效力的发挥，因而有必要对买卖型担保的性质予以明晰。
（一）买卖型担保与让与担保
让与担保是指为了保障债权的完全实现，债务人或第三人将自己可处分的财产权利移转给债权人作为担保，履行期限届满债权未获完全清偿，债权人就该权利变价所得价款优先受偿的担保方式。在让与担保中，债权人取得担保物的所有权，仅以担保债权清偿为目的，并仅得以担保债权清偿为限行使其对担保物的所有权。
抛去担保所共有的特征，买卖型担保与让与担保的相同之处还在于，二者在终极上都是寄望于以担保物的价值受偿；两种担保方式通常都以买卖的面貌出现，而买卖合同本身均非真实意思表示。对于二者的不同之处，有学者认为仅在于移转房屋所有权的先后之分：让与担保是在借款合同到期前转移房屋所有权，买卖型担保是在借款合同到期后转移房屋所有权。这一论断其实是不准确的。诚如前述，除房屋过户登记外，房屋买卖的预告登记亦可产生有限的物权效力。因此，“买卖合同+预告登记”的构造也应当认定是让与担保的一种模型，此种观点在司法实践中获得了部分支持。正是因为二者有如此区别，才导致让与担保因借款到期前已办理完毕物权登记而能够发生物权效力，债权人有权就标的物的变价优先受偿；买卖型担保因在借款到期前可能仅签订房屋买卖合同而未办理物权登记，不发生物权效力，仅发生债权效力。基于债权的平等性，债权人对担保物的变价不享有优先受偿权，也因此在实务界展开了一场如前文所述的关于“房屋买卖合同备案登记能否产生物权公示效力”的大讨论。本文所持立场已在前文阐明。值得一提的是，由于债权具有平等性而不具有优先性，债权人在买卖型担保法律关系中将面临担保权利无法实现的风险，尤其是当债务人破产时，享有债权担保的债权人不像担保物权人一样拥有别除权，此时为保护债权人的利益，应当允许债权人按照担保合同的约定享有履行请求权，请求债务人移转目标房屋的所有权。这看似是“物权优先于债权”的悖论，但实际上，买卖型担保权人并非无担保的一般债权人。其之所以未办理物权登记、未能成为担保物权人，均源于担保合同的约定。根据区分原则，在借款债权届期未获清偿时，债权人有权依照有效的担保合同请求担保人进一步履行担保义务，为债权人办理房屋过户登记。自完成过户登记时起，买卖型担保关系即转化为让与担保法律关系，买卖型担保债权人也即成为担保物权人。从这一角度来看，在买卖型担保合同约定的办理房屋过户日先于别除权人的抵押登记日的情况下，让买卖型担保债权人优位于别除权人获得清偿，也许是有道理的。
《合同法》以合同自由为基本原则。当事人将担保合同覆以买卖形式的外观，首要目的就是便于履行。对于此种新类型担保，只要不存在《民法总则》第153条和《合同法》第52条规定的情形，合同效力应予认可。一味否定其效力，使其条件成就而不得履行，反而违反诚实信用原则。同时，基于公平原则的考虑，应当对房产价值进行清算，多退少补，这样既避免了债权人利益受损，又可防止债务人以显失公平为由进行抗辩，能够平衡双方当事人的权利义务关系。如此一来，即便担保人以流质流押条款无效为抗辩点，此种利益权衡方式也无意冒犯禁止流质流押条款所保护的法益，未可使债权人获得暴利。不仅如此，更可将债权人比拟为在后续变价过程中竞拍成功的买受人，而此种制度建构也类似缩短给付的交易模式——担保人将拍卖成交的房屋交付给债权人，而后在同一个法学瞬间同时发生了两个法律行为：一是债权人向担保人支付全部购房款，二是担保人将主借款债务本息偿还给债权人。最终房款溢价仍回归到担保人手中，在此过程中无一方遭受特别损失，也无一方受有额外利益，实可谓对禁止流押的缓和。
（二）买卖型担保与以物抵债
司法实践中有将买卖型担保视为以物抵债，从而认定合同有效的做法。尽管本文认同买卖型担保合同的有效性，但将买卖型担保完全等同于以物抵债属实不甚妥当。
以物抵债是指债权人在无法以货币资金收回贷款时，为降低借贷资金风险，而收回借款人相应实物资产以折抵债务的行为。以物抵债协议在性质上是诺成合同还是要物合同，一直是学界争论不休的话题。诺成合同说认为，只要双方就以物抵债达成合意，以物抵债协议就成立；要物合同说认为，双方不仅需就以物抵债的内容达成合意，还需债务人在协议以外交付抵债物，否则以物抵债协议不成立。
本文持诺成合同立场。首先，以物抵债协议属于无名合同，根据《合同法》第124条的规定，无名合同适用合同法总则的规定，并可以参照适用分则对于最相类似合同的规定。合同法总则中规定的一般合同均为诺成合同，即承诺生效时，合同成立。合同法分则中与以物抵债协议最相类似的有名合同为买卖合同。这是因为，“以物抵债”中的“债”多为买卖合同中逾期的货款或借贷合同中逾期的借款。若为以物抵货款，其经济实质为以物易物的非货币性资产交换。根据《企业所得税法实施条例》第25条，企业发生的非货币性资产交换，其税务处理应当视同销售，因而将以物抵货款的法律关系视为买卖合同关系，可资赞同；若为以物抵借款，则此种法律关系亦趋同于买卖合同关系，即出借人相当于买受人，借用人相当于出卖人，买卖合同亦为典型的诺成合同。无论适用合同法总则的规定，还是参照适用买卖合同的规定，以物抵债协议均应认定诺成合同为宜。其次，《合同法》中各种类型的合同均以诺成为原则，以要物为例外，以物抵债协议作为无名合同更应遵守诺成的原则，除非出于其他目的使要物成为必要。从以物抵债的目的来看，无非是通过标的物所有权的移转偿付无法偿还的金钱债务，债权人的目的即在于取得标的物的所有权。“以物抵债”中的“物”既可能是动产，也可能是不动产、知识产权，标的物的交付并不意味着所有权的移转，要物的存在毫无必要。这也正体现了买卖型担保合同与以物抵债协议的共通之处：均不以标的物的交付作为合同的成立要件。也正因为此，才使得一些法院在裁判案件时将买卖型担保与以物抵债混为一谈。
根据以物抵债协议签订时间与原定给付义务履行期限的关系，可将以物抵债协议分为履行期限届满前达成的以物抵债协议和履行期限届满后达成的以物抵债协议。此种分类的区分实益，一方面，是出于我国物权法上关于禁止流质的考虑，即履行期限届满前签订的以物抵债协议可能会因违反流质条款而部分无效，履行期限届满后达成的以物抵债协议则不存在此种问题；另一方面，以物抵债的标的物的价格在履行期限届满前和履行期限届满后往往存在较大变化，履行期限届满前签订的以物抵债协议可能会导致双方利益失衡，而履行期限届满后达成的以物抵债协议则能够避免这一问题。
因此，相比于履行期限届满前达成的以物抵债协议，法律对履行期限届满后达成的以物抵债协议持更加宽容的态度，即尊重双方当事人的意思自治，无须拍卖、变卖等清算程序，债权人即可按照双方的协议作价和约定安排取得抵债物的所有权。
由此可见，买卖型担保显然不同于以物抵债协议。二者的区别在于，买卖型担保合同签订于借款合同履行期届满前，具有督促债务人积极履行债务、担保借款债权实现的功能；而履行期限届满后达成的以物抵债协议往往是对债权人的一种救济，属于变更债务履行方式，不具有担保功能；履行期限届满前达成的以物抵债协议，若已完成物权公示，则其在本质上与让与担保并无不同；若未完成物权公示，则此种法律关系框架类似于买卖型担保，仅发生债权效力，不发生物权效力，一旦债务人不能履行原给付义务，债权人无权就以物抵债标的物变价优先受偿，实践中亦有类似判决。
由于履行期限届满前签订的以物抵债协议书在外观上仍具有流质契约的特征，即使双方在期前对标的物进行折价，亦无法避免标的物价格在期后高涨给债务人带来不利益。因此，当事人事先对折价所作的约定依法应当认定无效。实践中有认为“倘若债权到期之后，代偿物可以折价转让给债权人，那么在债权到期之前却不可以折价，实无根据”，并认定此种情形下的以物抵债协议完全有效、判决债务人按照以物抵债协议书内容交付标的物的，实在不是一种妥洽的做法。
（三）买卖型担保与不动产抵押权
不动产抵押权是指，债权人对于债务人或者第三人不转移占有而为债权提供担保的不动产，当债务人不履行债务时，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该不动产变价并优先受偿的担保物权。不动产抵押权作为一种典型担保物权，具备前述担保所具有的从属性、补充性、单务性的特征。买卖型担保与不动产抵押均不以移转标的物占有为成立要件。但不同的是，不动产抵押权是一种排他性的担保物权，债权人对此享有优先受偿权；而买卖型担保，如前所述，是一种意定担保债权，不发生物权效力，基于债权的平等性，债权人不能享有优先受偿权。
理论上，在设定抵押的过程中，抵押人与抵押权人之间就设立抵押而约定双方订立物权行为性质的抵押行为且抵押人协同抵押权人办理抵押登记的抵押合同，属于债权行为。就是说，在承认物权行为规则的法域，抵押之约定为债权行为，抵押权之设定为物权行为。买卖型担保更多见于房地产商借贷资金兴建房产，以现在之观念化而未来之现实化房产所有权的移转，来担保借贷债务的清偿。所以，在签订借款合同之时，担保借款债务的目标房屋在客观上尚不存在，房屋所有权转移在客观上当无法实现。而这种情况完全符合我国《物权法》规定的预告登记制度和在建建筑物不动产抵押制度。也就是说，借款人此时抵押的是观念化的房屋。以观念化的房屋设立抵押，所能设立者也仅为合同债权，抵押权则因标的物的客观不存在而绝对无法生成。在债务人届期不能偿还借款债务、担保人为债权人办理完毕房屋过户登记之时，债权人的身份一跃转变为房屋的所有权人。由此观之，不动产抵押权恰处于买卖型担保法律关系起止两端的中间阶段，债权人有权根据协议安排，不经中间阶段直接成为所有权人，既简化了交易流程，又节约了交易成本。
五、结语：桐花万里丹山路，雏凤清于老凤声
买卖型担保在商业实践日益广泛的今天已经变得越来越常见，对买卖型担保的法律效力研究也显得尤为必要。在现存的法律规范存有漏洞的情况下，要探析买卖型担保的法律效力就要辨析买卖型担保是买卖还是担保、是物权还是债权，并将买卖型担保与让与担保、以物抵债、不动产抵押权等相近制度区分开来，由面到线、由线到点，层层深入、步步为营。
从前文引注的裁判文书来看，买卖型担保已算不上是法学界的新兴事物了。十余年来，无论是理论界还是实务界，无一例外地从“物权法定”“流质契约”角度探究买卖型担保所应有的法律效力。此种观察进路虽在一定程度上剖析了买卖型担保的物权效力和特征，但同时也具有过度解读其物权属性而忽视合同自由的固有缺陷。在传统民法基础理论已无法容纳日趋活泛的担保形式和形态迥异的商业实践的场合，不妨容许当事人通过意思自治的方式建立起能够满足商事活动需要的担保法律关系。这一新的观察路径或许能够弥补传统单向观察角度的不足。当然，在法学研究这条桐花遍布的万里丹山路上，随着法治理论发展的日臻完善和卓越法律人才的次第辈出，雏凤之声终将清于老凤，到那时也许会有更新、更妥帖的理论值得遵循——雄鸡一声天下白。
郭富宸，中央财经大学法学院，民商法学硕士研究生。
编者注：
● 为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。
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