北京仲裁委员会

《北京仲裁》专题|国际商事争议解决中的禁止仲裁令制度研究

发布时间: 2020-12-29   供稿人:黄旭

本文原载于《北京仲裁》2020年第2辑,总第112辑,本期责任编辑沈韵秋。

● 摘要

禁止仲裁令制度有一百多年历史,该制度的亮点是一国法院禁止外国仲裁。签发主体问题上,法官不能主动签发,申请主体包括仲裁协议第三人,法院无需为自然法院。签发场合包括对抗程序、重复程序、关联程序、依据既判力、承认与执行外国法院判决和仲裁裁决。签发条件类似于签发止诉禁令的条件,其中实体性条件为影响仲裁程序公正,程序性条件要求申请不得延迟。签发对象包括当事人、仲裁员、仲裁庭。仲裁庭一般只主动执行仲裁地法院签发的禁止仲裁令。仲裁员和当事人执行禁令考虑执行地因素、属人因素、财产因素、徒刑因素,常采用上诉、禁令、和解救济途径。

● 关键词

禁止仲裁令 仲裁庭自裁管辖权理论 平行程序 禁诉令 司法审查

2019年1月15日,美国纽约南区地区法院同意了中海集装箱运输股份有限公司(ChinaShipping Container Lines Co. Ltd.)禁止被告继续在纽约进行仲裁的禁令申请,签发了永久性的禁止仲裁令。我国当事人在面对外国仲裁的情况下已有申请禁止仲裁令的实践,但我国国内学者的研究主要对旨在支持仲裁而禁止诉讼的止诉禁令制度进行论述,较少对旨在支持诉讼或其一仲裁而阻碍另一仲裁启动和继续的禁止仲裁令制度进行系统介绍。所以本文对相关理论和司法实践进行分析研究,总结禁止仲裁令的主体资格、签发场合、签发条件、签发对象及其背后法理,归纳禁止仲裁令的执行情况与救济途径,为相关主体提供应对禁止仲裁令制度的思路

一、禁止仲裁令的起源、发展和现状

在英美法系中,禁止仲裁令(anti-arbitrationinjunction)是经仲裁协议当事人或仲裁协议第三人申请,法院签发的旨在阻止当事人、仲裁员、仲裁庭启动或继续进行仲裁的限制性命令。该制度可以追溯至1895年英国的Kittsv. Moore案(以下简称Kitts案)。该案争议为,在合同和仲裁协议被宣告无效的情况下,法院是否依据衡平法理由对适用禁令来阻止被告启动仲裁程序具有管辖权。在初审中,法院授予禁止被告直到该争议被法院裁决前进一步参与仲裁的禁令。被告上诉,请求撤销禁令,上诉法院拒绝了该项请求,维持了禁止仲裁令。

Kitts案后,禁止仲裁令经过多国法院司法实践的漫长发展,从仲裁地法院签发发展至外国法院签发,从法院与仲裁庭之间的管辖权冲突发展至法院对不同仲裁庭之间管辖权冲突的协调,从普通法系国家法院发展至大陆法系国家法院,从国际商事仲裁领域发展至国际投资仲裁领域。尤其在最近十年,禁止仲裁令制度得到更加全面的发展。JayaSudhir a/l Jayaram v. Nautical Supreme Sdn Bhd & Ors案(以下简称Jaya案)中,面对仲裁协议第三人的申请,马来西亚联邦法院采取了公平标准,并列举了诉讼优势将超过仲裁优势的六种情形。SanaHassib Sabbagh v. Wael Said Khoury and others 案(以下简称Sana案)中,英国法院认为签发禁止仲裁令的法院无需为自然法院(naturalforum),通过国际礼让原则进行说理。GoldenOcean Group Ltd v Humpuss Intermoda Transportasi Tbk Ltd (TheBarito)案中,Popplewell法官总结了被告就争议的事项对原告主张仲裁但原告就争议的事项对被告提起诉讼的情形下的七项指导规则,为当事人在此种情形下如何申请中止诉讼,进而阻碍签发禁止仲裁令提供思路。

禁止仲裁令被称为当代国际商事仲裁最严重的问题之一。其中,既有临时性的禁止仲裁令,也有永久性的禁止仲裁令。临时性禁令指的是在审判之前或审判期间发布的临时禁令,以防止在法院有机会对案件进行判决之前造成无法弥补的损害。仅在被告收到通知并有机会发表意见后,法院才会发布初步禁令。永久性禁令指的是法院对案件经过最终的实体审理之后发布的没有期限限制的禁令。实践中,英国、美国、加拿大、澳大利亚、印度、加拿大、巴基斯坦、孟加拉国、加勒比地区、巴西、埃塞俄比亚、尼日利亚、印度尼西亚、中国香港特别行政区、法国、瑞士、乌克兰、百慕大群岛等国家和地区的法院都处理过关于禁止仲裁令的案件。各国法律没有直接专门性对禁止仲裁令的规定,但实践表明大部分处理过禁止仲裁令争议的国家法院都认为其有签发禁止仲裁令的权力。一些国家法院在实践中已经签发;一些国家法院虽然没有签发但声明有权签发;少数国家法院声明无权签发。

不同国家地区法院对法院司法审查权力的优先性有不同认识,法院司法审查优先性受到仲裁庭自裁管辖权优先性的限制是无权签发禁止仲裁令的主要原因。仲裁庭自裁管辖权的优先性理论依据在于仲裁庭自裁管辖权理论(competence-competence)的消极效力。仲裁庭自裁管辖权理论指的是仲裁庭有权裁判自己的管辖权,并且法院不能优先于仲裁员对仲裁庭的管辖权作出裁判。其积极效力是确保仲裁庭可以根据自己的管辖权作出裁决,而消极效力则意味着法院在先后顺序方面,不能优先于仲裁员就面临的管辖权异议作出裁决,即优先性。虽然仲裁庭的自裁权没有决定性,在仲裁各个阶段受到法院的控制,法院对仲裁的司法审查的决定性受到广泛支持,但是法院对仲裁司法审查的优先性需要与仲裁庭自裁管辖权的优先性在仲裁的不同阶段进行抗衡。不同国家法院对仲裁庭自裁管辖权理论有不同理解,实践中少数国家法院依据仲裁庭自裁管辖权的优先性拒绝禁止仲裁令制度。因为禁止仲裁令旨在阻碍启动或继续进行仲裁,而非阻碍作出仲裁裁决之后的撤销或承认与执行,所以对于依据仲裁庭自裁管辖权理论不限制或极少限制仲裁启动或继续进行阶段的国家法院而言,其对仲裁庭管辖权的优先性支持,在此阶段具有较为决定性的影响,结果往往是国家法院认为其无权签发禁止仲裁令。

不同国家法院对消极效力的态度主要有三种,即明确接受消极效力、不承认消极效力和认为消极效力存在争议。例如,法国明确接受消极效力,依据仲裁庭自裁管辖权理论的消极效力极少对仲裁启动和进行阶段进行干预,巴黎初审法院2010年作出了两项拒绝签发禁止仲裁令的裁决。在S.A.Elf Aquitaine and Total v. Mattei, Lai.Kamara and Reiner案中,巴黎初审法院拒绝中止仲裁程序,并且认为一旦仲裁庭组成,法院无权阻止仲裁,拒绝了签发禁止仲裁令的请求。在Republicof Equatorial Guinea v. Fitzpatrick Equatorial Guinea案中,巴黎初审法院再次重申了其立场,并裁定仲裁庭将优先决定与其管辖权有关的问题。此外,法院裁定,法国法院没有任何干预仲裁程序的管辖权,即使仲裁是在法国进行的。但这并不意味着法国法院不对仲裁进行司法审查,只是限制法院在仲裁裁决作出前阶段进行审查干预,其司法审查往往在作出仲裁裁决之后阶段实行。虽然此类司法实践体现了对国际仲裁的支持,但是其纠错功能可能会因发挥效力的时间过晚,而损害当事人的程序利益。

二、禁止仲裁令的签发

关于禁止仲裁令的签发,以下将按照主体资格、签发场合、签发条件和签发对象进行论述。

(一)主体资格

主体资格包括启动主体资格、申请主体资格和签发主体资格三方面,对应的问题是,禁止仲裁令是否可以由法官主动发布;申请签发禁止仲裁令的主体是否包括仲裁协议第三人;签发禁止仲裁令的法院是否要求为自然法院。

第一,在法官能否主动发布禁止仲裁令的问题上,适用国家往往规定须有当事人提出签发禁止仲裁令的申请或对执行仲裁协议的抗辩,法官不能主动发布(例如美国)。现有涉及禁止仲裁令的案件来看,都是由当事人提出申请,未出现由法院主动签发的情况。从禁止仲裁令的作用来看,发布禁止仲裁令会阻碍仲裁程序的开始或继续,进一步妨碍仲裁裁决的执行,所以在支持仲裁的国际趋势下,只有满足一定限制条件,禁止仲裁令才可能被谨慎发布,法院无权主动签发。从仲裁的保密性来看,在当事人没有申请的情况下,法院无法得知是否存在仲裁,所以也不可能主动签发。当事人既可以单独提起禁止仲裁令申请,也可以与解决实体争议申请一并提起。

第二,申请签发禁止仲裁令的主体包括仲裁协议第三人。从现有实践案例来看,申请签发禁止仲裁令的主体一般是围绕仲裁协议的争议双方,但也存在很多仲裁协议第三人申请签发禁止仲裁令的司法实践。根据仲裁协议第三人与仲裁程序的关系可以分为两种情形。其一,仲裁协议第三人与仲裁程序一方当事人有诉讼关系;其二,仲裁协议第三人与仲裁程序一方当事人有另一仲裁关系,后一仲裁程序与前一仲裁程序当事人不同。因为仲裁协议第三人不是仲裁协议的签署方,但签发的禁止仲裁令会影响仲裁双方当事人的争议解决方式,所以法院在签发禁止仲裁令时会更加谨慎。

在Jaya案中,虽然申请人Jaya不是包含仲裁条款的股东协议的签署方,但他仍试图实现合同利益。2013年3月,马来西亚公司NauticalSupreme和Azimuth Marine在马来西亚成立了合资企业Nautilus。该公司的股东为AzimuthMarine(持有80%的股份)和NauticalSupreme(持有20%的股份)。NauticalSupreme,Azimuth Marine和Nautilus拥有包含仲裁协议的股东协议。股东协议限制向第三人转让股权。2015年12月16日,Azimuth将Nautilus的10%股份转让给了Jaya。根据股东协议,NauticalSupreme于2016年10月在吉隆坡区域仲裁中心对AzimuthMarine和Nautilus发起仲裁,理由是向Jaya的股权转让违反了股东协议。Jaya声称已与NauticalSupreme和Azimuth Marine有附带协议。内容包括AzimuthMarine持有Nautilus 80%的股份,而Jaya将成为这80%股份的受益所有人,且Jaya有权直接或通过AzimuthMarine的股权获得Nautilus的股权。NauticalSupreme否认附带协议的存在。该案从马来西亚高等法院上诉至上诉法院,然后上诉至联邦法院,Jaya试图执行其主张的所有权,并寻求禁令以限制仲裁程序的开始或继续进行。马来西亚联邦法院颁布了一项禁止仲裁令,禁止马来西亚仲裁程序,支持马来西亚法院的诉讼,以防止仲裁协议第三人无法得到有效救济。

在该案中,马来西亚联邦法院采取了公平标准,即关于是否授予禁令以限制涉及第三人权利的仲裁程序的主要考虑因素是采取何种做法对各当事人最公平。它不能导致任何一方遭受严重的不利,并且为了实现正义目的,诉讼优势必须超过仲裁优势。特别是在下列六种情形下:(1)如果所有权事项被诉讼和仲裁,则诉讼是最公平的做法,因为诉讼程序非当事人不会被冷落,其权利也不会受到影响;(2)禁令可以防止平行程序导致的冲突裁判;(3)仲裁程序在仲裁协议第三人提起诉讼前启动,则仲裁事项需在诉讼当中重新审理;(4)作出的任何仲裁裁决必然涉及诉讼标的,影响诉讼请求;(5)仲裁和诉讼中的争议重叠,如果上诉人在诉讼中胜诉而第一被告在仲裁中胜诉,一旦仲裁裁决由高等法院执行,那么第二和第三被告就很难遵守裁判;(6)上诉人的请求没有在仲裁程序中表达,但诉讼包括所有重要当事人,而且因为所有相关当事人都参与了这一诉讼,法院程序优先于仲裁的优势显而易见。

第三,不要求签发法院为自然法院。签发禁止仲裁令的法院是否需要是自然法院,这一问题在Sana案中得到回答。仲裁申请人认为,正如禁止外国法院程序的禁令一样,在不涉及排他性管辖协议的情况下,英国法院不会限制外国仲裁,除非英国法院是潜在争议的自然法院,即英国法院与仲裁地法院相比,英国法院是更合适的法院。面对这一观点,David法官认为需要将该问题作为规则性问题来解答。第一步,需要确认在以压迫和无理缠讼为由签发止诉禁令之前,英国法院必须是自然法院的原理。第二步,需要确认该原理是否适用于禁止仲裁令。止诉禁令的原理来自判例法,涉及间接干涉外国法院的管辖权。因为止诉禁令针对的是服从英国法院管辖权的被告,而不是外国法院本身,所以干涉是间接的,但是禁令的影响仍然被认为是干涉到了外国法院的管辖权。由于禁令违反了礼让原则,所以必须有严格的限制条件使此种干涉正当化,自然法院标准是实现该目标的关键方式之一。David法官指出Goff法官在AirbusIndustrie v. Patel案中表示,在英国法院和其他外国法院之间选择时,只有在英国法院是争议解决的自然法院时,止诉禁令才可以向英国法院申请。在此情况下,不会违反礼让原则。礼让原则要求英国法院应该对正当化止诉禁令干涉外国法院的行为有充足的利益或联系。David法官认为该原理不适用于外国仲裁。除以非常间接的方式解除仲裁监督法院的作用外,禁止仲裁令不涉及干涉外国法院的管辖权,且这一作用完全取决于仲裁的后续。虽然止诉禁令与禁止仲裁令同为禁诉令,但是二者对于法院的主体资格要求不同。原因是,礼让原则要求法院不干涉外国法院的管辖权,但止诉禁令侵犯了外国法院的管辖权,所以需要自然法院的标准限制止诉禁令的签发,削弱对礼让原则的影响。但是禁止仲裁令对外国法院的管辖权干涉程度很低,本身较为符合礼让原则,所以无需自然法院标准的限制。

(二)签发场合

从全球范围内禁止仲裁令使用的情况来看,法院在下列五种情形下会签发禁止仲裁令。

1.在对抗程序中签发禁止仲裁令

此类最常见的签发禁止仲裁令的场合包括:(1)一方当事人提起诉讼,诉讼的被告另行提起仲裁。例如Sana案。(2)一方当事人申请仲裁,另一方当事人申请另一仲裁。例如SGSv. Pakistan 案(以下简称SGS案)。在对抗程序和对抗仲裁中,原告、被告或仲裁申请人、仲裁被申请人的诉讼或仲裁地位发生互换。当事人对不同国家法院和不同仲裁地仲裁庭的不同选择,体现当事人对于争议解决方式对实体结果影响的倾向性。

2.在重复程序中签发禁止仲裁令

此类场合包括:(1)一方当事人提起诉讼,又针对同一被告提起仲裁。例如KraftFoods Group Brands LLC v. Bega Cheese Limited案和AKBakri & Sons Ltd (& Ors) v.Asma Abdul Kader Bakri Al Bakri (&anor)案。(2)仲裁申请人提起仲裁,又针对同一仲裁被申请人再次提起仲裁。例如ElektrimSA v. Vivendi Universal SA案(以下简称Elektrim案)。在重复程序和重复仲裁中,原告或仲裁申请人启动多次诉讼或仲裁的原因可能是原告或仲裁申请人发现另一诉讼或仲裁对自己更为有利,通过多重救济途径保障权益。

3.在关联程序中签发禁仲裁令

此类场合中,虽然向法院或仲裁庭提出的请求不同,或当事人不同,但这些诉讼或仲裁程序具有关联性,构成关联程序,对于这些诉讼或仲裁合并审理更为合理。例如Jaya案。法院为保护仲裁协议第三人的权益,授予针对仲裁协议当事人的禁止仲裁令。

4.因为裁判结果具有既判力签发禁止仲裁令

此类场合包括:(1)一国法院已对案件作出判决,胜诉的一方可以依据该判决请求法院签发禁止仲裁令,禁止败诉方就同一争议再在外国提起仲裁。例如ClaxtonEngineering Services Limited v TXM Olaj-Es GAzkutatO KFT案(以下简称Claxton案)。(2)一国仲裁庭已对案件作出裁决,胜诉的一方可以依据该裁决请求法院签发禁止仲裁令,禁止败诉方就同一争议再在外国提起仲裁。例如NomiholdSecurities Inc v Mobile Telesystems Finance SA案。已作出的判决和仲裁裁决具有既判力,就同一争议不得再次提起仲裁。

5.因为承认与执行外国法院判决或仲裁裁决而签发禁止仲裁令

此类场合包括:(1)一国法院已承认与执行外国法院判决,胜诉的一方请求执行地法院签发禁止仲裁令,禁止败诉方就已承认与执行事项提起仲裁。例如,ChinaShipping Container Lines Co. Ltd. v. Big Port Serv. DMCC案。根据禁反言理论,被承认的外国判决具有排他效力。外国判决认定本案当事双方并不存在有效仲裁协议,所以应认定当事人之间没有有效的仲裁协议。因此法院签发法令永久禁止仲裁。(2)一国法院已承认与执行仲裁裁决,胜诉的一方请求执行地法院签发禁止仲裁令,禁止败诉方就已承认与执行事项提起仲裁。

(三)签发条件

禁止仲裁令的签发条件没有成文法规定,法官自由裁量是否签发。在不同国家和同一国家的不同法院以及同一法院的不同案件,禁止仲裁令的签发条件的宽严标准不同,总体上采用与止诉禁令相似的标准。笔者按照禁止仲裁令申请人申请的实体性影响因素和申请禁令过程中程序性影响因素,将签发条件分为签发实体性条件和程序性条件。

1.实体性条件

实体条件的主要判断标准为仲裁程序是否公正。很多国家和地区依据仲裁具有压迫性、无理取闹性、不合情理或滥用程序等情形认定仲裁程序不公,进而签发禁止仲裁令。以Albonv. Naza Motor Trading案为例。原告在英国提起诉讼,被告以存在仲裁协议为由请求中止诉讼程序。原告声称该仲裁协议中的签名是伪造的。被告在马来西亚启动仲裁,认为应由仲裁员进行初步审查,并推进仲裁程序。原告向法院申请禁止仲裁令。法官认为被告的行为确认同一事项将被审理两次,具有压迫性,特别是在原告没有足够资金跟进昂贵的程序,批准了禁止仲裁令申请。被告上诉,上诉法院维持了禁令,认为重复审理和浪费精力是具有压迫性的。对于美国法院而言,根据《美国国际商事仲裁法重述》,美国法院在考虑签发禁止仲裁令是否合适时,应考虑是否存在仲裁程序的公正性受到实质和合理怀疑的情形。我国内地法院没有处理过签发禁止仲裁令的问题,但我国香港特别行政区法院在LinMing v. Chen Shu Quan案中同样认为只有在特殊情况下,如仲裁具有压迫性、无理取闹性、不合情理或滥用程序的情形下,才可以签发禁止仲裁令。法官在本案中没有发现这些情形,拒绝限制仲裁。

仲裁庭的管辖权成立不合理的情况下,仲裁程序会对当事人造成不公,而仲裁庭的管辖权来源于当事人之间的仲裁协议,所以在当事人之间是否签订了仲裁协议、仲裁协议的有效性存疑、仲裁事项是否属于仲裁协议的范围和争议事项的可仲裁性存疑等情况下,可能不具备仲裁条件,原仲裁庭的管辖权合理性会受到质疑。Sana案中,英国上诉法院对不同争议是否属于仲裁协议的范围进行区分,维持了不属于仲裁协议范围的资产请求的禁止仲裁令。Hubcov. Pakistan WAPDA案(以下简称WAPDA案)中,巴基斯坦最高法院大多数意见认为该案涉及刑事犯罪,根据巴基斯坦的公共政策,争议属于不可仲裁事项,维持了下级法院签发的禁止仲裁令。

Lacd’amiante duCanada Ltee v. Lac d’amiantedu Québec Ltee案法院认为当事人放弃了仲裁的权利,反对仲裁庭对自身具有管辖权的认定,签发禁止仲裁令,阻止外国仲裁程序。甚至在当事人之间存在事前签订的排他性管辖条款的情况下,发生争议后一方当事人违背当事人事前选择争议解决方式,向仲裁庭提起仲裁,例如Claxton案。英国法院确信双方之间没有仲裁协议且具有英国法院排他性管辖条款后,发布了禁止仲裁令。禁止仲裁令具有保护功能。具体而言,一方面,签发禁止仲裁令保护了相关当事人诉讼或仲裁的权利;另一方面,为法院或仲裁庭正确行使管辖权提供制度保障。

2.程序性条件

不得延迟申请禁止仲裁令。申请禁令一方的延迟行为对法院行使裁量权具有重大影响,并且在某些情况下对申请可能是决定性的。在InternationalFZCO v. Ansol案中,申请人与被申请人签订贷款协议,双方同意将争议提交到瑞士苏黎世进行仲裁。英国法院拒绝签发禁止仲裁令。原因在于,一方面申请人参与了瑞士的仲裁程序,外国仲裁程序进展顺利,过晚申请禁止仲裁令;另一方面仲裁和诉讼的争议不一致,只是有部分事实争议重复,所以仲裁程序不具有压迫性。

未及时申请的原因也是法院的考量因素。在Claxton案中,法院认为申请人合理地试图通过法令或协议找到办法,以确保在诉讼程序的上诉期间不进行仲裁,但事实证明这是无法实现的。该案表明,申请人在法院作出决定之前已经尝试采取合理手段阻碍仲裁程序,但未能成功阻止仲裁程序的进行,则未及时申请不能阻止申请人获得禁令。

由于禁止仲裁令对仲裁程序的阻碍作用,实践中常被作为拖延仲裁的策略。尤其在仲裁过程中,一部分当事人或律师认为胜诉无望,在仲裁裁决作出前申请禁止仲裁令,以阻碍仲裁程序进行,防止仲裁庭作出仲裁裁决和进一步仲裁裁决被执行,侵害另一方当事人的合法利益。不得延迟申请禁止仲裁令的程序要求,可以尽量避免此类情况的发生,保障仲裁程序的正常进行。

(四)签发对象

签发禁止仲裁令针对的对象,包括仲裁申请人、仲裁员和仲裁庭。因为争议发生在仲裁申请人与被申请人之间,所以通常法院签发的是针对仲裁当事人的禁令。但是在部分案件中,禁止仲裁令除了针对仲裁申请人,同时也会针对后两者。在CompagnieEuropeene de Cereals SA v. Tradax Export SA案中,法院认为针对仲裁员签发禁止仲裁令的理论基础在于仲裁协议的三方分析可以视为当事人与仲裁人之间的三方协议。仲裁员审理其管辖范围外仲裁请求违反仲裁协议。在SaliniCostruttori SpA v. The Federal Democratic Republic of Ethiopia案(以下简称Salini案)中,埃塞俄比亚法院签发了两项禁止仲裁令,其中一项针对ICC仲裁庭,另一项针对仲裁申请人。

三、禁止仲裁令的执行和对抗禁止仲裁令的救济

按照执行禁止仲裁令的对象划分,可分为仲裁庭的执行和救济以及当事人、仲裁员的执行和救济。事实上,当事人、仲裁员或仲裁庭对于仲裁地法院签发的禁止仲裁令一般会主动执行,但对于外国法院的禁止仲裁令,签发对象一般会认为没有执行禁止仲裁令的义务,在没有相关配套强制措施加强威慑力的情况下,禁止仲裁令往往会被漠视。

(一)仲裁庭的执行及其救济

在仲裁地法院发布禁止仲裁令的情况下,因为仲裁地法院根据本地仲裁法或仲裁庭的仲裁规则拥有对仲裁庭管辖权的监督审查权和撤销仲裁裁决的权力,具有强制执行力,所以执行对象一般会服从仲裁地法院的命令,主动执行禁止仲裁令。但也有例外情况,一些国际仲裁庭认为仲裁地法院违反国际法,超出了法院的监督审查权发布禁止仲裁令,拒绝执行禁止仲裁令,甚至择地开庭审理。

在SaipemSpA. v. The People’sRepublic of Bangladesh案中,Petrobangla向孟加拉国最高法院申请并获得了一项禁止Saipem继续进行ICC仲裁的禁止仲裁令。该案为意大利公司Saipem和孟加拉国国有公司Petrobangla之间的管道建设纠纷。1993年6月,Saipem根据合同中的仲裁条款在孟加拉国首都达卡向ICC提起仲裁请求。1995年11月27日,仲裁庭裁定拥有管辖权。Petrobangla请求仲裁庭命令对方当事人提交特定文件。因为仲裁庭拒绝了该项请求,Petrobangla向达卡一审法院提起诉讼,认为仲裁庭侵害了当事人的权利,要求制裁仲裁庭。1997年11月24日,孟加拉国最高法院发布禁止仲裁令,禁止Saipem进行仲裁。2001年4月30日,仲裁庭认为ICC仲裁院有权根据仲裁规则解散仲裁员,而任何国内法院没有此项权利。据此,仲裁庭决定继续进行仲裁并就实体问题作出裁决。2002年4月5日,达卡一审法院依据仲裁庭拒绝Petrobangla的请求,认为仲裁庭行为不当,取消了仲裁庭的裁决权。

Petrobangla请求孟加拉国最高法院撤销裁决,法院认为因为仲裁庭的裁决权已被撤销,所以不存在仲裁裁决,也就不存在撤销仲裁裁决的问题。Saipem向解决投资争端国际中心提出仲裁请求(以下简称ICSID),依据孟加拉国和意大利之间的双边投资条约追究国际责任。2009年6月30日,ICSID仲裁庭认为撤销仲裁员的裁决权违反了国际法,要求支付ICC的裁决金额。

在HimpurnaCalifornia Energy Ltd v. Republic of Indonesia案(以下简称Himpurna案)和Salini案中,面对仲裁地法院发布的禁止仲裁令,仲裁庭同样认为仲裁地法院违反国际法,并在非仲裁地进行仲裁。前者仲裁地原本为雅加达,在海牙开庭;后者仲裁地原本为亚的斯亚贝巴,在巴黎进行审理。一些享有盛誉的仲裁机构的仲裁庭在国际争议解决中越发强势,对法院签发的禁止仲裁令进行评估,与之相抗衡。

(二)当事人和仲裁员的执行及其救济

1.执行

针对外国仲裁的禁止仲裁令本身没有强制力,但是签发禁止仲裁令的法院的相关配套措施以及被发布对象与签发国的属人联系和财产联系赋予了禁止仲裁令强制力。尤其是当事人和仲裁员作为个人,难以应对法院的强制措施。当事人和仲裁员执行原因主要是担忧被法院裁判藐视法庭,细化考虑因素包括执行地因素、属人因素、财产因素和徒刑因素。

第一,执行地因素。如果禁止仲裁令是由仲裁裁决执行地法院发布,考虑到仲裁裁决的承认与执行需要依靠仲裁执行地法院施行,仲裁庭一般也会主动执行禁止仲裁令。因为执行地法院面对一项其已发出禁止仲裁令的仲裁裁决时,申请人已藐视法庭,承认与执行外国仲裁裁决是帮助当事人实现其通过藐视法庭获得的利益,违反公共政策,应拒绝承认与执行。但如果发布法院国仅是仲裁裁决执行地之一,且惩罚措施不具有威慑力,当事人和仲裁员通常会漠视禁止仲裁令。

第二,属人因素。发布禁止仲裁令的法院地国与当事人具有属人联系时,当事人容易被施以处罚措施。面对法院处罚措施的高度可执行性,当事人往往只能选择执行禁止仲裁令。属人联系不仅会影响当事人执行禁止仲裁令,同时也会影响与发布禁止仲裁令国有属人联系的仲裁员执行禁令。在SGS案中,ICSID仲裁庭面对巴基斯坦最高法院签发的禁止仲裁令仍然继续仲裁,但是其中一位巴基斯坦国籍的仲裁员辞职,不再继续仲裁工作。Himpurna案中,虽然印度尼西亚法院签发的禁止仲裁令没有针对仲裁员签发,但印度尼西亚籍仲裁员被禁止参与庭审,并强制返回印度尼西亚。

第三,财产因素。当事人在发布禁止仲裁令的法院国拥有资产,法院可能对违反禁止仲裁令的对象资产进行冻结,也可能因违反禁止仲裁令,被处以高额罚金。在PetroplusSul Comércio Exterior SA etal v. First Brands do Brasil Ltda et al一案之中,巴西马托格罗索州上诉法院作出禁止被告FirstBrands 在ICC进行仲裁的禁令,并决定:(1)FirstBrands必须中止在ICC仲裁,等待巴西法院就管辖问题作出决定;(2)如果FirstBrands不服从巴西法院禁令,罚款50万美元,并每日追加罚款20万美元;(3)原告Petroplus不得遵守ICC仲裁庭的命令,否则会构成对巴西法院司法主权的侵犯。在Himpurna案中,违反禁止仲裁令的当事人会被罚款每天100万美元。在CompanhiaParanaense de Energia (COPEL) v.UEG Araucária Ltda.案(以下简称COPEL案)中,如果违反禁止仲裁令,将会受到每天40万美元的处罚。发布针对仲裁员的禁止仲裁令,仲裁员面对高额的罚金会选择执行禁止仲裁令。例如,某位著名的伦敦海事仲裁员,在一个案件中被美国法院禁止推进仲裁,否则每天罚50000美元。参与国际仲裁的仲裁员因为职业需要,会在不同国家进行仲裁,面对美国等国际仲裁业务发达国家的处罚,往往只能选择遵守禁止仲裁令。

第四,徒刑因素。因违反禁止仲裁令,处以徒刑。不遵守禁止仲裁令的当事人被认定为藐视法院,被处以罚金等处罚,其中最严重的威胁是人身监禁。在MobileTelecommunications Co KSC v. HRH Prince Hussam bin Abdulaziz au Saud案中判决12个月监禁。该案虽然是拒不执行止诉禁令,但同理可以预见对于严重忽视禁止仲裁令的相关主体,法院会处以人身监禁刑罚。

2.救济

禁止仲裁令的法律作用是阻止原仲裁程序的启动和继续以及裁决的执行,签发此类禁令在各个阶段阻碍仲裁,威力强大,所以应当谨慎签发。但一旦签发审查过程中存在疏漏,一方面会错误妨碍仲裁庭的管辖权,另一方面会损害当事人的合法利益。在实践中,禁止仲裁令的签发与执行主要有三种救济措施,即上诉、禁令对抗、和解。

第一,向相应法院提出上诉。法院同意或拒绝签发禁止仲裁令一般不具有终局性,当事人可以提出上诉。典型案例是Sana案。经当事人申请,英国商事法庭签发了禁止仲裁令,但另一方当事人提起上诉,认为在英国诉讼中提起请求,而该请求可以根据《1996年英国仲裁法》第9条中止诉讼程序时,法院将不能签发禁止仲裁令。法院已经确认股权请求事项属于仲裁协议的范围。在这种情形下,法院应受到第9条的约束,不应就股权请求事项签发禁止仲裁令。英国上诉法院解除了关于股权请求的禁止仲裁令,维持了关于资产请求的禁止仲裁令。

通过申请中止诉讼程序可以阻止发布禁止仲裁令。GoldenOcean Group Ltd v Humpuss Intermoda Transportasi Tbk Ltd (TheBarito)案中,Popplewell法官总结了被告就争议事项对原告主张仲裁,但原告就争议事项对被告提起诉讼的情形下的七项指导规则。

(1)法院依据《1996年英国仲裁法》第9条获得管辖权或依据其固有管辖权(inherentjurisdiction)以中止诉讼。

(2)第9条第1款只有在被告是书面仲裁协议的一方,且该协议规定提交仲裁的事项被原告提起诉讼时,才可以根据该款中止诉讼。第9条第1款涉及是否达成仲裁协议和仲裁协议的范围是否涵盖当事人之间实体争议事项。为适用第9条,被告必须证明已缔结仲裁协议,仲裁条款适用于基础争议。涉及第9条第1款的例子是,原告声称书面记录不能证明要约已被接受,或协议不是书面的,或协议是伪造的或由没有权力的人作出的,或者协议不包括基础争议事项。

(3)如果满足第9条第1款要求,则第9条第4款规定法院应同意中止诉讼,除非法院确信该仲裁协议无效、不能实行或不能生效。涉及第9条第4款的例子是,原告声称仲裁协议因欺诈或虚假陈述而无效,或该协议因违法、错误或胁迫而无效。

(4)涉及第9条第1款或第9条第4款的争议,必须联系独立的仲裁协议。如果已就仲裁条款达成一致,则应推定当事各方有意通过仲裁来决定是否存在已缔结的基础合同这一问题。

(5)被告必须在法院给予中止诉讼救济前向法院证明其主张满足第9条第1款要求。除非法院确信诉讼请求属于第9条第1款范围,否则无权中止诉讼。如果在听证会上听取书面证据不能判断该问题,则必须在依据第9条中止诉讼之前对该问题进行审理。但是,法院也可能拒绝对该问题进行审理,并依据其固有管辖权在不解决该问题的情况下中止诉讼。

(6)如果被告的主张属于第9条第1款范围之内,原告应向法院证明,该仲裁协议依据第9条第4款是无效、失效或不可实行的。如果法院根据证据无法判断该协议是否为无效、失效或不可实行的,则法院可以命令对该问题进行审理,但不是必须这样做。如果法院拒绝这样做,被告就足以证明该仲裁协议是有效的,因为在这种情况下原告将无法履行第9条第4款规定的义务,即让法院确信仲裁协议是无效、失效或不可实行的。

(7)法院在决定是否根据第9条第1款或第9条第4款对是否具备仲裁条件的问题进行审理,或者是否依据固有管辖权中止诉讼,让仲裁庭解决是否具备仲裁条件的问题,法院将考虑案件的具体情况。可能具有重要意义的考虑因素包括:

(a)在任何情况下是否具备仲裁条件的问题都将由法院解决。例如,在执行裁决的情况下,有利于法院裁定该问题,而不是首先将其交由仲裁庭。

(b)解决是否具备仲裁条件的问题涉及事实或法律的查明,这些事实或法律的查明是否涉及当事人在基础争议上的实体性权利和义务。如果事实或法律的查明不涉及基础争议的实体性权利和义务,法院可以进行查明,而不会影响被告选择的仲裁庭决定实体争议的权利,因为如果法院查明该问题可以仲裁,则无需法院进一步考虑影响基本实体争议的问题,就可以中止诉讼以支持仲裁庭解决实体争议。另一方面,在确定是否存在有效的仲裁协议这一问题与引起实体争议的问题紧密联系的情况下,对各方可能造成的损害都应考虑在内。如果仲裁庭支持被告,认定可以仲裁,则让仲裁庭解决是否具备仲裁条件的问题,可能会更有效率和更加公正。被告可以一并获得仲裁庭就案件实体争议问题作出的裁决。在此基础上,应权衡原告可能遭受的风险,因为原告可能受到其不同意交由的仲裁庭的仲裁程序和仲裁裁决的影响。

(c)对是否具备仲裁条件的问题进行调查的时间和成本以及解决该问题的速度。如果需要长时间的调查以解决问题,法院将不愿先于仲裁对该问题进行审理。特别是当对是否具备仲裁条件的问题的审理可能广泛地涉及当事人之间有争议的实体事项时,命令对是否具备仲裁条件的问题进行审理通常是不适当的,因为审理难以局限于调查范围内。

(d)已经或将要进行有关相同当事人或其他当事人之间是否具备仲裁条件的问题争议的相关程序。如果在其他程序中已经解决了或将要解决是否具备仲裁条件的问题,法院将竭尽所能,最大限度地减少判决不一致的风险并提供有序的案件管理。

(e)具备仲裁条件的问题争议与英国之间的联系。在此情况下,适用于是否具备仲裁条件问题的法律可能具有重要意义。如果仲裁协议的存在、效力或范围问题适用的法律是英国法律,这将是有利于该问题由英国法院而不是外国仲裁庭解决的一个因素,除非清楚地表现出在法律规则方面没有真正的冲突,或者外国仲裁庭与英国法院一样适用这些法律规则。在此情况下的其他相关因素将包括对当事人向英国法院和向仲裁庭对是否具备仲裁条件问题提出异议的便利性进行比较。考虑因素包括证人、文书的位置和语言等因素以及通常考虑的其他因素。仲裁协议不存在或无效或不适用的情况下,英国法院的管辖条款的适用性也是相关的。

(f)对是否具备仲裁条件的问题的主张的证明力度。如果法院能在阅读相关材料后确定一方当事人在是否具备仲裁条件的问题上有非常有力的理由,法院将考虑该主张。

(g)仲裁庭和仲裁程序质量的优劣,包括仲裁地法院的监督管辖权(supervisoryjurisdiction)。如果英国法院拒绝解决是否具备仲裁条件问题,并将其交给仲裁庭审理,原告可以信任仲裁庭,如果他认为没有有效的仲裁协议,他将有机会向仲裁庭证明该观点,仲裁庭随后将拒绝管辖权。对仲裁庭的信任取决于仲裁庭和仲裁程序质量的优劣,由对仲裁程序具有监督管辖权的仲裁地法院对原告给与支持。将是否具备仲裁条件的问题交由原告未同意的仲裁庭处理,对原告的损害程度取决于该仲裁庭能够在多大程度上作出正确裁判。

相反,在瑞士法院审理的ShellPetroleum Development Company of Nigeria Limited v. Crestar Integrated NaturalResources Limited案中,当事人请求法院中止伦敦仲裁,联邦高等法院驳回了申请。但经过上诉,上诉法院最终同意签发禁止仲裁令。向相应法院上诉措施的优点是,在同一司法体系下解决禁止仲裁令问题,提供决策法律问题的统一平台。缺点是可能牵涉应诉管辖问题,降低仲裁的可能性。

第二,向法院或仲裁庭申请禁令,对抗禁止仲裁令的效力。禁令对抗具体措施有三个。其一,通过止诉禁令直接禁止当事人进行诉讼。例如,在TelenorMobile Communications AS v. Storm LLC案中,双方签订了在纽约进行仲裁的仲裁协议。一方当事人从乌克兰法院获得了宣布仲裁协议无效的命令。由于美国法院拒绝禁止纽约仲裁程序,乌克兰法院发布了禁止仲裁令。经当事人申请,联邦地区法院签发了止诉禁令,阻止乌克兰诉讼继续进行。其二,禁止获得禁止仲裁令的当事人执行禁止仲裁令,此类禁止待生效或已生效禁令签发的禁令执行的禁令称为反禁令(counter-injunction)。其三,申请禁止当事人申请禁止仲裁令的预防性禁令。此类禁止受原法院或仲裁庭管辖的当事人在外国法院寻求限制在原法院或仲裁庭继续进行诉讼或仲裁的禁令称为反禁诉令(anti-anti-suitinjunction)。笔者认为禁令对抗是一种会产生激烈禁令冲突的激进措施,其手段强硬,不利于国际争议的解决,其结果往往是两败俱伤,不应作为首选救济措施,但可以作为最后救济手段。

第三,与对方当事人和解。WAPDA案和COPEL案当事人最后都选择以和解方式解决纠纷。相比于上诉和禁令对抗,和解方式更加温和,有利于双方当事人直接进行磋商。其优点在于,与其在部分诉讼程序烦琐的国家进行诉讼,和解方式能够快速解决争议。其缺点在于,缺少对仲裁协议和仲裁程序的审查,可能损害当事人意思自治和合理利益。

四、结语

一百多年间禁止仲裁令制度不断地发展,其影响范围也呈扩大化趋势,尤其近十年。尽管不同国家和地区法院对是否有权签发禁止仲裁令态度不一,但越来越多的国家法院认为其有权签发,背后体现了不同国家地区法院对仲裁庭自裁管辖理论消极效力与司法审查之间博弈的阶段性支持意向。

禁止仲裁令的签发涉及主体资格、签发场合、签发条件和签发对象四个方面,总体上来看法院谨慎签发禁止仲裁令。主体资格既有限制条件也有扩展条件。限制条件要求须有当事人提出签发禁止仲裁令的申请或对执行仲裁协议的抗辩,法官不能主动发布。扩展条件允许仲裁协议第三人在一定条件下作为申请签发禁止仲裁令的主体,因禁止仲裁令对外国法院的管辖权干涉程度很低,较为符合礼让原则,允许签发法院不为自然法院。签发场合和签发对象方面都表现出适用范围广泛的特点,签发场合包括对抗程序、重复程序、关联程序、依据既判力、承认与执行外国法院判决和仲裁裁决五类。签发对象包括当事人、仲裁员、仲裁庭三类。签发条件包括实体性条件和程序性条件。实体条件要求仲裁程序公正,具体而言包括仲裁具有压迫性、无理取闹性、不合情理或滥用程序、仲裁程序的公正性受到实质和合理怀疑、当事人之间没有签订仲裁协议、仲裁协议的有效性存疑、仲裁事项不属于仲裁协议的范围、争议事项的可仲裁性存疑、当事人放弃了仲裁的权利、当事人之间存在事前签订了排他性管辖条款。程序性条件要求不得延迟申请禁止仲裁令,防止当事人或其律师将申请禁止仲裁令作为拖延仲裁的策略。

当事人、仲裁员和仲裁庭面对仲裁地法院签发的禁止仲裁令时,一般会自动执行。但如果仲裁庭认为法院签发该禁令的行为违反国际法,则会拒绝执行,尤其是国际上著名的仲裁机构的仲裁庭,采取择地仲裁的应对方式。当事人和仲裁员面对非仲裁地法院签发的禁止仲裁令时,能否强制执行取决于配套强制措施与当事人和仲裁员之间的连接因素的紧密联系。例如,发布法院国是仲裁裁决唯一执行地,当事人或仲裁员国籍为发布法院国,被签发对象在发布法院国存在巨额财产,相关主体可能被处以徒刑处罚。笔者建议依次采取以下三步应对:一是向相应法院上诉,通过申请中止诉讼程序阻止禁止仲裁令。二是与对方私下协商,达成和解。三是向其他国家法院申请禁令,对抗禁止仲裁令。


黄旭,武汉大学国际法研究所研究生。


编者注:

● 为方便阅读,脚注、英文摘要及关键词从略。

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