年度观察专题丨中国商事调解年度观察(2020)

发布时间: Thu Nov 19 21:01:38 CST 2020   供稿人:朱华芳等

本文原载于由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心编著、中国法制出版社出版《中国商事争议解决年度观察(2020)》,作者:天同律师事务所朱华芳高级合伙人,顾嘉合伙人,郭佑宁律师。

一、概述

近年来,伴随中国经济转型迈入高质量发展和对外开放不断扩大,中国商事争议进入高发时期。面对日趋复杂化的利益格局和日益多元化的利益诉求,诉讼、仲裁等传统争议解决手段已不能完全满足当事人需求。在此背景下,立足传统“东方经验”、融合西方实践特色的调解制度,凭借其独特优势和价值,日益受到重视,成为商事争议解决的新潮流。同时,在国家全面深化改革、全面依法治国的战略布局中,建立健全中国特色调解制度被纳入顶层设计,成为推进国家治理体系和治理能力现代化、坚持和完善共建共治共享的社会治理制度的重要组成部分,中国调解制度和实践迎来快速发展的历史机遇。

2019年,着眼于完善社会治理、深化司法体制改革、优化营商环境、扩大对外开放等目标,中央和地方有关部门和机构锐意进取、开拓创新,立足本土实际,对接国际规则,采取有力举措推动中国调解制度不断发展完善,中国商事调解进入发展窗口期。

在中国,调解主要有人民调解、行政调解和商事调解三大类,商事调解是解决商事纠纷的调解,与人民调解和行政调解相比,发展相对滞后。实践中,我国商事调解以是否属于独立程序为标准,可分为独立商事调解和非独立商事调解。独立商事调解是指独立于诉讼、仲裁程序进行的商事调解,其达成的调解协议本身不具有强制执行力,这类调解主要包括商事调解组织、行业调解组织、律师调解工作室或律师调解中心等调解组织独立主持的商事调解。值得注意的是,目前这些调解组织的案源有相当一部分来源于诉调对接机制下法院诉讼案件的分流,调解达成的调解协议,也可能基于诉调对接或仲调对接机制,进一步转化成法院的调解书、仲裁调解书或者裁决书。非独立商事调解包括诉讼调解和仲裁调解,分别指在诉讼程序中法官、法院委托的调解组织或调解员主持的调解,以及在仲裁程序中仲裁员、仲裁机构委托或者当事人选定调解组织或调解员主持的调解;当事人达成调解协议后,可以请求法院或仲裁庭制作调解书(国际商事法庭还可制作判决书,仲裁庭还可制作裁决书),当事人可持调解书或法院判决、仲裁裁决申请执行。本报告将主要围绕商事调解组织调解、行业调解、诉讼调解和仲裁调解在2019年的相关立法和实践情况,对我国商事调解2019年的发展进行总结和评述。

(一)在国家大力倡导多元争议解决机制,完善共建共治共享的社会治理制度的背景下,商事调解总体得到快速发展,在争议解决中发挥越来越重要的作用

调解作为一种传统工作方法,一直在我国民商事诉讼和仲裁程序中得到广泛应用,近年来独立的商事调解组织调解、行业调解等也逐步发展,在商事争议解决中发挥了积极作用。

诉讼调解、仲裁调解继续快速发展。诉讼调解方面,以部分地方法院为例,安徽全省法院2019年诉前调解纠纷170,056件,同比增长42%,占一审民商事案件28.6%;吉林全省法院2019年诉前调解纠纷共131,628件,调解成功率为59.4%,占一审诉讼案件总量的35.9%;重庆全市法院2019年引导群众通过调解组织、驻院调解室诉前调解纠纷7.3万件,同比增长84.1%。截至2019年底,全国共有2.5万家调解组织、9.6万名调解员入驻人民法院调解平台;每日有750家、1,341名调解员在平台上开展调解,日均调解量超过5,000件,调解成功率达60.47%。其中,北京全市法院特邀人民调解员已达1,294名,其中494名常驻法院,北京全市法院与110家行业性专业性调解组织建立诉调对接关系,吸纳2,090名行业性专业性特邀调解员,覆盖了房地产、金融、医疗等二十余个专业领域,调解阶段也拓展到诉前、诉中及执行全流程。仲裁调解方面,以北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心(BAC/BIAC,以下简称北仲)为例,北仲2019年共审结仲裁案件5,868件,以调解形式结案1,072件,占总结案数的18.27%,比上一年度同期增加441件,同比增长69.89%。在商事诉讼和仲裁中,调解的地位与作用不断凸显,诉调对接和仲调对接机制日益完善,衔接日益紧密。

独立商事调解逐步得到发展。近年来,全国商事调解组织逐步发展壮大,其中大部分商事调解组织为商会所设立。截至2019年,工商联系统共有3,400多家工商联组织,工商联所属商会共有4.9万个,截至2018年全国商会调解组织数量达1,520家,其中中国国际经济贸易促进委员会/中国国际商会于1987年便成立了调解中心(以下称中国贸促会调解中心),截至2019年12月已设立52家分会调解中心,这些商事调解组织在高效快捷低成本化解商事争议、促进商贸合作方面发挥了独特优势。除了商会设立的商事调解组织,国内各主要仲裁机构也都设立了调解中心。以北京仲裁委员会调解中心为例,2019年共受理27件商事调解案件,争议金额共计4,078万元,其中涉外案件2件;共计结案26件,其中调解成功15件,成功率为55.56%。行业调解方面,我国证券、期货、保险、银行等金融领域纠纷的行业调解机制相对成熟,调解已成为化解金融纠纷、保护中小投资者和金融消费者的重要方式。例如,截至2018年7月,中证中小投资者服务中心共登记纠纷案件6,480件,正式受理4,121件,调解成功3,044件,投资者和解获赔金额达6.68亿元,逐渐成为资本市场纠纷化解的主渠道。调解在解决其他行业纠纷方面的作用也不断扩大。例如,中国房地产业协会调解中心自2015年成立以来,从每年调解案件不足10件,已快速发展至2019年承接案件364件,其中进入调解程序75件,调解成功46件。

(二)推进调解体制规则建设,深化司法体制综合配套改革,引领商事调解长效发展

大调解工作格局开始建立。2019年7月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进公共法律服务体系建设的意见》,提出积极打造新时代人民调解工作升级版,完善律师调解和商事调解制度。2019年5月9日,司法部召开了首次全国调解工作会议,明确提出到2022年,基本形成以人民调解为基础,人民调解、行政调解、行业性专业性调解、司法调解优势互补、有机衔接、协调联动的大调解工作格局。值得注意的是,2018年国家机构改革后,除司法调解外,人民调解、行政调解、行业性专业性调解均由司法行政机关负责指导管理,因此,与以往“全国人民调解工作会议”不同,这次会议名称为“全国调解工作会议”,对调解工作进行了相对全面的回顾和部署,调解在社会治理中的重要性将进一步显现。

商事调解配套制度改革优化。2019年12月28日,全国人大常委会决定授权最高人民法院(以下简称最高院)在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作;根据授权,最高院对优化调解协议司法确认程序等事项作出改革试点规定。

多元化纠纷解决机制加快建立。2019年1月14日,最高院、全国工商联印发《关于发挥商会调解优势推进民营经济领域纠纷多元化解机制建设的意见》(法〔2019〕11号),提出发挥商会调解优势,加强诉调对接工作,推进民营经济领域纠纷多元化解机制建设。2019年7月31日,最高院印发《关于建设一站式多元解纷机制一站式诉讼服务中心的意见》(法发〔2019〕19号),促进建立调解前置机制,完善诉调一体对接机制。2019年11月19日,最高院、中国人民银行(以下简称人民银行)、中国银行保险监督管理委员会(以下简称银保监会)联合印发《关于全面推进金融纠纷多元化解机制建设的意见》,就加强金融纠纷调解组织建设、规范工作流程等作出部署。2019年11月,全国首家基金行业人民调解委员会北京基金小镇基金行业纠纷人民调解委员会揭牌成立。2019年12月,中国证券投资基金业协会分别与北仲、杭州仲裁委员会签署合作协议,合作开展建设证券投资基金纠纷仲调对接机制。

(三)围绕国家发展战略加强国际商事调解机制建设,助力优化营商环境、扩大对外开放

1. 贯彻落实粤港澳大湾区规划,加快推进粤港澳大湾区商事调解机制建设

2019年2月,中共中央、国务院印发《粤港澳大湾区发展规划纲要》,提出加强粤港澳司法交流与协作,推动建立共商、共建、共享的多元化纠纷解决机制,完善国际商事纠纷解决机制,支持粤港澳仲裁及调解机构交流合作,为粤港澳经济贸易提供仲裁及调解服务。2019年7月,中共广东省委、广东省人民政府印发《关于贯彻落实〈粤港澳大湾区发展规划纲要〉的实施意见》,提出要加强深港司法合作交流,完善港籍调解员制度,建设集国际商事调解、域外法律查明于一体的国际商事调解中心,联动香港打造国际法律服务中心和国际商事争议解决中心。

2019年5月16日,内地、港、澳相关机构签署两项合作备忘录,提出加强三地调解机构交流合作,对接三地调解模式,将联合调解机构打造成为粤港澳大湾区综合性国际商事调解平台。2019年7月25日,《粤澳地区金融纠纷调解合作框架协议》在珠海签署,粤澳将建立多项调解联络合作机制。2019年10月28日,深圳市蓝海法律查明和商事调解中心揭牌运行,致力于成为集国际商事调解和域外法律查明于一体的国际商事调解中心。2019年11月13日,粤港澳大湾区知识产权调解中心在广州成立,该调解中心将整合粤港澳三地调解资源力量,推动三地知识产权调解规则、调解结果互认。

2. 服务“一带一路”和自贸区建设,完善国际商事纠纷调解机制和平台

2018年11月,最高院将中国贸促会调解中心和上海经贸商事调解中心作为首批纳入“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的调解机构,对诉至国际商事法庭的国际商事纠纷案件,当事人可以协议选择纳入机制的调解机构调解,达成调解协议的,国际商事法庭可以依照法律规定制发调解书,当事人要求发给判决书的,可以依协议的内容制作判决书送达当事人。在此基础上,2019年12月9日,最高院印发《关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》(法发〔2019〕29号),提出大力支持国家调解发展,拓展国际商事法庭“一站式”纠纷解决平台的国际商事调解机构名单和适当引入域外国际商事调解机构,在国际商事案件中贯彻调解优先原则。

2019年,全国多地自贸区商事调解工作取得重要进展。(1)上海:2019年12月13日,最高院印发《关于人民法院为中国(上海)自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》(法发〔2019〕31号),推动完善上海自贸区临港新片区调解机制。2019年,上海多个部门先后出台多项文件,对上海调解机制和平台建设发展作出全面规范和部署。(2)海南:2019年9月26日,海南第一、第二涉外民商事法庭挂牌成立,这是全国首次设立的省级跨区域集中管辖涉外民商事案件的专门法庭,将加强与国际商事仲裁、调解机构的衔接,建设国际商事争端解决中心。2019年12月6日,海南上线全国首个涉外民商事纠纷在线调解平台,海南涉外民商事法庭依托该平台已成功在线调解多起涉外案件。(3)重庆:2019年7月,重庆自贸区建立诉讼、仲裁与调解一站式纠纷解决机制。(4)江苏:2019年9月24日,江苏自贸区建立江苏自贸区(南京片区)国际商事调解中心。 

(四)签署《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(以下简称《新加坡公约》),推动国际商事调解法治规则建设

2019年8月7日,我国签署了《新加坡公约》。《新加坡公约》旨在解决国际商事调解达成的和解协议的跨境执行问题,将补充现行国际调解法律框架,有助于发展和谐的国际经济关系。中国全面参与公约起草并作为首批签约方签署《新加坡公约》,充分体现了中国捍卫多边主义体制,维护国际法治规则的坚定决心和建设性作用。

总体而言,2019年,在构建大调解格局的背景下,我国商事调解进入加速发展阶段。中央和地方各有关部门、机构从健全商事调解规范,完善诉讼、仲裁与调解对接机制,优化调解协议司法确认程序,推进商事调解组织建设等方面采取新举措,实现新突破。我国积极参与国际调解规则建设,抓住“一带一路”建设、自贸区建设等战略机遇,扩大商事调解国际交流合作,深化港澳台商事调解务实合作。在取得一定成绩的同时,更应看到,在我国司法部牵头推进建设的大调解工作格局中,人民调解和行政调解仍是基础和重点,商事调解的重要性有待进一步提升;商事调解作为一种独立于诉讼和仲裁的争议解决方式,在通过发挥其自身优势吸引案源并为当事人所信赖方面,还有较长的路要走。此外,我国商事调解还面临规则零散、相关规范效力层级不高,调解协议执行渠道不够畅通,调解组织和调解员队伍建设亟需加强,商事调解的专业化优势尚未得到充分发挥等问题,全面推进商事调解建设仍然任重道远。

二、新出台的法律法规或其他规范性文件

(一)《新加坡公约》

商事调解具有灵活、包容、高效等优势,但长期以来,缺乏便捷有力的执行机制始终是制约商事调解发展的机制性障碍。在《新加坡公约》通过前,由于缺乏高效、统一的跨境执行制度安排,当事人在考虑选择调解作为国际商事争议解决方式时往往顾虑重重。顺应现实需求,回应实践痛点,《新加坡公约》应运而生。《新加坡公约》旨在便利国际贸易,促进调解成为一种解决贸易争端的有效替代方法,并确保当事人达成的和解协议根据简化和精简的程序具有约束力并且可执行。2019年8月7日,《新加坡公约》开放签署,我国作为首批缔约国签署公约。截至2020年3月12日,包括中国、美国、印度、韩国等在内的52个国家已签署公约,其中,新加坡、斐济及卡塔尔已相继批准《新加坡公约》,根据《新加坡公约》规定,其将于第三个国家批准后的6个月,即2020年9月12日正式生效。《新加坡公约》将为国际商事调解发展奠定坚实的制度基础,有助于发展成熟和基于规则的全球商业体系。对于我国而言,签署《新加坡公约》有望促进我国商事调解与国际接轨,助力打造市场化、国际化、法治化的营商环境,进一步推动“一带一路”建设和提升对外开放水平。

《新加坡公约》系统地规定了缔约方在执行《新加坡公约》涵盖的和解协议方面的义务以及商事争议当事人援用和解协议的权利,《新加坡公约》由序言和正文组成,正文共16条,主要内容如下:

1、适用范围

根据《新加坡公约》第1条规定,《新加坡公约》适用于调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的国际性和解协议,不适用于在消费者保护、家庭、继承、就业等领域达成的和解协议,也不适用于在司法程序中产生且在执行国可作为判决执行的协议,以及可作为仲裁裁决执行的协议。和解协议具有“国际性”,是指和解协议当事人营业地设在不同国家,或者和解协议的主要义务履行地与和解协议当事人营业地属不同国家。《新加坡公约》的适用只着眼于和解协议本身的国际性,而不要求当事人必须是缔约国国民,也不要求和解协议缔结地属于缔约国。根据《新加坡公约》第2条规定,“调解”指由一名或者几名第三人(调解员)协助,在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下,当事人设法友好解决其争议的过程,而不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据;和解协议的内容以任何形式记录下来即为“书面形式”,电子通信所含信息可调取以备日后查用的,该电子通信即满足了和解协议的书面形式要求。

对应到中国现行法律制度和实践,《新加坡公约》中的“和解协议”是指由调解员等第三人主持形成的、本身不具有强制执行力的国际商事调解协议,范围上涵盖经人民调解委员会、商事调解组织、行业调解组织、律师调解中心/工作室等调解组织的调解员主持而达成的国际商事调解协议,也涵盖商事诉讼、仲裁程序中在法官、仲裁员或调解员主持或协助下达成但未进一步形成调解书或法院判决、仲裁裁决等具有强制执行力的文书的国际调解协议,但不包括当事人未经调解员主持自行达成的和解协议,也不包括诉讼、仲裁程序中最终进一步形成调解书或法院判决、仲裁裁决等具有强制执行力法律文书的调解协议。

此外,根据《新加坡公约》第3条的规定,《新加坡公约》赋予当事人两种救济方式,一是申请执行和解协议,二是援用和解协议证明相关争议已得到解决,故《新加坡公约》不仅适用于和解协议的执行程序,也适用于非执行程序。

2. 和解协议执行的一般原则

《新加坡公约》第3条第1款规定,缔约国应按照本国程序规则并根据《新加坡公约》规定的条件执行和解协议。这表明,《新加坡公约》采取直接执行机制而非审查机制,即和解协议当事人可以直接在执行地请求执行,而无需先行由和解协议来源国进行审查。这一制度设计参照了《纽约公约》的做法,提高了和解协议得到执行的效率。同时,为保证被执行的和解协议具备基本的正当性,《新加坡公约》第4条、第5条等条文赋予执行国主管机关按照其国内程序和《新加坡公约》规定条件对和解协议进行有限审查的权力。同《新加坡公约》相比,在我国现行法律制度下,除非在诉讼、仲裁程序中转化为调解书或法院判决、仲裁裁决,当事人经调解达成的和解协议本身不具有强制执行力。

3. 依赖和解协议寻求救济的要求

根据《新加坡公约》第4条规定,当事人依据《新加坡公约》寻求救济,应当提供当事人签署的和解协议,以及和解协议产生于调解的证据。《新加坡公约》允许当事人提交调解员在和解协议上签名、调解员签署表明进行了调解的文件、调解过程管理机构的证明或可为主管机关接受的其他证据证明调解员参与调解过程。《新加坡公约》明确,当事人或调解员可以使用电子签名及其他通信手段签署和解协议或文件。

4. 拒绝准予救济事由

《新加坡公约》第5条规定了两大类主管机关可据以拒绝准予救济的事由。第一类须由抗辩一方当事人提出并进行证明,主要包括当事人无行为能力,和解协议无效、失效或无法履行,和解协议不具有约束力、非终局、被修改,和解协议义务已履行或不清楚、无法理解,准予救济有悖和解协议条款,以及调解员严重违反准则或未履行披露义务等。第二类则可由主管机关依职权主动适用,包括违反公共政策,以及争议事项具有不可调解性。 

5. 保留条款

《新加坡公约》明确,除其规定的两项缔约国可声明保留事项外,不允许缔约国作出其他保留。第一项是商事保留,即缔约国可声明,对于其为一方当事人,或任何政府机构或其代表为一方当事人的和解协议,不适用《新加坡公约》。该等保留条款给予了缔约国灵活处理涉及政府主体所签和解协议执行问题的选择权,有利于吸引更多国家加入《新加坡公约》。第二项是选择适用保留,即缔约国可声明,只有在当事人明示同意适用《新加坡公约》的情况下才能适用《新加坡公约》。该等保留条款变更了《新加坡公约》的默认适用地位,在尊重当事人意思的同时亦在一定程度上限制了《新加坡公约》的适用范围。

(二)民事诉讼繁简分流改革试点方案涉及调解的内容

2019年12月28日,全国人大常委会作出《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》(人大常委会字〔2019〕42号),授权最高院在北京、上海等地中级人民法院、基层人民法院就优化司法确认程序等事项进行改革试点。根据授权,最高院于2020年1月15日印发《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》(法〔2020〕10号)、《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》(法〔2020〕11号),对优化调解协议等事项作出具体规定和部署。

针对当前司法实践中诉调衔接不通畅、司法确认程序适用范围过窄、管辖规定不尽合理等突出问题,试点方案提出了若干优化举措:一是健全特邀调解制度,加强特邀调解名册管理,完善诉前委派调解与司法确认程序的衔接机制。二是合理拓宽司法确认程序适用范围,规定经律师调解工作室(中心)等特邀调解组织、特邀调解员调解达成的调解协议,当事人可以申请司法确认。三是完善司法确认案件管辖规则,暂时调整适用《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第194条的规定,明确司法确认案件按照以下规定依次确定管辖:(1)委派调解的,由作出委派的人民法院管辖。(2)当事人选择由人民调解委员会或者特邀调解组织调解的,由调解组织所在地基层人民法院管辖;当事人选择由特邀调解员调解的,由调解协议签订地基层人民法院管辖。案件符合级别管辖或者专门管辖标准的,由对应的中级人民法院或者专门人民法院管辖。

(三)上海创新商事调解机制建设的系列新规范

上海作为我国改革开放的排头兵、先行区,长期在制度创新上走在全国前列。2019年,在中央支持下,上海着力在商事调解体制机制创新上实现新突破,取得重要进展。

1. 坚持调解先行,完善诉调对接机制

2019年10月31日,上海市高级人民法院(以下简称上海高院)、上海市司法局印发《关于进一步加强诉调对接工作的若干意见》(沪司规〔2019〕3号),细化诉调对接工作机制与流程,主要亮点包括:(1)明确法院委派调解、委托调解案件范围;(2)确定上海市各区非诉讼争议解决中心(人民调解中心)是枢纽性工作平台,当事人起诉后,法院可以通过非诉讼争议解决中心在线委派或委托调解组织进行调解;(3)调解员在征得各方当事人同意后,可以书面记录案件争议焦点及各方无争议的事实,并由当事人签字确认,在诉讼程序中,除涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益之外,当事人无需对调解过程中已确认的无争议事实举证;(4)经各方当事人同意,法院可以在先行调解阶段开展委托审计、评估、鉴定工作;(5)经各方当事人同意,调解员可以通知与调解案件有利害关系的第三人参加调解;(6)建立诉讼费激励机制,当事人接受委托调解的可以适当减免诉讼费用,如果委托调解成功并撤诉,免收案件受理费。

2. 加快建立涉外商事纠纷诉讼、调解、仲裁多元化解决一站式工作机制

最高院《关于人民法院为中国(上海)自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》(法发〔2019〕31号)提出,坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面,着力推动新片区调解制度创新,形成调解、仲裁与诉讼相互衔接的多元化纠纷解决机制。《上海法院服务保障中国(上海)自由贸易试验区临港新片区建设的实施意见》提出,组建上海国际商事专家委员会,专家委员会成员可接受法院委托对国际商事、金融案件主持调解。2019年12月30日,上海高院印发《上海法院涉外商事纠纷诉讼、调解、仲裁多元化解决一站式工作机制的指引(试行)》,涉及商事调解的主要内容包括:(1)当事人申请立案后,法院对于双方有调解意向的纠纷、事实较简单双方争议不大的纠纷以及其他适宜调解的纠纷,引导当事人选择调解;(2)法院在法律适用等方面为调解组织和仲裁机构提供裁判指引,促进诉讼、调解、仲裁之间的法律适用统一;(3)法院支持仲裁机构和调解组织引入外籍调解员、仲裁员,建立外籍调解员、仲裁员名册。

3. 改革创新调解组织和调解员队伍建设

2019年,上海出台一系列政策文件,大力改革创新和推动调解组织和调解员队伍建设,主要制度创新包括:(1)明确调解组织可以设立为民办非企业单位(社会服务机构)、公司等组织形式,鼓励探索设立个人独资企业、合伙企业等新型调解组织,探索设立营利性调解组织登记制度;(2)成立全市性调解行业组织,对调解组织实行行业自律;(3)调解组织对于商事纠纷和部分民事纠纷案件,可进行有偿的法律咨询和调解,调解组织可以选择根据争议标的金额或者调解时间收取咨询费和调解费;(4)推动各类社会调解组织建立办案补贴标准,推动政府向调解组织购买服务,支持符合条件的调解组织探索市场化运作;(5)大力完善在线调解功能,推进调解组织普及应用“智慧调解”系统;(6)制定调解员队伍发展规划,推进上海市级调解智库建设,加强对调解实践的指导;(7)制定调解员职业道德准则、等级评定办法,明确评定条件、评定程序、报酬补贴、考核奖励等,建立完善调解员分类、分级管理制度。

(四)《关于全面推进金融纠纷多元化解机制建设的意见》

推进金融纠纷多元化解机制建设,是畅通金融消费者权利救济渠道、防范化解金融风险,推进国家金融治理体系和治理能力的重要举措。近年来,我国已陆续初步建立保险、证券、期货、银行等金融领域纠纷多元化解机制。2019年11月19日,最高院、人民银行、银保监会联合印发《关于全面推进金融纠纷多元化解机制建设的意见》,全面深化金融纠纷多元化解机制工作,其中有两项制度创新尤其值得关注。一是探索建立小额纠纷快速解决机制。对赔付金额在一定数额内的金融纠纷,调解员可以根据法律法规和行业惯例,依照公平公正的原则,提出纠纷解决意见。如果金融消费者接受该意见,则争议各方当事人均应当接受并承诺履行该调解意见。如果金融消费者不接受该意见的,则调解意见对各方当事人均无约束力,作为专家意见供当事人参考。二是建立中立评估机制。对于争议较大、具有典型性的金融纠纷,金融纠纷调解组织可聘请无利害关系的独立专家,基于对各方陈述及所提交证据材料的综合考量,作出建议性评估报告,供当事人参考。

三、典型案例

【案例1】中国国际贸易促进委员会深圳分会(以下简称深圳贸促会)调解中心成功调解一起涉外商事纠纷

【基本案情】

俄罗斯R公司向深圳S公司采购一批平衡车,双方签订了销售合同,R公司一次性将货款支付给S公司,但是S公司由于种种原因没有发货,导致合作失败。双方多次沟通无果后,S公司拒绝与R公司洽谈。R公司向深圳贸促会调解中心申请调解,要求S公司全额退款。

【调解过程】

深圳贸促会调解中心专职调解员接到R公司调解申请后,积极与S公司沟通,表明中立身份,帮助双方重新建立对话平台。调解员与双方当事人多次沟通,了解到双方签订合同后R公司一次性支付了货款,S公司也按要求生产了平衡车,但由于S公司无法按照R公司的要求提供相关证明文件,货物一直搁置在仓库。R公司认为没有收到货物,故应全额退款。S公司则认为下单时已明确告知R公司无法提供该证明文件,但对方仍然坚持下单,且合同也没有关于证明文件的条款,生产与仓储货物均发生了成本,故S公司认为最多只能退回20%的货款。

调解员从合同签订前沟通的缺陷、合同签订时文本的疏漏、国际贸易惯例和法律法规等方面厘清双方的责任,经过两轮电话调解后,双方争议焦点逐渐缩小,但仍无法达成一致意见。调解中心随即启用专家调解员进一步提供调解服务,专家调解员组织双方当事人进行现场调解,了解到搁置的货物零配件仍具有市场需求,帮助S公司详细估算产品的损耗和产品剩余价值,缩小双方争议金额的差距。最终,双方达成和解,S公司返还七成货款解决纠纷。

【纠纷观察】

相较于诉讼和仲裁,调解的优势主要有:对抗性低,有利于维持合作;绝对的自主权和控制权,结果可控;程序灵活、简易、高效;费用相对低廉;保密性更高。若使用得当,是更为高效和便捷的争议解决方式,在跨境争议解决中尤其如此。本案由俄罗斯当事人主动向深圳贸促会调解中心申请调解,正是源于商事调解在解决跨境争议方面的优势,同时也说明我国商事调解组织的行业影响力在不断提高。

本案调解有以下几个亮点:一是调解员表明中立身份,积极重建双方当事人对话平台,通过分析矛盾焦点,告知诉讼与调解的利弊,引导双方务实解决纠纷;二是先运用电话调解方式进行初步调解,在取得初步进展后,再组织当面调解,节省了调解成本,提高了调解效率;三是采用递进式调解方法,先由专职调解员进行初步调解,再由精通外语和法律的专家调解员主持现场调解,实现调解资源的有效配置,为双方当事人提供了多层次、全方位的调解服务。

【案例2】中国贸促会调解中心与北仲“调仲对接”的首次尝试

【基本案情】

A建筑设计有限公司(以下简称A公司)与B装备有限公司(以下简称B公司)因科特迪瓦某建设工程设计费及居间服务费的支付产生争议,因双方未签署书面合同且一直保持较好的商业关系,双方决定先将争议提交至中国贸促会调解中心进行调解。

【调解过程】

双方在中国贸促会调解中心独任调解员张某某的组织下签署和解协议,中国贸促会调解中心据此作出调解协议。因和解协议约定的履行期限较长,为保障和解协议的执行力,双方希望能以仲裁调解书的形式对和解协议内容予以进一步确认。在了解到中国贸促会调解中心与北仲有关于“调仲对接”的安排后,A公司与B公司决定就上述争议重新达成仲裁协议,并提交北仲进行仲裁。双方在仲裁协议中约定共同选择张某某担任仲裁员。北仲受理上述案件后,确定由双方当事人共同选定的张某某担任仲裁案件的独任仲裁员。仲裁员张某某开庭审理了本案,帮助双方再次细化了和解协议的安排,保证和解协议内容的具体、明确、可执行,并根据当事人当庭修改后达成的和解协议作出仲裁调解书。

【纠纷观察】

该案系北仲与中国贸促会调解中心在2018年7月签署《战略合作协议》后关于“调仲对接”安排的首次尝试。“调仲对接”模式本身尚无统一定义,该案采取的模式是当事人将已经商事调解组织独立调解解决的案件提交至仲裁机构,由仲裁庭审查后按照当事人和解协议或调解协议的内容作出仲裁调解书或和解裁决,以保障和解协议或调解协议内容的强制执行力。能否顺利获得强制执行是当事人选择争议解决方式的重要考虑因素,目前我国《民事诉讼法》规定的调解协议司法确认制度不能解决当事人的疑虑,一方面,可申请司法确认的调解协议的范围以及流程和实践操作存在不确定性,另一方面,即使经法院司法确认,也无法满足涉外案件中当事人域外执行的需求。“调仲对接”模式的制度价值在于,仲裁调解书在国内具有与仲裁裁决书相同的法律效力,且仲裁庭还可基于当事人和解协议作出和解裁决,该等和解裁决可通过《承认及执行外国仲裁裁决的纽约公约》在域外得到承认与执行。该案的成功,为如何结合商事调解与商事仲裁两种争议解决方式更好地满足当事人的争议解决需求提供了新的思路。

该案的具体操作亦有值得后续实践借鉴参考之处。首先,合理利用意思自治原则,通过约定简化仲裁程序。该案中,双方详细约定了仲裁程序的组织和推进,最大限度简化仲裁程序,为高效审理奠定了坚实基础。例如,双方在仲裁协议中约定放弃根据《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁规则》所享有的所有期限性权利、无论争议金额大小案件由独任仲裁员审理、案件可以书面审理而不开庭,双方还共同选定更了解案件情况的前调解员继续担任本案的仲裁员。这些约定大大加速了案件的处理,该案从仲裁申请受理、仲裁庭组成、开庭到最后结案,仅用时19天。其次,虽然本案根据当事人的要求以仲裁调解书的方式结案,但该案因义务履行地位于科特迪瓦,具有涉外因素,如果当事人确有境外执行的需求,亦可申请由仲裁庭作出和解裁决,以保障双方和解协议内容的域外执行效力。

需要注意的是,“调仲对接”模式在未来大规模的适用可能会面临一些挑战,须在后续实践中不断摸索和完善。首先是费用机制的构建。一般情况下仲裁机构会将调仲对接案件仍作为独立的仲裁案件进行立案与受理,这意味着当事人需按照独立仲裁案件的标准再次支付仲裁费用,增加了当事人的争议解决成本,也会直接影响到“调仲对接”的选择和使用。对此,仲裁机构和调解机构可以通过协商费用机制安排,当事人也可以通过约定书面审理、仲裁员报酬按小时费率计算等方式降低费用。其次,即使调仲对接案件的争议在调解程序中已被妥善解决,但仲裁庭在审查和解协议的过程中需特别注意是否存在虚假仲裁、损害第三人利益等情形,避免当事人利用调仲对接机制谋求不法利益。最后,不少和解协议的内容,特别是关于履行条件的约定,往往不够明确、具体、可执行,如果直接按照和解协议的内容作出仲裁调解书或者和解裁决,可能出现执行受阻的情况,所以需要仲裁员在处理“调仲对接”案件中谨慎对待。

【案例3】法院委托行业调解组织在线异地调解超亿元金融借款合同纠纷案

【基本案情】

B银行向H公司贷款人民币约1.16亿元。因H公司未按时还款,B银行向上海金融法院起诉,请求H公司提前还清贷款本息人民币约1.19亿元。上海金融法院委托上海银行业纠纷调解中心(以下简称上海银调中心)对该案进行调解。

【调解过程】

上海银调中心接受委托后,发现该案调解存在两个难点:一是当事人和调解组织分处三地,B银行代理人位于北京、H公司位于黑龙江、上海银调中心则在上海,如采用传统现场调解方式,沟通协调困难;二是案件标的额较大,H公司虽有意还款,但短期内筹措资金较为困难。

针对第一个难点,上海银调中心组织各地当事人和调解员同时登录上海银调中心网络在线调解平台,通过远程视频会议,实现了网上“面对面”调解。上海银调中心的在线调解平台已顺利接入上海金融法院金融纠纷解决网上平台,法官也可以进入网络在线调解平台,见证当事人达成调解方案。针对第二个难点,调解员基于其银行从业背景和专业知识,努力寻求双方争议平衡点和案件突破口。一方面,考虑到涉案金额较大,H公司短期内筹措还款资金较为困难,调解员建议B银行在法规政策允许的范围内,对该笔争议贷款进行适当展期,在展期期间则根据行业惯例适当提高贷款利率。另一方面,调解员也向H公司分析其败诉风险,指出若被法院强制执行,对于企业的生产经营活动不利,建议H公司缩短展期时间。最终,当事人之间达成了调解协议,上海金融法院经审查出具民事调解书,矛盾由此化解。

【纠纷观察】

目前我国法院主要建立了委派调解和委托调解两种诉讼与调解对接的机制。委派调解是指对当事人起诉到法院的适宜调解的案件,登记立案前,法院委派特邀调解组织、特邀调解员进行调解;委派调解达成协议的,当事人可以依法申请司法确认。委托调解是指登记立案后或者在审理过程中,法院认为适宜调解的案件,经当事人同意,委托给特邀调解组织、特邀调解员或者由人民法院专职调解员进行调解;委托调解达成协议的,经法官审查后依法出具调解书。

该案为委托调解,是最高院、人民银行、银保监会联合召开的金融纠纷多元化解机制建设推进会公布的金融纠纷多元化解十大典型案例之一。银行金融借款纠纷往往法律关系并不复杂,但标的额大,地域跨度大,诉讼处理耗时耗力,企业也可能因为执行程序而陷入经营困难。针对这类案件的特点,一方面,本案通过网络在线调解方式,实现异地调解,大大降低调解成本。通过法院与调解组织的网络平台对接,在当事人同意的前提下,法官可以随时进入在线调解平台,见证当事人调解过程,大大提高法院对调解协议的审查效率。另一方面,本案借助行业调解专业力量,更加快速、妥当地化解纠纷。针对银行、证券、期货、保险等专业性较强的金融纠纷,充分发挥行业调解的优势,利用在线调解手段快速化解纠纷,已成为近年来中国商事调解发展的一个亮点。

【案例4】最高院知识产权法庭巡回调解案

【基本案情】

涉案专利为“自动甘蔗削皮机”,专利权人田某某发现郭某某长期销售、许诺销售被诉侵权产品,起诉请求郭某某赔偿包括合理费用在内的经济损失50万元。一审法院经审理认为,被诉侵权产品的技术特征经比对完全落入了涉案专利的保护范围,故判决郭某某停止侵权、赔偿经济损失8万元。郭某某向最高院知识产权法庭提起上诉,认为其销售的甘蔗削皮机与涉案专利的技术特征存在不同,未落入涉案专利的保护范围,而且其不知道销售的系侵权产品,不应当承担损害赔偿责任。二审中,最高院知识产权法庭合议庭发现涉案专利部分技术特征系功能性特征,原审法院未结合说明书及附图进行技术比对,当事人对此存在较大争议;而被诉侵权产品体积较大,不便运输,双方当事人均为个体经营者,到北京开庭经济负担较重。为方便进一步开展调查,减轻当事人诉讼负担,合议庭决定赴郑州进行现场勘验。

【调解过程】

勘验当天,合议庭先就当事人争议的技术事实进行了听证,固定了关于技术特征比对的争议焦点,然后结合涉案专利及相关说明书附图,对被诉侵权产品的技术特征进行了一一比对,特别是就其中争议较大的“抱紧装置”“牵引装置”的技术特征,让当事人充分陈述了各自的比对意见。经勘验,案件涉及的技术事实已经清楚明确,具有很好的调解基础,合议庭当即决定组织当事人现场调解。一方面,经合议庭的法律释明,权利人理解了侵权并非只是从被诉侵权产品具有相应的功能来判定,而是必须从手段、功能、效果等三个方面进行综合判断,并认识到自身在专利撰写方面存在的问题,更加明确认识到自身诉讼风险。另一方面,被控侵权者认识到其作为一名销售商,虽然主观上不知道销售的是侵权产品,但也存在经营不规范的问题,表示今后将注意规避法律风险。经过与双方当事人耐心细致沟通,本案最终成功调解结案。

【纠纷观察】

最高院知识产权法庭自2019年1月1日成立以来,多次开展巡回审判,并通过远程示证勘验、派遣技术调查官赴涉案纠纷当地勘验等便民司法举措,大大减轻了当事人的诉讼负担,妥善解决了多起复杂疑难案件。本案通过在案件审理中积极探索“现场勘验+调解”的非诉讼纠纷化解模式,通过法律释明,引导双方当事人认识到自身问题,力促矛盾纠纷就地化解,实现了法律效果与社会效果的统一。

调解不是简单地和稀泥,而是一项系统工程,需要通过妥善安排当事人各自利益关切达成协议。法官得当的调解技术和对当事人的专业影响力是本案调解成功的重要原因。法官具体地向当事人解释了案涉核心法律问题,客观分析了各自面对的法律风险,这与专职调解员在调解中使用的“评估式”(Evaluative)调解技能相似,都着眼于对客观事实、法律适用和法律风险的慎重分析和评估,以利于当事人对诉讼结果进行合理预测并作出理性选择。

【案例5】确认港籍调解员异地调解商事纠纷效力案

【基本案情】

Z公司与X公司均为在香港注册成立的公司,双方签订钢结构加工合同,约定由Z公司提供产品和加工服务,X公司支付加工合同价款,后双方进行结算并签署结算单。此后,双方因加工合同履行产生纠纷,Z公司向广东省深圳前海合作区人民法院(以下简称前海法院)起诉,要求X公司支付合同款项及利息。

【调解过程】

案件审理过程中,双方均表达了希望在香港进行调解的意愿。为此,前海法院通过前海“一带一路”国际商事诉调对接中心,委托前海律师调解组织和香港律师开展调解工作。调解员先后两次组织双方当事人和代理律师在香港律师事务所,适用香港法律进行调解,双方当事人最终达成调解协议。前海法院依法对调解协议的自愿性、合法性以及调解过程的合法性进行审查后,制作民事调解书进行确认。

【纠纷观察】

该案系广东省高级人民法院首次统一发布的粤港澳大湾区跨境纠纷典型案例之一。完善港籍调解员制度,推动建立共商共建共享的多元化纠纷解决机制,是粤港澳大湾区法治营商环境建设的重要内容之一。

本案中,前海法院充分尊重当事人意愿,运用委托调解的方式,通过内地和香港两地调解力量并适用香港法律,促成双方当事人达成调解协议。对于法院审理过程中委托调解达成的调解协议,前海法院依法审查并制作民事调解书,将双方调解协议转化为具有强制执行力的法律文书,实现了纠纷的妥善、有力解决。本案对探索建立粤港澳大湾区跨境诉调对接机制,完善港籍调解员制度,深化内地法院涉外涉港澳审判机制改革具有一定示范意义。

四、热点问题观察      

(一)我国适用《新加坡公约》的配套机制建设

我国尚未制定统一的调解法对各类调解组织和调解行为进行统一规范。关于调解的规定分散于《民事诉讼法》《中华人民共和国人民调解法》《中华人民共和国仲裁法》等法律和各级法院、政府部门制定的相关规范性文件中。从内容上看,现有规范主要是关于人民调解、行政调解、诉讼调解或者仲裁调解的规定,对于独立商事调解的规定很少,远未形成制度体系。我国签署《新加坡公约》后,配套机制建设应当成为下一阶段的工作重点。一方面,为扩大适用范围和适应不同法域的法律制度,《新加坡公约》许多条款采取了折中或较为模糊的表述,相关条款的具体内涵尚需国内立法予以明确;另一方面,如何衔接统一国际调解协议和国内调解协议的救济方式(特别是执行程序),亦需予以明确。我们认为,围绕《新加坡公约》在我国内地的批准生效与落地适用,应着重做好以下几个方面的工作:

第一,明确执行管辖法院。《新加坡公约》虽未明确和解协议得到执行之前应经过类似《纽约公约》规定的“承认”程序,但其关于拒绝执行和解协议事由的规定,事实上隐含了和解协议须经过类似“承认”的执行国审查环节的意思。《新加坡公约》与《纽约公约》的性质存在一定相似性,为便于《新加坡公约》的顺利适用,我国在规定国际和解协议执行管辖时,可以考虑参照外国仲裁裁决在我国的承认与执行管辖规定,由被执行人住所地或被执行的财产所在地中级人民法院管辖,先由涉外商事审判庭归口审查,裁定予以执行后交由执行部门执行。

第二,统一审查标准。《新加坡公约》对拒绝准予救济的理由作出规定,但部分事由的理解与适用尚需进一步明确。建议最高院制定相关司法解释,对《新加坡公约》的部分条文进行细化:一是进一步明确和解协议中的义务不清楚或者无法理解的标准,对此可考虑借鉴《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第3条对仲裁裁决、仲裁调解书的可执行性判断标准予以明确;二是进一步明确调解员的披露义务,细化严重不当行为的具体表现,为实践中判断调解过程的合法性提供指引;三是进一步明确公共政策的范围,避免不当以公共政策为由妨碍和解协议执行。此外,在《新加坡公约》适用初期,各级法院难免对《新加坡公约》适用的标准和条件有掌握不清之处,为统一裁判尺度,可以考虑参照仲裁司法审查报核程序建立和解协议执行报核程序,规定拟拒绝准予救济的案件应层报最高院批准。

第三,建立健全虚假调解惩治规则。《新加坡公约》出台后,不少观点对《新加坡公约》可能引发的虚假调解问题表示担忧,尤其是在国际和解协议的缔结地、调解机关分处不同法域,虚假调解的查明和惩治可能更加困难。为此,我国应结合国际调解的特点,探索建立案外人申请不予执行调解协议制度,从民事、刑事等多方面加强虚假调解惩治。根据《新加坡公约》第4条的规定,证明“和解协议产生于调解”主要依赖于调解员、调解过程管理机构,我国可考虑加强与外国主管机关的合作,逐步建立外国调解员、调解组织名录,这既有利于防止当事人通过不合法甚至完全虚假的调解组织、调解员进行虚假调解,也有利于提高个案审查效率。

第四,统一国内、国际调解协议的执行程序。《新加坡公约》对经调解产生的国际和解协议采取直接执行原则,而根据我国《民事诉讼法》的规定,国内调解协议需经司法确认程序才具有强制执行力,这就导致国际、国内调解协议的执行程序存在双轨制。为同《新加坡公约》规定衔接,促进调解在解决国内商事争议中的适用,建议借鉴《新加坡公约》规定,改革国内调解协议进入执行的程序(详见下文分析)。

第五,适时推进统一的调解法的制定。建议借助落实《新加坡公约》之机,响应我国调解实践发展需求,借鉴国际调解立法经验,制定一部能保障、引领和推动调解实践发展的调解法,统一规范调解员任职资格和行为准则、各类调解组织的设立和调解行为、调解程序以及调解协议的执行等。

(二)改革调解协议司法确认制度

目前我国商事调解的具体实践主要包括以下几种情形:一是当事人直接向调解组织提出调解申请,调解员主持当事人进行调解,调解成功的,当事人签订调解协议;二是当事人向法院起诉,法院在立案前委派调解组织进行调解(委派调解),调解成功的,当事人签订调解协议,法院不再立案审理;三是当事人向调解组织申请调解,调解成功的,当事人签订调解协议,并根据调仲对接机制向仲裁机构申请仲裁,由仲裁庭审查后依据调解协议的内容作出仲裁裁决或调解书;四是商事诉讼程序中法院委托调解组织进行调解(委托调解)或法官自行主持调解,达成调解协议的,法官审查确认后出具调解书(最高院国际商事法庭还可以根据调解协议内容制作判决书);五是商事仲裁程序中仲裁庭主持调解,达成调解协议后,仲裁庭作出调解书或根据调解协议内容作出仲裁裁决。在后三种方式中,调解协议的内容转化至调解书或法院判决、仲裁裁决等具有强制执行力的法律文书中,当事人可以直接依据法律文书申请强制执行。

但在上述前两种方式下,当事人达成的调解协议仅具有民事合同性质,不能直接作为执行依据,当事人还需通过其他法律程序才能执行此类调解协议。在中国现行法律制度下,这些路径主要包括:(1)司法确认,即调解协议当事人共同向法院申请司法确认,法院审查后裁定调解协议有效的,如债务人不履行调解协议,债权人可以向法院申请强制执行;(2)强制执行公证,即调解协议具有给付内容的,当事人可以申请公证机构依法赋予调解协议强制执行效力,债务人不履行公证债权文书的,债权人可以向法院申请强制执行;(3)督促程序,即调解协议具有金钱或者有价证券给付内容的,债权人向法院申请支付令,债务人未在法定期限内提出书面异议且逾期不履行支付令的,债权人可以向法院申请强制执行。但是,债权人通过这三种制度寻求救济,均有赖于债务人配合。以专门为调解协议创设的司法确认制度为例,根据《民事诉讼法》第194条的规定,申请司法确认调解协议须由各方当事人共同向法院提出申请,而如果债务人不配合提出申请,债权人只能另诉请求履行调解协议。调解协议执行路径不畅,事实上已成为制约当事人选择调解的主要障碍之一。

我国现行法律的上述规定与《新加坡公约》确立的调解协议无需来源国审查、当事人可直接申请执行的机制不一致。这意味着,为衔接《新加坡公约》的规定,我国有必要修改国内立法,改革现行以司法确认为基础的调解协议司法审查制度。就其中涉及的几个主要问题,我们提出以下建议:

第一,《新加坡公约》虽然排除调解协议来源国的事先审查,但允许执行地法院根据被执行人请求或依职权对调解协议进行审查。与此衔接,我国可将现行的执行前的司法确认程序调整为进入执行程序后的司法审查,具体而言:一方面,我国应考虑修改立法,承认经调解组织及其调解员协助达成的调解协议具有强制执行力,债务人不履行调解协议的,债权人可以直接向法院申请执行;另一方面,债权人申请执行调解协议后,允许法院根据被执行人提出的不予执行调解协议申请或依职权对调解协议进行有限审查,具体审查程序可参考仲裁裁决不予执行制度来建立。此外,为惩治虚假仲裁,保护案外人利益,还可以参考案外人申请不予执行仲裁裁决制度,建立案外人申请不予执行调解协议制度。

第二,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第360条的规定,目前我国不予确认调解协议效力的情形包括违反法律强制性规定的,损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,违背公序良俗的,违反自愿原则的,内容不明确的等情形。这与《新加坡公约》第5条规定的拒绝准予救济理由有一定相似性。在此基础上,我国可以《新加坡公约》第5条规定事由为基础,结合现行司法确认程序的审查事项,具体规定依被执行人申请、依案外人申请和法院依职权裁定不予执行的各项事由。

第三,《新加坡公约》仅适用于对经调解产生的国际和解协议(国际调解协议),但从统一国内、国际调解协议执行程序的角度出发,我国应统一改革国内、国际调解协议的司法确认制度,建立统一的调解协议不予执行制度。当然,在规定审查事由时,可以结合国内调解协议和国际调解协议的具体特点有所区分。

第四,根据《新加坡公约》第1条第3款的规定,结合联合国贸易法委员会第二工作组的讨论意见和决定,在诉讼或者仲裁程序中达成的和解协议,如果和解协议没有转化为调解书或法院判决、仲裁裁决(如当事人在法官协助下达成和解协议后撤诉),那么和解协议仍应适用《新加坡公约》,不能仅因法官或仲裁员参与调解过程就将和解协议排除在公约适用范围外。因此,对于上述和解协议,我国在修改立法时应将其纳入可直接申请执行的范围,并适用调解协议不予执行制度进行审查。

(三)完善我国商事调解倡导机制

调解作为工作方法在我国历史悠久,有些学者甚至称中国为“调解的故乡”,调解被视为“东方经验”,但商事调解作为一种独立争议解决方式在我国尚处发展初期,不少商事主体对调解的功能和作用缺乏了解,商事调解的吸引力和受信任度有待提高,进一步完善商事调解倡导机制对促进我国商事调解发展具有重大意义。从国际上看,较为典型的促进措施有两种:一是赋予法官决定相关案件是否进入调解程序的自由裁量权,从而更为精准地实现案件分流,增加调解权威性;二是发挥诉讼费杠杆作用,对当事人接受调解的案件减免诉讼费用,而对无正当理由拒绝调解的当事人,在判决时惩罚性地令其承担更多诉讼费用。

借鉴国际经验,结合国内实践,特别是《新加坡公约》实施后可能产生的巨大影响,建议我国可重点从以下几个方面完善商事调解倡导机制:一是如上所述,对标《新加坡公约》,改革调解协议司法确认程序,明确当事人可以直接申请执行调解协议,法院通过不予执行调解协议制度进行有限司法审查,从而增强商事调解的权威性和吸引力;二是完善诉讼、仲裁案件向调解分流的制度,细化适宜调解案件的具体标准,完善诉讼立案前委派调解、诉讼中委托调解和仲裁立案前移交调解的工作机制和具体流程,引导当事人选择调解方式解决纠纷;三是落实完善费用激励惩戒机制,适当减免接受调解一方当事人的诉讼费用,适当增加无正当理由不参与或阻碍调解一方当事人的诉讼费用。

(四)加强商事调解员队伍建设,提升商事调解的专业化和公信力

商事调解对调解员素养和能力具有很高要求,加快商事调解的调解员队伍建设对于提升商事调解的规范化、专业化水平,从而增强调解这种争议解决方式对当事人的吸引力意义重大。国际上,不少调解制度较为发达的国家和地区都建立了统一的调解员认证制度和认证标准,提高调解员的专业化水平。

参考相关域外实践经验,我们建议,我国商事调解员队伍建设可重点从以下方面加以完善:一是建立统一的职业资格准入制度,引入符合要求的外籍调解员,提升我国商事调解员的专业水平和国际化程度;二是制定调解员行为准则,为调解员执行行为提供指引和约束,并为执行程序审查调解程序的正当性提供审查标准;三是区分民事调解与商事调解,提升商事调解的市场化运作水平,大幅提高商事调解员的报酬水平,促进商事调解员的专职化、职业化。

五、结语与展望

2019年是国际商事调解和国内商事调解蓬勃发展的一年。以《新加坡公约》开放签署为标志,全球商事调解进入发展新纪元。围绕和服务国家改革任务和发展战略,加快商事调解发展成为促进司法体制改革、打造市场化法治化国际化营商环境、提升对外开放水平的重要举措。在国家和地方政策鼓励、支持和引导下,我国商事调解机制和平台建设取得显著进步,商事调解和诉讼、仲裁的良性互动明显增强,商事调解在多元化纠纷解决机制中的重要地位和作用进一步显现。我国商事调解展现出前所未有的广阔发展空间和难得的历史机遇。

与此同时,我们也应看到,一些制约商事调解发展的体制机制性因素还没有完全消除,《新加坡公约》的签署实施也将带来新的挑战。这些障碍和挑战要求我们以发展的眼光,不断在改革创新中予以妥善应对。

第一,商事调解的基础法律规范尚不健全,商事调解的运行、发展与监管缺乏系统、全面的顶层设计,商事调解的权威性有待提升。特别是,商事调解组织、调解员队伍在执业规则、能力建设、监督管理等方面的基础规范亟待进一步完善。多年来,理论界和实务界多有制定商事调解专门法律的呼声,我们建议相关部门、机构抓紧研究推进商事调解立法工作,为我国商事调解的发展繁荣提供坚实法治保障。

第二,目前我国商事调解主要依赖于诉调对接、仲调对接机制展开,调解平台总体上缺乏独立的稳定案源。社会公众特别是商事纠纷的当事人,尚未完全将调解视为一种独立的争议解决方式,在纠纷产生时少有提交调解的意识和意愿。为此,应当着力提升商事调解的权威性、独立性和公信力,充分激发商事调解灵活、高效、便捷、维护合作等制度优势,大力完善调解倡导机制,做好普及宣传工作,逐步提升商事主体对调解的认知度、接纳度和吸引力。

第三,《新加坡公约》为国际和解协议的执行提供了前所未有的制度化便利,可以预见,《新加坡公约》必将在世界范围内极大促进商事调解的发展。依托《新加坡公约》确立的制度性安排,各国在商事调解制度、平台、人员方面的竞争或将进入全新阶段。我国应当抓紧建立《新加坡公约》在国内的实施机制,借机健全和完善我国商事调解制度和机制,加快培育具有国际影响力的调解组织和调解员队伍,力争打造世界和区域调解中心。



— 作者简介 —


朱华芳

天同律师事务所高级合伙人、仲裁业务负责人,多家仲裁机构仲裁员,拥有17年以上法律风险管控、处理境内及涉外商事诉讼和仲裁案件的经验,代理了诸多央企和金融机构在各主要仲裁机构、最高人民法院及地方各级法院的仲裁和诉讼案件并取得良好效果。曾任职世界500强企业中化集团,熟悉能源、化工、地产、金融和农业等多个领域的业务运作和法律工作,能迅速精准地理解和响应客户的具体需求和关注焦点,从外部律师和内部法务两个角度出发,制订适宜的争议解决方案。被《商法》评为2019年度100位中国业务优秀律师,并入选钱伯斯2020年度“争议解决(仲裁)领先律师”。主笔和主持天同诉讼圈“仲裁圈”栏目,撰写及发表了40余篇仲裁实务研究文章。

顾嘉

天同律师事务所合伙人,毕业于南京大学( 法学学士)、美国杜克大学(法学硕士)和美国圣路易斯华盛顿大学(法学硕士和法律博士),持有中国和美国纽约州律师执照。顾嘉律师的职业专长是国际商事仲裁和涉外、跨境争议解决,曾代表中国大型国有企业和跨国公司参与境内外仲裁程序,包括按照国际商会仲裁院、伦敦国际仲裁院、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院和中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则进行的仲裁案件。顾嘉律师代理的国际仲裁案件类型,涉及国际贸易纠纷,技术许可协议或保密协议纠纷,中外合资、股权转让和公司并购纠纷,大型基础设施和建筑项目纠纷与创新性金融产品和金融衍生品纠纷等,涉案总金额高达数亿美元。顾嘉律师是新加坡国际仲裁中心中青年委员会和用户委员会的委员,中国仲裁法学研究会理事。

郭佑宁

天同律师事务所律师,对民商法领域仲裁和诉讼问题具有深入研究和独到见解,撰写多篇相关领域专业文章,曾参与境外投资、自然资源产权、金融信息服务、融资担保、财产保全责任险等多项课题研究。曾为国家开发银行、中国出口信用保险公司、中国电子进出口有限公司、中国平安财产保险股份有限公司、中植资本管理有限公司等企业提供案件代理、专项法律咨询等法律服务,取得良好业绩。

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