北京仲裁委员会

《北京仲裁》专题|隐名代理中仲裁条款的效力研究

发布时间: 2020-8-4   供稿人:邢文正

本文原载于《北京仲裁》2020年第1辑,总第111辑,本期责任编辑刘念琼。

摘要

《合同法》第402条引入英美法系隐名代理制度,以期完善我国外贸代理制度。但这一规范的设定与传统仲裁理论的当事人意思自治、仲裁条款书面形式等内容产生冲突,对仲裁制度的适用提出了挑战,亦导致司法实践中对以隐名代理形式签订的仲裁条款对委托人效力的认定产生分歧。从代理制度的本质以及仲裁发展趋势出发,仲裁条款作为相对独立于合同的纠纷解决条款,其合意中包含了委托人申请仲裁的意思表示,仲裁条款书面形式的扩张也为仲裁条款向委托人生效提供了合理性与合法性的解释。承认仲裁条款对委托人产生拘束力,符合“支持仲裁”的国际趋势与现实需要,也与《合同法》第402条的立法精神相契合。

关键词

隐名代理 仲裁条款 委托人 效力

一、引言

隐名代理是与显名代理相对的一项法律制度,是指代理人虽然并未以本人的名义为法律行为,但具有为代理的意思表示,且相对人明知或可推断出代理关系的,也发生代理的法律效果。 

从文义观之,“隐名”一词意味着在该代理行为中,被代理人本人的姓名或身份被隐去,但是并不隐藏代理关系的存在,因此必须在合同签订时以明确告知或使相对人可得推知的方式使相对人知悉代理关系的存在。据此,隐名代理中代理关系的公开有两种方式:一种是以公开代理关系、但不公开本人的方式显示代理关系,如在合同中明确写明“代表本人”的文字;另一种是虽然代理人并未明确表明代理关系,但是相对人在缔约时根据具体情形可以推断出代理人并非为自己利益,而是为被代理的他人利益而为法律行为,也可以构成对代理关系的公开。

隐名代理制度为英美法系与大陆法系普遍承认。 英美法系以本人利益为本位,将代理制度分为显名代理、隐名代理和不公开本人身份的代理;大陆法系则特别重视代理人以谁的名义与第三人交易,以名义标准将代理制度划分为直接代理和间接代理。 随着两大法系交往日切,大陆法系国家也吸收了英美法系的隐名代理制度,以代理人是否以被代理人的名义从事法律行为为区分标准,将其与显名代理并列,共同构成直接代理的子制度, 并在法典中予以承认。以《德国民法典》为例,该法典第164条第1款后半句规定“是否明示地以被代理人的名义进行表示,或者情况是否表明以被代理人的名义进行表示,并无区别”,将不明示本人身份的隐名代理纳入调整范围。

我国在外贸经营权垄断的背景下,为解决外贸代理制的制度建设与业务流程的先天不足,借鉴《国际货物销售代理公约》等有关国际公约的规定,以《合同法》第402条引入了隐名代理制度,试图兼顾委托人、代理人和相对人三方的利益。 《合同法》第402条规定:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”这一条文对隐名代理的规定可以分为两部分:“合同直接约束委托人和第三人”的规定,属于将法律行为的效果直接归属于他人,因此属于对代理行为的规范;而“受托人以自己的名义”为法律行为且第三人知道代理关系存在的这一行为构成,则使这一规定落入了隐名代理的范畴。 其中“以受托人名义、在授权范围内订立合同、第三人知道代理关系”属于构成隐名代理的三项积极要件,“但有确切证据证明合同只约束受托人与第三人的除外”的但书部分内容,则属于构成隐名代理的消极要件,从而以“原则与例外”的方式规定了隐名代理的构成要件及法律效果。

从立法精神来看,《合同法》第402条是为兼顾代理关系中三方利益而设定的颇具中国特色的隐名代理条款。 但若以传统仲裁视角来观察这一条款,就会发现这一条款并不能与仲裁条款有效认定共存:

传统仲裁理论固守仲裁协议书面形式原则,将仲裁协议所约束的当事人限定在一个狭窄的范围内,只有在仲裁协议上签字的当事人才是仲裁协议效力约束的对象。一方面,将书面形式作为仲裁条款的生效要件,以书面仲裁条款作为双方当事人仲裁合意的证明;另一方面,仲裁条款具有相对性,只有在仲裁条款上签字的当事人才是申请或参与仲裁程序的合格主体,将仲裁协议当事人等同于仲裁当事人,并在此基础上强调仲裁条款独立性,认为仲裁条款是合同中涉争议解决的程序条款,独立于合同实体权利义务条款,即便合同外的第三人取得了合同的实体权利义务,也不能当然的受到仲裁条款的约束,而只能对合同中的仲裁条款单独为接受的书面意思表示,或与相对人达成新的仲裁条款,方可仲裁。

如此,在隐名代理签订的合同中便出现了这一法律适用效果:委托人因《合同法》第402条的规定而直接承受合同实体权利义务关系,对相对人享有权利并履行义务;但是合同中仲裁条款因其局限性,只能约束受托人与相对人,而为委托人所“免疫”。实体权利义务享有者不能通过仲裁程序维护自己权益,相对人也不能向委托人主张仲裁,当事人在合同中订立仲裁条款的初衷落空,合同仲裁条款的效力荡然无存。即便案件成功进入仲裁程序并取得仲裁裁决,仍然存在委托人以“不存在仲裁条款”为由向法院申请撤销或不予执行仲裁裁决的可能,使相对人承担了双倍风险。

由此可见,立法者在以《合同法》第402条这一单一条文规定隐名代理制度之时,似乎并未考虑其与仲裁制度的交互,而传统仲裁理论由于其局限性无法与隐名代理制度完美契合,最终导致仲裁条款形同虚设的结果。在仲裁条款因其经济、方便的特点而成为最为常见和重要的仲裁协议形式的现代社会, 明确仲裁条款在隐名代理条件下对合同当事人,尤其是对委托人的效力显得格外重要。针对这一法律适用“怪相”,理论与实践中都出现了不同的看法。

学界对这一问题的观点大抵分为“支持仲裁条款对委托人效力”和“否定仲裁条款的效力”两种情况。其中支持者一方占据主要地位,如徐涤宇教授认为,代理行为的效力及于仲裁条款,并且认为基于仲裁制度中的当事人意思自治以及合理期待利益等原则,仲裁条款应当对委托人有效,委托人不得以未明确授权或无仲裁条款为由拒绝进入仲裁程序; 乔欣教授从禁反言与诚实信用原则等方面论证仲裁条款适用的合理性。也有学者持反对观点,如陈桂明教授认为,代理人签订的仲裁条款对委托人无效,仲裁条款独立性、仲裁条款的书面形式要求等原理阻碍了仲裁条款对委托人产生约束力等。

从法院对相关争议的司法裁判文书中,可以管窥各级法院对这一问题所持的态度。法院对经隐名代理签订的仲裁条款效力的认定结果并不完全相同。大多数法院在裁判理由中都依据《合同法》第402条的规定,认定仲裁条款对委托人有效,如在Special Materials Company(美国特殊材料有限公司)与潍坊同兴化工有限公司申请撤销仲裁裁决一案中,北京市第四中级人民法院认定,特殊材料公司(本案相对人)知晓潍坊同兴公司(本案委托人)与中轻资源公司(本案受托人)之间的代理关系,因此,合同的权利义务直接约束特殊材料公司与潍坊同兴公司,合同权利义务包含合同中约定的仲裁条款。类似的认定还可见于TSMTECHC与翔鹭石化股份有限公司管辖裁定书、 湖南隆平种业有限公司与杨某成、闵某富、姚某仁合作合同纠纷案民事裁定书 等裁判文书。但是也有诸多法院认为仲裁条款并不能对委托人产生约束力,裁判理由主要有合同相对性、 委托人未明确授权等。

在经济发展与交往模式日新月异的现代社会,囿于仲裁条款效力传统理论的束缚无益于社会经济发展以及仲裁制度本身的建设,也必将阻碍仲裁成为现代纠纷的高效解决方式。因此,在传统仲裁理论与隐名代理在仲裁条款是否可以向委托人生效这一问题发生冲突之时,应突破传统仲裁理论的桎梏,在充分理解当事人意思自治、诚实信用原则及公平合理期待等理论的基础上,结合仲裁条款独立性的本质、仲裁条款书面形式的扩张等实践发展现状来审视这一问题。即便在受托人未主动披露代理关系的隐名代理中,仲裁条款作为双方当事人约定的争议解决条款,体现了双方当事人将相关纠纷提请仲裁的合意,认定其有效约束委托人符合《合同法》第402条关于隐名代理的立法精神,也与仲裁制度的目的和本质相契合,具有合法性与合理性。

需要明确的是,以下讨论以排除《合同法》第402条但书的适用为前提,即若相对人与受托人在合同中明确约定了仲裁条款仅适用于受托人与相对人,那么委托人与相对人提请仲裁的意思表示内容便不相同,无法达成有效合意。在发生合同纠纷时,双方当事人只能达成新的仲裁协议或寻求其他纠纷解决途径。

二、仲裁条款向委托人生效的理论基础

(一)当事人意思自治

当事人意思自治是仲裁制度的根基,自治性是仲裁的根本特性。隐名代理下仲裁条款的签订,虽然是在受托人的行为控制之下完成的,但是最终体现的是委托人将未来纠纷提请仲裁裁决的意思表示。仲裁条款依意思自治原则而向委托人生效,系对仲裁条款所体现的当事人仲裁意思表示的尊重。

意思自治是民事行为的核心要素,其含义为私法自治、意思自由。私法自治是指私权主体有权自主实施私法行为,他人不得干涉;私权主体对于自由表达的真实意思及实施的私法行为负责;对私法主体而言,法不禁止即自由。 签订仲裁条款作为民事行为的一种表现形式,意思自治贯穿始终,是意思自治原则在程序法领域扩展的结果。 因此,在仲裁制度中,当事人意思自治是指仲裁当事人对是否仲裁、由谁仲裁以及仲裁程序选择等内容享有的自行决定、自行负责且不受干涉的权利。通过仲裁合意的形成,达到仲裁条款的签订,即是否签订仲裁条款以及仲裁条款的内容如何约定,都属于当事人意思自治的范畴,他人无权干涉。

仲裁意思自治原则已为国际条约及各国仲裁立法所普遍承认。在国际公约层面,《承认和执行外国仲裁裁决公约》(以下简称为《纽约公约》)作为国际社会中拥有最广泛成员国的仲裁公约,其规定基本代表了国际仲裁立法对意思自治的肯定,后来的《欧洲仲裁公约》及《美洲仲裁公约》也基本上沿袭了《纽约公约》的态度。 各国立法也不同程度的承认当事人意思自治在仲裁中的地位,如荷兰《仲裁法》允许当事人约定仲裁进行的程序;《德国民事诉讼法》第1042条规定“当事人得自由决定或援引一套仲裁规则而决定程序,除非本编有强制性规定;当事人没有约定,且本法也没有规定,则仲裁庭应以其认为适当的方式进行仲裁”等。 我国仲裁立法也明确了当事人意思自治在仲裁制度中的核心地位。如《仲裁法》第4条强调仲裁协议的达成应属双方自愿,第16条强调仲裁协议应体现“请求仲裁的意思表示”等规定,都确立了当事人意思自治对仲裁程序的主导地位。

在《合同法》第402条情形下,仲裁协议以隐名代理的形式签订,而代理则以扩张私人自治为目的,仲裁协议的签订仍是当事人意思自治的体现。在此需要明晰的是,该意思自治体现的是谁的意思?

从代理行为的表面观之,仲裁条款的签订似为代理人一人为独立的意思表示与对方签订协议。但是深究代理行为的本质,可以发现,意定代理在本质上并非代理人一人的行为,而是本人与代理人的共同参与,委托人与受托人处于“意思表示共同体”的地位,法律行为内容与形式最终样态的形成是基于本人的详细决策。 对于具体合同而言,该决策又包含着两个方面的内容:一是以利益实现为目的的实体条款,二是以解决纠纷为职责的仲裁条款,二者共同构成一个完全意义上的合同。由此观之,仲裁条款的签订包含和体现的是委托人选定仲裁的意思表示,委托人才是仲裁条款真正的表意人和当事人,受托人仅是委托人为意思表示的“工具”或途径。因此,隐名代理下签订的仲裁条款的实质,是受托人在委托人的意思控制之下与相对人达成的程序法契约,委托人的仲裁主体资格并不因其非仲裁条款的实际签字人而被否定。因此,在发生合同纠纷时,委托人受到仲裁条款的约束是其在合同成立之时即作出的明示允诺,应自觉遵守。

此外,委托人享有合同权利、履行合同义务的行为也构成了其对仲裁意思的默示认可。意思必须以特定的方式表达出来方能为人知晓,而表示方式既可明示也可默示 。默示意思表示除了可以消极的不作为来表达效果意思以外,还可以积极的行为作出,如向对方做出给付、受领给付、在超市出示货物等 。在意思表示效果上,明示与默示发生同样的法律效果,并无差异。作为委托人仲裁意思主要载体的仲裁协议,是其意思的明示表达,立法也将书面方式规定为仲裁协议的形式要件,自然应予遵守。因此,从意思表达方式的多样性,以及尊重当事人意思自治的角度出发,作为当事人仲裁意思的表达方式之一的默示表达,同样应受到尊重。我国仲裁立法虽未明确规定仲裁意思的默示表达,但在法律条文的立法精神中体现了对默示意思表示的认可。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(以下简称为《仲裁法司法解释》)第6条规定“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构”、第16条对涉外仲裁协议效力审查法律适用的规定等条文均是对默示意思自治的认可 。委托人在履行合同时并未单独针对仲裁条款提出异议,而是直接承受合同权利义务,该履行合同的行为符合默示意思表示的特征,构成了对仲裁条款的默示认可,应当赋予其表示效果,承认仲裁条款的约束力。

当事人在作出意思表示之后,就应当受到该意思的约束,没有相反约定或法定情形的不得违反,这是合同的基本原理。对于经隐名代理形式签订的仲裁条款而言,无论从代理的本质而言,还是从意思表示方法出发,以仲裁方式解决合同纠纷是委托人作出的且经其合同行为反复确认的意思表示,无相反合意或法定情形不得否认其效力,这一内容也是我国《仲裁法》第5条 立法精神的体现。

(二)诚实信用原则

诚实信用原则是商事主体从事民事活动时所必须遵循的守则,要求双方恪守承诺、诚实守信。仲裁条款作为双方当事人选定争议解决方式的民事活动载体,也在这一原则的效力射程范围之内——双方当事人达成仲裁条款的,在争议发生时应诚信履行,以仲裁方式解决纠纷,不得主张诉讼解决。

诚实信用原则作为我国民事立法和商事交往中的重要原则,其本质上是道德观念、规则的法律化,对当事人产生一种正式制度与非正式制度的融合约束效力。对于仲裁条款而言,这一融合效力则体现为法律规范与公序良俗的双重约束。在法律规范方面,《仲裁法》第5条、《民事诉讼法》第124条等法律均规定了仲裁条款生效后的妨诉效力,排除了当事人请求法院裁判的权利;于公序良俗层面,由“社会公德”“社会经济秩序”以及“社会公共利益”三个概念集合而成的公序良俗概念,构成我国现行民事立法中的非正式性规范体系, 要求当事人诚实守信、自我约束,自觉遵守仲裁条款。在仲裁条款主要作用的商事群体中,诚实信用原则的双重拘束效力则具化为一种内部制约机制,这种制约机制将法律法规与权利互惠、诚实信用履行合同、维护信赖利益等自我约束融合成每个商事主体内心认同并自觉遵守、自我规制的规范 。

这一内部制约机制对于当事人而言具有道德与法律两个层面的评价作用,对合同相对人产生双层约束。于立法层面,《民法总则》第7条将该原则适用于民事活动,《合同法》第6条进一步明确其适用于“当事人行使权利、履行义务”,对民事主体的法律行为发挥补充、调整、限制及内容控制的功能; 在商事交往中,该原则是在市场经济活动中形成的道德规则,它要求民事主体在商事活动中应恪守承诺,诚实不欺,为一切市场经济参加者树立不得损害他人利益和社会公共利益的“诚实商人”的道德标准。二者相融,在以社会公序良俗作为双方坦诚和信用的基础之上,以法律的形式明确了当事人意思自治之外、社会秩序和国家意志所允许的民事活动的底线。

考究诚实信用原则的发展变化可以发现,该原则的原本出发点是为了维护当事人交易的平等性、公平性和安全性,随后进一步形成了交易市场秩序性和公共性两个特性 。就个体交易而言,以诚相待、信守诺言、履行义务是诚实信用原则对交易双方提出的基本要求;就市场秩序而言,坚守和履行诚实信用原则,诚信履约,是维护市场秩序的根本要求;就公共利益而言,要求市场主体不仅要考虑自身的利益,还要考虑其行为的社会后果,不得损害第三人和社会的利益,超脱出民事活动的私法领域范畴而具有了公益价值。

在此意义上,就委托人个人而言,其对于合同中订立仲裁条款的意思表示负有诚实信用的义务。如前所述,申请仲裁系委托人的意思表示,在合同履行发生争议的情况下,仲裁条款依法依约发生效力,约束仲裁合意当事人。委托人作为表意人,不得作出与仲裁条款签订时相异甚至相反的意思表示,否认其原初主张仲裁的意思表示,而应当履行进行仲裁的义务,否则构成对诚实信用原则的违背。这是对委托人作为行为个体的考验,“一言既出驷马难追”应当是市场主体的慎独,自觉遵守当初的意思表示的约束,诚实履行义务。

此外,这也是市场秩序和公共利益基于其民事活动所产生的社会利益影响,对委托人做出的要求。如前所述,在现代市场经济条件下,诚实信用原则不再简单囿于民事活动的私法领域,而且具有了公法属性,不仅对交易个体提出了要求,而且也内含了社会公共利益的诉求,程序法上的公平正义与法律的稳定性是其追求的重要价值。 公法属性下的诚实信用原则在于对公共秩序和社会利益的维护,尤其强调保护市场中弱势群体的利益。

在隐名代理条件下,虽然相对人知悉代理关系,但是这一主观状态的形成并非基于委托人或受托人的明确开示,而是相对人凭借相关情形推知,最优情形也止于受托人在合同中表明“代理本人”。在这种情形中,相对人与委托人相比,处于信息劣势的地位,其对于交易对象的实际身份、履约意愿、履约能力等情况只能凭借主观推测,相较于委托人可指挥、命令受托人与其选定的相对人签约的地位而言,相对人显然处于交易劣势的地位,是交易中的“弱势群体”。在这种背景下,委托人所担负的诚实信用义务便不再局限于对交易相对人的意义,而同时具有了维护社会公共利益的属性。

因此,诚实信用原则对委托人的意思表示产生了个体私益与社会公益的双层约束,委托人对于合同中的仲裁条款不得反悔、不得拒绝履行是该原则的基本要求。

(三)禁反言与公平合理期待

禁反言与公平合理期待是确定仲裁条款效力的重要依据。在仲裁条款签订之后,双方当事人,尤其是相对人,基于对彼此的信任,产生了以仲裁方式解决合同纠纷的合理期待。此种情况下,基于公平与信赖原则,表意人不得因个人私益作出不同、甚至完全相反的主张 。这是这一原则的基本要求。

禁反言原则又称为“不得自食其言原则”,是英美法系的重要法律制度,也经常被美国法院用以确定仲裁条款在相关方之间的效力问题 。它以信赖观念为主要内容,要求合同当事人在缔约时言行一致,否则就会产生使合同生效以及毁约人承担合同责任的力量。该原则只要满足允诺者明确作出了允诺、承诺者信赖了允诺、允诺者对信赖的发生产生了合理期待、需强制执行才能避免不公平四个要件 即可适用于具体案件。其适用范围可以分为两种情形 :一种是放弃权利的明示允诺,此为该原则适用的主要情形,即若一方当事人向另一方当事人明示其将不再行使某项权利或在一段时间内不再行使该项权利,则法律禁止其再作出相反的意思或行为;另一种是放弃权利的默示允诺,主要是指允诺人承诺不再追究相对人违约行为的表示。

从这一层面而言,禁反言与公平合理期待是形式与内容的关系,是一个原则的两个方面:公平合理期待以其内涵充实禁反言的内容,赋予该原则适用的合理性与合法性,是为骨骼;禁反言以保护对方信赖利益的实现为核心目的,围绕着对方当事人信赖利益的保护设定具体的适用条件及情形 ,是为皮肤。二者共同搭建起一个完整的法律原则。

在纠纷解决领域,仲裁条款有效约束委托人,即为禁反言原则“排除矛盾行为”作用的体现,要求委托人不得作出否定其仲裁意思的矛盾行为,其目的在于对合同双方当事人的正当利益和仲裁解决纠纷的合理期待利益的保护。

在绝大多数情况下,商事交易活动都发生在陌生人之间,而产生交易的基础是相互之间的信任,彼此相信对方会履行承诺。何为信任?信任包含着与时间有疑问的关系,显示信任就是为了预期未来,那样去行动,仿佛未来是确定的 。在合同签订之后,双方当事人便会根据这份信任,依约安排自身活动以期实现合同预期。不同性质的合同条款在双方之间产生了两种信任:一是双方依约履行合同权利义务的信任,此为对实体条款的信任;二是将来发生争议时依仲裁条款的约定,将有关争议提交仲裁解决的信任,此为对程序条款的信任。

对程序条款的信任体现为对以仲裁方式解决纠纷的信任。在现代经济社会中,商事合同中约定仲裁条款已经非常普遍,仲裁条款已然摆脱了身份属性 ,当事人的信任更多地体现在坚持自己选择的纠纷解决方式上,而对愿意和对方仲裁这一身份确认上的信任要少一些 。相较于诉讼方式,仲裁由于其保密性、非公开性和权威性等特点,更加符合商事主体对于商事争议解决的需要。因此,合同当事人签订合同时选定争议解决方式,以仲裁条款确定仲裁事项的范围,相应地产生了当事人对争议事项仲裁解决的预期,赋予其信赖利益。

而当事人对仲裁条款的信赖又包含两个方面的含义,一方面,从实体角度来看,当事人对争议解决的彻底性角度要求所有在法律上有利害关系的当事人都参加仲裁;另一方面,从程序角度来看,若未被允许参与仲裁的当事人的实质利益受到仲裁裁决的影响,那么当事人对程序公正的合理期待就会受到破坏。

因此承认隐名代理中仲裁条款对委托人的效力,不仅是保护相对人信赖利益的要求,其中也内含着委托人对程序公正的信赖利益的保护。对于相对人而言,在其与受托人签订仲裁条款之时起就产生了这样的合理信赖:当本合同发生纠纷时,可以与对方依据本条款进入仲裁程序,并通过仲裁程序彻底解决合同争议,且此“对方”必然是对合同权利享有实质处分权的主体。此种信赖就必然要求合同实质主体——委托人进入并实质参与仲裁程序。对于委托人而言,受托人仅是其进行民事活动的臂膀,在合同中并不真实地享有权利或履行义务,委托人才是合同法律关系的实质利害关系人。当发生纠纷时,实质利害关系人参加纠纷解决程序并充分行使程序权利是程序公正的内在要求,若囿于仲裁条款传统理念而将委托人排除在仲裁程序之外,显然有违程序正义,破坏委托人对程序公正的合理期待。从这一角度而言,仲裁条款对委托人生效受到委托人与相对人双方的双重合理期待利益的保护。

三、仲裁条款约束委托人的仲裁视角

有学者以仲裁的视角,认为仲裁条款独立性与书面形式要求隔断了仲裁条款对委托人的效力 。但是随着仲裁实践的新发展和新趋势,仲裁条款独立性的含义愈发清晰和明确,仲裁条款书面形式的扩张也为各国所认可。仲裁理论的创新又反之推动了实践的进步,为仲裁条款向委托人生效提供了合理性解释。

(一)仲裁条款独立性的本质

有学者认为,仲裁条款独立性作为国际商事仲裁发展史上一个里程碑以及各国基本认可的原则,从合同无效不影响仲裁条款效力的结论,可以推导出仲裁条款不能主动适用于合同未签字主体 。但是从仲裁理论发展史,尤其是仲裁独立性理论的本质及目的来看,仲裁条款独立性是以其为合同文本组成部分为前提的独立,是在效力判断层面的相对独立,其目的是推动仲裁发展、支持仲裁条款效力。

仲裁条款独立性理论自20世纪80年代诞生以来便在国际商事仲裁中迅速获得支持和拥护。该理论认为,仲裁条款和主合同本身是由不同的意思表示构成的两个合同 ,合同中的仲裁条款与合同中其他部分条款是两种单独的、基于不同意思表示而形成的协议,前者约定的是关于纠纷发生后争议解决方式的选择,后者涉及的是当事人在具体民事行为方面的权利义务,仲裁条款在法律效力上独立存在于合同其他条款,仲裁条款不因主合同的无效而当然无效。这一理论将仲裁条款效力的认定与合同其他条款区别开来,保证仲裁条款的效力不会因主合同的无效、变更、解除等情形而受到影响。

若不加思索地生硬套用上述理论概念,仲裁条款作为独立的“合同”自然不随主合同向委托人生效,而应有自身的生效程序,如委托人单独对其为接受的意思表示。但是,对仲裁条款独立性理论的理解应当深究“独立性”的本质,结合理论意图进行综合分析,以避免理解与适用上的偏差。

首先,从“独立性”的性质来看,仲裁条款的独立性不是绝对独立,而是相对独立,其独立性是在维持整个合同作为一个有机整体的前提下为特定目的享有的独立 。尽管在效力判断上二者相互独立,但是仲裁条款与合同实体条款处于同一个合同文本之中,二者共同构成一个完整的合同:主合同是实体法契约,以实现预期利益为目标;而仲裁条款则归入程序法契约的范畴,以定分止争为使命。二者通过纠纷解决机制而有机联系起来,合同项下的争端受到仲裁解决方式这一“法锁”的束缚,每项争议都对应着仲裁这一解决方式,而这一有机链接在仲裁条款签订之时就已然确定。

据此,程序选择与实体期待有机结合,形成一个完整意义上的合同。以此为前提,在双方当事人对于合同内容及履行未发生争议,而委托人主张经隐名代理而签订的合同权利或履行义务的同时,仲裁条款的特殊性就此隐藏,其此时的地位与合同其他条款相同,仅是作为合同中一条普通条款而存在。委托人对合同的履行就意味着其对合同条款的全盘接受和认可,这其中并无回旋的余地,否则就会陷入合同违约的境地。若委托人对仲裁条款提出异议,如前所述,仲裁条款的签订体现了委托人的意思表示,是委托人经由受托人达成的仲裁合意,因此,委托人主张其并未同意仲裁或对仲裁条款不知情而主张诉讼等异议,则属于对合同争议解决条款的变更或否认,构成对合意的单方变更,便落入合同违约行为的范畴。

其次,从独立性理论的创设与发展的目的出发,该原则的产生更多的是基于“支持仲裁”的这一实用主义取向,是为了鼓励仲裁条款的适用而设计的,目的在于限制仲裁条款动辄被宣布为无效的情形, 其基本精神在于主合同效力的瑕疵不会影响到仲裁条款的效力,即使主合同效力发生争议,当事人也可以依据合同中的仲裁条款将该争议提交仲裁解决。 所以,该原则的适用有其特定的范围,只有在合同出现瑕疵,为保证当事人的仲裁合意不受合同效力瑕疵的波及时方才生效,如此才能保证仲裁条款发挥连接实体争议与仲裁程序的作用。因此,仲裁条款独立性的价值更多地体现在其效力判断上,不宜将该原则进行过于宽泛的解释或无限制地滥用,我国《仲裁法》第19条、《仲裁法司法解释》第10条等法律规定将其适用范围严格限定在“合同的变更、解除、终止或无效”以及“合同成立后未生效或被撤销”范围内,也正是此意。

仲裁条款独立性原则的真谛也在于其对“二次确认”行为的否认。独立性理论是以仲裁条款之独立保护当事人的仲裁合意,而非借独立之名要求当事人在发生争议后对原先达成的仲裁合意再独立地进行二次确认 。要求委托人在主张合同权利的同时,针对仲裁条款单独为接受或拒绝的意思表示的行为,有违合同之约定,仲裁条款作为合同组成部分,有效成立之后应当受到合同当事人的尊重,依约履行。另外,在纠纷发生之后要求委托人对仲裁条款进行再次确认,不仅增加了双方当事人的沟通成本,给相对人造成预料之外的支出,并且增加了委托人否定仲裁条款的可能性,无故增加相对人的交易风险。

因此在隐名代理中,仲裁条款独立性原则并非将委托人排除在仲裁条款效力射程之外的理由。如前所述,以仲裁方式解决纠纷是委托人明确作出的意思表示,包含于签订合同的整体意思之中。在未经仲裁合意相对人,即合同相对人同意的情况下,委托人不得以仲裁条款具有独立性而主张仲裁条款对其不产生约束效力。同样的,在合同相对人对委托人主张仲裁时,委托人也不得拒绝履行将争议提交仲裁解决的义务。

(二)仲裁条款书面形式的扩张

传统仲裁理论要求采取严格的书面形式,以此证明当事人的仲裁合意,因此仲裁协议发生作用的主体范围以仲裁协议签字人为限,只有在仲裁协议上签字的当事人才可以成为仲裁当事人,未签字人因未作出书面的仲裁意思表示而不受仲裁条款的约束。因此,在隐名代理中,委托人并未在合同中签字,并不受仲裁条款的约束。

这一理论也体现在各国仲裁立法及仲裁规则中。各国立法对仲裁协议书面形式的规定来源于1958年订立的《纽约公约》,该条约将书面协定规定为提请仲裁的前提,各国亦均依此协定在本国的仲裁法中规定了书面形式要求。

但是,20世纪70年代以来,随着仲裁理论的创新发展,以及各国鼓励仲裁的潮流的壮大,诸多国家的立法、司法以及仲裁理论、实践都逐步承认仲裁条款对未签字人具有法律拘束力 ,仲裁协议效力向未签字人扩张已然成为趋势,为仲裁协议的有效认定创造了更加宽松有利的条件。只要当事人通过口头的或书面的形式,或当事人的行为或有其他证据足以证明,当事人同意或接受了该书面的仲裁条款,就满足了书面的形式要求,至于现实中是否在仲裁协议上签字,并无影响。例如,《伦敦国际仲裁院仲裁规则》在序言中规定,任何协议或提交仲裁或委托仲裁的协议以书面和任何方式规定按照伦敦国际仲裁院(下称仲裁院)仲裁规则或由伦敦国际仲裁院仲裁法院(下称仲裁法院)进行仲裁的,应视为当事人均已书面同意 ,突破了对书面形式的规定;香港仲裁条例在规定仲裁协议的书面形式之外,将口头或行为等方式订立的、可记录的形式规定为有效的仲裁协议。 我国仲裁法司法解释同样在书面形式的扩张方面做出尝试,对当事人合并、分立或死亡、债权债务转移等情形中,双方当事人引用其他合同中仲裁条款的效力作出了规定。 

在仲裁实践中,这一理论也被采纳并运用到案件裁决中去。如仲裁员王慧律师根据她的仲裁实践经验总结到,对于隐名代理条件下签订的合同中附有仲裁条款的,应认可其作为委托人享有仲裁主体资格的依据。 

究其本质,仲裁协议书面形式的扩张仍然是以当事人之间的仲裁合意为基础,其实质是不拘泥于原有仲裁协议有关书面形式要求的拘束,而以考察当事人之间的仲裁合意的存在和形成为着眼点。 仲裁协议书面形式的意义更多的在于其证据证明效力。寻求司法救济是每个自然人的天然权利,然而仲裁协议具有妨诉性的强大力量,妨碍法院对争议行使司法管辖权,因此,其作用在于证明当事人之间的仲裁合意,防止一方被非自愿地剥夺在法庭起诉和应诉的权利,而不是作为仲裁协议的生效要件而存在 。

在这一理论与实践背景下,对仲裁协议效力判断而言,书面形式只是仲裁意愿的一种表达方式,仲裁管辖权的最终判定仍是考察当事人之间是否存在仲裁合意。对仲裁合意的判断重点在于委托人的意思表示是否真实、合法,而不必须明确记载于书面 。

申请仲裁的意思表示作为一种特殊类型的意思表示,受到两个层次的法律的规范:

在第一个层次中,作为广义上的意思表示,申请仲裁的意思表示受到民法总则的规范。根据民法总则的规定,意思表示可以明示或默示的方式作出 。因此仲裁合意既可以书面方式达成,也可以行为方式默示达成,只要当事人作出了可以推定其仲裁意思的民事法律行为,即受到仲裁协议的约束,而无须在书面仲裁协议上签字。在隐名代理中,尽管委托人在交易中并未显名,也并未在合同中签字,但是合同中实体条款以及仲裁条款的达成是基于委托人与相对人的共同合意,且相对人依据实际情况可得而知代理关系的存在,亦即仲裁条款之成立和生效,都包含着委托人与相对人将争议提请仲裁解决的意思表示。此为对仲裁意思的明确表示。并且,从代理结果来看,委托人是合同的实际权利义务人,其实际享有合同利益并负担合同义务,是实际上的利害相关人。委托人接受合同权利、履行合同义务的行为就构成行为意思表示,系以默示的方式发出的对合同内容全盘接受的意思表示,仲裁条款作为合同重要组成部分也为行为意思表示所涵盖。此为对仲裁意思的默示表示,同时构成对仲裁意思表示的二次确认。

在第二个层次中,仲裁意思作为特殊类型的意思表示,受到《仲裁法》及相关司法解释的规范。根据《仲裁法》的规定,只要仲裁协议中具备“请求仲裁的意思表示”“仲裁事项”以及“仲裁委员会”三项内容 ,且不存在《仲裁法》第17条、第18条,以及仲裁法司法解释规定的无效情形的,就应当认定仲裁协议有效。因此,在不考虑仲裁条款书面形式的前提下,只要合同中订立的仲裁条款不存在上述情形,就应当认定对委托人有效。

因此,从这两个层次来看,委托人申请仲裁的意思表示具有真实、合法的特点,隐名代理形式也并未阻断仲裁合意的形成,针对合同权利义务而设定的仲裁解决方式这一“法锁”,同样也应对委托人发生效力。

从另一个角度而言,仲裁条款向委托人扩张,也在区分仲裁当事人与仲裁协议当事人方面得到正当性印证。长期以来,仲裁当事人的确定标准基本上遵循“字面签署”标准,即只有在仲裁协议上签字的当事人才可以成为仲裁当事人,两个概念的范围是重合的。在合同相对性被严格遵守的情况下,仲裁协议签字人与仲裁当事人几乎是一致的,按照此标准判断仲裁当事人并没有问题。但是在交易交往形式日益复杂的现代社会,一些合同的签字人与合同的实质利害关系人并不相同,一味坚守“字面签署”标准显然已不合时宜,仲裁当事人与仲裁协议当事人的区别在理论上也逐渐得以厘清。

仲裁当事人是指因仲裁协议约定事项发生争议,为维护自身的合法权益,基于仲裁协议以自己的名义独立地提起或者参加仲裁程序,并接受仲裁裁决约束的公民、法人或者其他组织。 而仲裁协议当事人则是指签署仲裁协议的当事人。二者并非等同的概念,仲裁协议是否有效成立和已经有效成立后的仲裁协议可以约束哪些主体并非可以互相替换的两个相同论题 。若一味坚守传统标准,只会导致对争议事项具有法律上利害关系的当事人无法正当进入仲裁程序以维护自身合法权益,对程序正当性以及当事人权益的保护都是一种损害,因此,有必要在区分二者概念的基础上,明确仲裁当事人的范围。

实际上,确定仲裁当事人的关键在于确定谁有权依据合同中仲裁条款的约定提请仲裁。相较于传统的“书面签署”标准,“请求权标准”更具有合理性。“请求权标准”认为,在需要确定当事人是否对所提请求负担仲裁义务的时候,着眼于在纠纷发生的时点寻找合同实体条款可以约束的主体和对象。 如此,在仲裁协议的主体与合同的实际利害关系人不一致时,依此标准,实际利害关系人就有权发动仲裁程序,将争议诉诸仲裁解决,实现实体请求权与程序请求权的统一。

如前所述,代理系委托人意思表示的延长方式,委托人是合同的实际利害关系人,实际享有权利、承担义务,对合同利益享有请求权,在合同缔结过程中,受托人仅是扮演委托人“手臂”的角色与相对人接洽并在合同上签字。于仲裁条款而言,受托人仅为“仲裁协议当事人”而非“仲裁当事人”,委托人才是真正的仲裁当事人。在纠纷发生时,应当由仲裁当事人——委托人进入仲裁程序,对案涉利益进行主张和答辩,这不仅是程序正当的要求,也更利于实现结果正义。

因此,在最大化解释仲裁条款“书面”形式要求的前提下,强调仲裁条款对合同事项的约束力优先于对签署方的约束力,明确区分仲裁当事人与仲裁协议当事人的概念与范畴,正确认识委托人作为合同权利的实际享有者的地位,承认仲裁条款对委托人的拘束力,符合其仲裁当事人的身份特征,也符合双方当事人的最初意思表示。

四、结语

隐名代理制度给我国仲裁制度的适用带来了挑战,受托人签订的仲裁条款约束委托人与当事人意思自治、仲裁条款书面形式等传统仲裁理论发生冲突。但是,受托人作为委托人意思表示和法律行为延伸的载体,仅构成仲裁协议当事人。合同及仲裁条款的签订本身体现的是委托人的意思表示,提请仲裁解决属于委托人与相对人对争议解决条款达成的合意,仲裁条款书面形式的扩张也为仲裁条款向委托人发生效力提供了形式要件的契机。

此外,回归到《合同法》第402条的立法本意,这一规定不仅是要在委托人与相对人之间直接建立一种实体上的权利义务关系,更需要在程序法上配套以权利救济简化程序, 其最终立法目的是在委托人与相对人之间建立起合同关系,并一次性解决合同纠纷,这也符合保障交易安全、促进经济发展的合同法宗旨。若否定此情形下仲裁条款对委托人的效力,其结果必然是排除了通过仲裁程序直接、彻底解决委托人与相对人之间争议的可能性,反而会给当事人增加不必要的诉累,也有违合同法立法的规整意向。

综上所述,在仲裁条款未特别约定仅约束受托人与相对人的前提下,承认隐名代理中签订的仲裁条款对委托人的拘束力,由合同利益的实质享有者维护自己的利益,可以达到降低代理成本、消除交易风险的目的,实现当事人订立仲裁条款的预期目的,也符合仲裁法及合同法的立法旨趣。


邢文正,中国政法大学硕士研究生。在本文写作过程中,导师乔欣教授给予作者大力的支持与帮助,特在此表示感谢。
编者注:

●为方便阅读,脚注、英文摘要及关键词从略。

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