发布时间： Fri Jul 27 10:58:24 CST 2018 供稿人：曲光毅 王晓鑫
本文发表于《北京仲裁》2018年第一辑（总第103辑）。因文章过长，分两次推送。
曲光毅 ： 山东大学法学院国际法学博士研究生
王晓鑫 ： 北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁秘书，爱尔兰都柏林大学Sutherland法学院国际贸易法学硕士
上接：论我国在线仲裁制度确立的可行性路径——以美国经验为例(上)
三、我国在线仲裁的实施障碍及其困难
Virtual Magistrate专门进行系统管理商和用户之间的在线仲裁案，主要采用美国仲裁协会和自身规则进行，但近来只解决了一件案子。Square Trade初期针对网上争议进行调解，从创立至2001年共调解了约100件案子，后为了增加案源，与全球知名拍卖网站eBay宣布合作，也较为成功，但是在线仲裁服务却仍未推展开来。而ICANN所提供的eResolution公司目前仅处理商业功能变量名称争议，相关在线仲裁的案子也屈指可数，故在线仲裁案件明显不足。
出现这一情况的主要原因首先在于在线仲裁须争端双方必须同意仲裁，即达成仲裁协议，但是当事人于互联网交易次数及交易期间均不够长，并未能建立长期商业伙伴及信任关系，故争端发生后，除非双方当事人事先订立了仲裁协议，否则当事人之间很难达成仲裁协议，且争端产生时，除非争端的事项及仲裁金额足够到对方当事人的管辖权区域去进行诉讼，否则当事人可能难以达成仲裁协议的共识；其次，很多电子商务交易双方仍不习惯互联网的使用，特别在网络传输技术的发展上，如在线仲裁中有关证据的提交及完成，现今技术仍不能满足对此一传输程序的要求；此外在在线仲裁中，仲裁员失去了与当事人对话、诘问的机会，使得仲裁员在如何正确进行仲裁裁决并评价所获取的电子文件等方面遭遇困难度，因而造成争端当事人对在线仲裁的公正性与权威性产生质疑，也对在线仲裁较无信心，而不愿将争端案件提付在线仲裁。
在线仲裁主要的执行困难在于裁决的执行可能要求助于异地司法机关，特别是双方当事人处在不同国家或地区时，即使在仲裁中获胜，胜诉当事人依然会担心该仲裁裁决的执行，若当事人不愿遵守裁决内容，对另一方面而言，执行裁决将花费不少时间和金钱，而显得不经济。例如美国虽然有为数不少的在线仲裁机制，但大多数相关机制仍停留在讨论阶段，所以虽然在线仲裁有其方便性，但其执行性仍有待商榷。再者，在线仲裁的费用对于小额网络交易的当事人来说，可能过于昂贵，如美国web dispute在线仲裁对500美元以下的案件收取50美元的受理费和50美元的仲裁费，而仲裁费用会随着案件目标增加和仲裁所用时间的增加而往上增加，因而对于网络小额交易并不经济。尽管在线仲裁的发展在现阶段，受到现今法律与技术发展上的限制，但其方便及有效性仍在未来有极大发展空间，在解决如下技术及法律问题后，在线仲裁机制必将在我国纠纷解决机制中发挥重要作用。首当其冲的是在线仲裁协议的书面形式及书面正本问题，仲裁协议的书面形式是各国承认仲裁协议有效的重要条件，[51] 但以数据形式存在的电子仲裁协议是否能满足书面要求则颇有争议此外，在线仲裁裁决的书面正本要求方面，仲裁裁决内容应以书面形式作出，若申请人未能提交书面仲裁裁决，极可能被拒绝承认和执行。[52] 传统裁决的书面要求是统一规范，例如要求仲裁员在裁决书上签字作为裁决生效的条件，或规定裁决必须书明理由等。而在线仲裁裁决内容如何符合书面要求呢？
其次，关于在线仲裁电子签名问题，从美国仲裁法和《纽约公约》的规范观察，除对仲裁协议有书面形式的要求外，还要求双方当事人的签字确认，在电子商务仲裁中，参与仲裁的各方在签订仲裁协议时可能无法亲自碰面，而确认双方对协议的内容，是透过电子签名方式，电子签名方式与传统签字方式有相当大的不同，因电子商务交易以电子化方式签订合同时，双方当事人虽不可能在同一时间和地点、在同一文本上签字，但交换书面文件本身表示双方同意和协商一致，这样就会有在交换过程中，一方恶意篡改的风险，如何使用技术手段使双方在使用电子签名的过程中仍可以使真实的意思表示达成一致是我们需要思考的。
第三是在线仲裁地选择的问题，由于仲裁地的选择决定仲裁所适用的程序法及有关的管辖法院，故当事人未约定仲裁程序法或约定不明时，仲裁地法将成为仲裁程序法的补充，且仲裁地国的法院可有效地掌握仲裁进度，而为了确保仲裁裁决的顺利执行，也须依据仲裁地确定仲裁裁决的国籍，但由于在线仲裁并无仲裁地的问题，因此也无法以仲裁地法来保证仲裁程序的合法性以及裁决法律上的可执行力，故如何解决这个问题也是在线仲裁实施的困难之处。
第四是关于在线仲裁中电子证据效力问题，在电子商务仲裁中，传统的书面文件以电子化形式表现出来，这些电子化信息就是电子证据，即用以证明案件真实情况的电子记录，以储存数据和数据的方式来呈现案件事实，由于电子证据以原件提供方式作为证据较为困难，故电子证据的可信度和证明力的认定也有一定困难。[53]
最后，就在线仲裁法律适用问题而言，在线仲裁与传统仲裁并没有太大区别，当事人意思自治原则是主要原则。当事人可以自由约定仲裁程序的法律，[54] 《国际商务仲裁示范法》第19条第1款更明确规定，当事人可自由约定仲裁庭在仲裁中遵循的程序，当事人对所涉争议应适用的法律有约定时，则从其约定，但若当事人未能行使意思自治权，如何适用法律，是否可以依照传统仲裁的惯例，仍有争议。
四、结论：我国确立在线仲裁制度的可行性路径
针对我国确立在线仲裁制度的障碍和问题，笔者（均指两位作者，下同）认为已经有一定的措施可以解决：
首先，关于电子仲裁协议是否能够满足书面要求？笔者认为仲裁是发生争议的当事人愿意将其争议提交第三人裁决的方式，电子仲裁协议，虽其载体不同，但同样能反映出当事人的真实意思，因而不须因形式的问题而否定当事人的真实意思。其次，近年来各国有关文书电子化的立法中，都承认了电子化书面和电子仲裁协议的效力，如美国1999年7月公布《统一计算机处理信息交易法》，并于2000年6月颁布了《国际与跨州电子商务签章法》，从而在法律上为电子化书面建立其法律上的效力。电子商务的发展使各国渐次承认电子化书面的效力，也即各国立法和越来越多的国际条约都倾向于对书面形式进行扩张性的解释，[55] 包括《纽约公约》和1996年联合国贸易法委员会《电子商务示范法》等都将其定义以广义解释方式处理。
正本问题对裁决内容的书面要求，主要是为了保证文书记载事项所载内容自最初形成时起未被改动，故只要对数据化的文书内容作出规定，如美国电子签名法等即可克服此要求。
其次，透过电子签名和加密技术的运用可以达到相同目的。随着网络通讯技术和密码技术的不断发展，伪造电子签名变得越来越困难，电子签名也将比传统的签字更加安全可靠，因传统签名最主要目的在确认签名者身份，若透过电子签名和加密技术的运用能确认身份则电子签名的法律效力也可得到确认，故在线仲裁协议双方当事人的电子签名可认定符合要求，具有确认交易的功能，也为交易安全提供保障和证据的效用。且目前国内一些主流仲裁机构，例如北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心已经使用了电子签名技术，可见在线上仲裁使用电子签名技术有一定的实践经验支持。
第三，针对在线仲裁仲裁地的选择，笔者认为需设立当事人意思自治原则，即当事人可在仲裁协议中合意选择某一地点为仲裁地。制订在线仲裁规则时应考虑赋予当事人选择仲裁地的权利，允许当事人合意选择与案件有密切联系的场所范围地，比如常设仲裁机构的所在地、仲裁员或者一方当事人的住所地等。灵活的仲裁地选择权有利于促进跨境网络交易当事人针对纠纷选择线上仲裁的解决方式。
第四，针对电子证据，笔者认为从电子证据的性质本身来看，与传统证据相比，电子证据具有高技术性，并由其精确性决定了电子证据具有较强的证明力。电子证据的收集和认定需要一定的科学技术，伴随科技的不断更新变化，电子证据的收集与认定将会变得更加便捷、可靠。再者，由于多媒体技术的产生和发展，电子证据表现形式是多元且多样的，包括图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体方式呈现，故电子证据并非像一般想象易被伪造或篡改。因此，从认定方式上看应当允许当事人在证明其无从取得原件的情况下，使用电子化记录来证明为原件内容，如联合国贸易法委员会于1996年通过的《电子商务示范法》第5条规定不得仅因其为电子化数据形式而否定法律效力、有效性和可执行性，而该法在第9条又规定，若电子化数据书面是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，则不得以其非原件或仅以其为单一电子化数据为由否定其作为证据的可接受性。
最后，传统商务仲裁是以仲裁地法或裁决地法为准据法，或仲裁庭依据法律冲突适用法确定实体法，如常设仲裁机构所在地、争议目标所在地、当事人的住所地、惯常居所地、国籍国或营业地等中选择一个地点并假定其为仲裁地而确定网上仲裁协议的准据法，与传统仲裁没有区别，一般而言，若当事人未能行使意思自治权，则国际上通行的做法是适用仲裁地法的规定。
网络交易的特色就是迅速、便捷，因此非常适合小额交易的进行，也因此小额交易通常占B2C电子商务的大宗。但是，发生消费纠纷的情形则在所难免，而我国所能提供的争端解决方式，包括商家内部提供协商救济、各地消费者协会的申诉渠道、各级法院提供诉讼和各地仲裁委员会提供仲裁，这些方式对于网络消费者而言仍不免有时间及经济上的负担，例如在普通仲裁的过程中仲裁协议的达成、仲裁员的选任、仲裁的成本以及仲裁程序的繁琐，都会令普通消费者望而却步。加之网络的隐匿特性，更易使消费者对于争端的解决感到忧虑。
互联网的快速崛起，使电子商务在交易过程中逐渐地受重视，且因网际网络交流方便、迅速实时及低成本的特性，使得电子商务有逐渐发展成为代替一般前往实体商店选购物品的趋势。电子商务也如同传统前往实体商店选购物品一样，有发生消费争端的可能，利用电子商务消费的消费者日益变多，各式各样的消费争端也油然而生，且因为网络购物的交易方式及其数字化商品的特质，电子商务的消费纠纷通常比一般前往实体店面选购商品的消费纠纷还要来的复杂。此时如何有效且圆满解决电子商务的消费纠纷变成了一个重大的议题。
针对电子商务交易争端解决机制的问题，本文建议由仲裁机构（各地仲裁委员会）建立起在线仲裁程序，专设平行于传统仲裁程序的线上仲裁，将诉讼、传统仲裁外争端解决机制移动到网络上来进行，完善多元化的争议解决机制。由于电子商务交易日益盛行，可以推测未来消费争端将会不断地增多，目前美国已经有在线仲裁规则，并明文规定适用于电子商务争端解决上。而我国绝大多数仲裁机构的仲裁规则中则尚无线上仲裁的字眼出现（仅广州仲裁委于2014年出台了网络仲裁的相关规则），故本文建议应由各仲裁机构先从修订相关的线上仲裁规则开始，使仲裁机构开始进行在线仲裁的业务。在修订相关的线上仲裁规则时需着重考虑上述的相关措施，在规则中制订相应的条款。
在程序方面，本文建议可参考美国BBB Online，先认证电子商务优良商家及在线充分揭露相关信息，进而建立在线仲裁程序。对于电子商务，在线仲裁具有明显的技术优势，在线仲裁的全部过程可以籍由电子技术及网络进行，案件的处理均通过网络进行，无论是投诉人的投诉、被投诉人的答辩，还是仲裁程序处理、仲裁员选任及裁决书制作及发布均通过网络进行，而电子签章、电子证据及电子文书与传统方式具有同等法律效力；即便如此，在线仲裁是一种全新的争端解决模式，在仲裁协议的表现形式上和仲裁程序的进行上与传统仲裁有大量的不同之处，对仲裁机构适用法律和程序都形成了不同的挑战。因此需要特别加强对网络环境设备的投入，包括建立完善的电子邮件系统、在线平台系统、视频会议系统、在线交谈系统及电子档案管理系统、电子化数据加密与电子签名等技术，使在线仲裁系统达到简便、可信度高、专业的要求，以保证公正、快速解决争端的处理方式。
[51] 《纽约公约》第2条第2款规定：“书面协议者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约条款或仲裁协议。”
[52] 根据《纽约公约》第4条的规定，寻求执行仲裁裁决的一方当事人、需向有关法院提交裁决的正本或经正式证明之副本，以及如有必要，还应提供相应的翻译件。
[53] 参见中国对外经贸部出版品：《架起国际贸易的桥梁，EDI的理论与实践》，1993年，第57页。1981年的欧洲理事会的电子资金秘书长报告和1982年英国A. Kelman和R. Sizer的《计算机在法庭上的地位》及《计算机输出材料作为民事和刑事案件可接受的证据》中，就已经提出了计算机记录相当于书面文件作为证据的看法。
[54] 如1958年《纽约公约》第5条第4款、1961年《欧洲公约》第9条第4款、1975年《美洲国家间关于国际商务仲裁的公约》第5条第4款等的规定。
[55] 联合国国际贸易法委员会制定的《国际商务仲裁示范法》第7条将其范围扩大到“电报、电话和其他能够提供协议记录的电子通讯方式”。
