发布时间： Sat Apr 28 18:55:56 CST 2018 供稿人：鲁洋sup[1]/sup赵可sup[2]/sup
［编者按：本文曾发表于2017年第4辑《北京仲裁》，是两位作者对2013年到2017年五届“北仲杯”征文大赛的总结与成果介绍。今天再次刊登，既为方便高校学子和读者了解以往获奖文章的情况，也为第六届“北仲杯”征文大赛预热加油。希望本届大赛吸引更多学子参加，收到更多有深度有价值的稿件！再次感谢所有青年学子对“北仲杯”的关注与支持！］
“北仲杯”全国高校商事仲裁有奖征文大赛（以下简称“北仲杯大赛”或“大赛”）作为北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（以下简称“北仲”）为鼓励莘莘学子了解仲裁、热爱仲裁并在未来投身仲裁事业而面向全国高等院校法学专业学生逐年开展的征文活动，自2013年起已经成功举办五届。五年来，在“弘扬仲裁文化，培育仲裁新人”的办赛理念和公开、公平、公正、择优评选的办赛原则指引下，北仲结合自身文化与资源优势，采取诸多具体举措，打造出了北仲杯大赛在国内法学论文竞赛中的鲜明特色。具体包括：
第一，始终坚持面向学生，努力培育仲裁新人。从首届大赛起，北仲就将该活动定位为“摇篮计划”的一脉分支，主要致力于对作为商事仲裁事业接班人的青年学生的激励和培养。所以，每届大赛的参赛作者仅限全国高等法学院校的在读学生，以便为他们提供开展仲裁研究并获得专家指导的机会和平台。
第二，始终坚持名家评审，注重学术背景多元。北仲在精心考虑评审专家学术背景的基础上，邀请了来自中国法学会、北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、对外经济贸易大学、外交学院以及上海大学等著名法学院校与机构的著名学者担任评审组成员，确保了评审组的一流学术水平和多元学术背景。
第三，始终坚持严格标准，两审答辩缺一不可。北仲杯大赛制定了严格的论文评审标准，并且在评选环节上始终坚持两轮书面审查和一轮答辩审查。这样的标准和环节设计不仅可以对获奖论文进行质量把关，还能为优秀作品的作者提供与名家大师面对面交流并获得指导的机会。
第四，始终坚持问题导向，选题范围紧跟前沿。虽然每届大赛的选题在仲裁相关的框架下不再另作严格限定，但北仲会根据每年情况提供选题范围的建议。这些选题主要以理论界、实务界广泛关注的前沿话题为主，尤其注重问题导向，鼓励学生对仲裁实践中遇到的现实问题展开针对性研究。
不忘初心，久久为功。北仲杯大赛经过五年的打磨和完善，已经逐步成为全国高校商事仲裁领域的一件盛事，也成为北仲在高校法学师生心中的一张新名片。今年恰逢北仲杯大赛成功举办五周年，我们借此时机以《北京仲裁》发表的五届获奖论文为蓝本，对大赛五年间取得的学术成果予以概览，并做总结与展望。
一、首届“北仲杯”全国高校商事仲裁有奖征文大赛学术成果概览
首届北仲杯大赛共评选出获奖论文11篇，其中8篇获奖论文发表于《北京仲裁》2014年第1辑暨总第87辑。
一等奖获得者傅攀峰在其获奖论文中指出了“多方当事人仲裁”所具有的提高仲裁的效率、避免裁决间的冲突、实现仲裁程序的参与主体与涉案实体权利义务主体在范围上的功能平衡、间接扩大可仲裁事项的范围等制度意义，以及集体仲裁、合并仲裁、平行仲裁、纳入“仲裁第三人”等实现方式。但他同时分析了“多方当事人仲裁”制度所存在的仲裁庭和法院合并仲裁权限受制、仲裁员如何委任难以协调、仲裁保密性要求难以兼顾等实践困境。最后他得出了通过各界通力合作，在尊重当事人意思自治与促进仲裁的效率之间达成新的平衡来实现“多方当事人仲裁”制度的结论。[3]
二等奖获得者胡诗雪实证考察了中国国际经济贸易仲裁委员会对外公布的于1996至2006年间作出的101份涉外货物买卖争议的裁决书，并就实体法律适用问题发现：若当事人已达成合意，相比于事后合意，仲裁庭更尊重当事人的事前合意。若当事人未达成合意，大部分仲裁庭会在综合考虑多方面因素后依据最密切联系原则适用中国法；在适用国际公约或惯例时，实践中出现了国内法优先的情形；还有不少仲裁庭未说明适用的法律或惯例而直接裁决。她由此认为，我国部分涉外仲裁案件中任意性、不确定性问题依然存在，亟待学界研究以及立法和规则层面的完善。[4]
三等奖获得者丁戊关注惩罚性赔偿制度在国际商事仲裁中的适用问题。他指出该制度反映国家公共政策，故以当事人合意为基础的商事仲裁在理论上并不适用该制度。只有当事人明示或暗示地同意且所适用的法律未作禁止时，仲裁庭方可裁决惩罚性赔偿；但若所适用的法律（无论程序还是实体）予以禁止，纵使当事人同意，仲裁庭也不得作此裁决。他建议仲裁员仅在存有欺诈、不守信用等极端情况下才能裁决惩罚性赔偿，并仍要考虑裁决被不予执行的风险。他还建议中国商事主体要熟悉惩罚性赔偿制度，若无意适用，应作明示排除；同时中国应建立机制承认含有惩罚性赔偿的裁决。[5]
另一位三等奖获得者李杨对北大法宝数据库精选的当事人申请撤销国内和涉外仲裁裁决的案件进行统计和分析后，得出当事人最常以“有关仲裁庭的组成以及仲裁程序违反法定程序或仲裁规则”为由申请撤销裁决的结论。他还发现法院在认定仲裁程序是否违法且违法事项是否足以构成撤销裁决事由时，做法也不统一。他最后提出三项建议：第一，减少《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》或中国仲裁法）对于仲裁程序的强制性规定，允许当事人选择仲裁程序；第二，实现我国国内和涉外商事仲裁监督中仲裁程序审查规定的并轨；第三，明确程序违反仲裁法或仲裁规则到何种程度就能构成“可能影响案件正确裁决”。[6]
除了以上四篇论文之外，还有四位优秀奖获得者的论文在该辑《北京仲裁》发表。
其中，邴政源研究了我国的建设工程争议评审机制。他首先对争议评审机制的产生原因和运行模式进行了简述，并认为其具有公正性、专业性、预防性、快速性、保密性和廉价性等诸多优势。然后，他以水利工程，建筑工程，港口、电力、铁路等其他工程等领域以及九部委《标准施工招标文件》（2007版），《建设工程争议评审规则》（北京仲裁委员会版）等规范为线索，介绍了该机制在我国的发展历程。最后，他指出该机制在社会环境层面、机制自身层面和规则具体条款层面存在的一些问题，并从构建自身体系、融合社会环境、尊重意思自治等方面提出了完善建议。[7]
施明浩则关注于证券纠纷的ADR模式。他认为金融创新下的证券纠纷存在产品和服务具有跨行业性和复杂性、业务方式对监管措施具有挑战性、法律规定不完备等特点。对此，诉讼方式解决存在一些案件无法受理、法律规定滞后、专业要求过高、代表人诉讼渠道不通畅等诸多弊端，仲裁方式解决也存在以当事人自愿为前提、费用较高等缺陷。相比之下，调解可单方发起、期限较短、调解员专业程度高、调解依据灵活、调解费用低、调解协议具有约束力，但最大问题在于调解协议无法强制执行。因此，他建议采取“仲调结合”方式，赋予调解协议单边强制执行力以有效解决纠纷。[8]
余涛对临时仲裁问题进行了反思。他分析了学界就临时仲裁之研究存在的缺乏明确定性、忽视事实状态、未从当事人主体确立角度进行研究等问题，以及临时仲裁所具有的更加“宽容为怀”、结果可预见性低于机构仲裁、本质上更强调当事人自己立法等特性。他同时指出我国事实上存在临时仲裁制度，具体包括签订的国际条约中承认临时仲裁以及一些仲裁委员会的直接盖章行为所构成的事实上的临时仲裁。所以，他建议全面承认当事人参与临时仲裁的基本权利，采取“负面清单”立法模式明确当事人不得自主约定的程序性内容，并考虑引入“临时仲裁示范法”的制度。[9]
最后一位作者张小雪从国际商事仲裁的可仲裁性和公共政策的概念辨析出发，对二者关系展开了论述。她发现，虽然许多国家在传统上将争议事项的可仲裁性问题视为一国公共政策的范畴，但通过对国际条约的分析可以看出两者早已呈现出相互脱离的趋势。并且，无论从国内公共政策、涉外公共政策还是跨国公共政策的角度看，其对可仲裁性的影响正在逐步减弱，可仲裁事项的范围也在逐步扩大。最后她认为，虽然公共政策对于保证仲裁的公正及仲裁在纠纷解决方式中的重要地位十分必要，但其角色在国际商事仲裁中已经从仲裁的主要障碍演变为仲裁的重要保障。[10]
二、第二届“北仲杯”全国高校商事仲裁有奖征文大赛学术成果概览
第二届北仲杯大赛共评选出获奖论文12篇，其中9篇发表于《北京仲裁》2015年第1辑暨总第91辑。
张建是此次大赛一等奖的获得者。他认为合并仲裁制度在当前的商事交易环境下有存在的必要，该制度最广为诟病的与当事人意思自治原则和仲裁保密原则相冲突的问题，事实上并不成立。他还分析了该制度依据仲裁协议、仲裁规则、相关国家仲裁法或法院强制四种合并的方式。同时，他基于对北仲2015年仲裁规则有关合并仲裁条款的分析，提出了仲裁事项合并与仲裁案件合并两种合并模式，并展开了其与仲裁第三人等相关制度的辨析。最后，他通过比较国际商会、香港国际仲裁中心等机构晚近仲裁规则中有关合并仲裁的制度，为国内仲裁机构完善该制度提供了借鉴。[11]
二等奖获得者鲁荣杰在对浙江地区153个案件进行实证考察后，认为：关于违约可得利益损失的计算方法，约定法适用频率过低，故有必要在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第114条后加上“上述约定也可针对合同履行后可以获得的利益”的提示语。类比法与证据关联性原则不相矛盾，法院可以把原告既往的在其他场合的收益情况或同行的经营状况作为类比对象，并适当降低有关数额的证明标准。当损失实际存在但数额无法或难以确定时，法院应使用自由裁量法，并将酌定依据和心证程序予以公开。关于价格标准的确定，应以主观标准为主，客观标准为辅；并且原告在减损规则的限制下应对时间标准有选择权。[12]
三等奖获得者中，有两位的获奖论文发表于该辑《北京仲裁》。其中傅攀峰考察了2012年版国际商会仲裁院（ICC）仲裁规则中关于紧急仲裁员制度的规定。他首先指出ICC紧急仲裁员制度的适用方式是“合意排除型”，并就ICC紧急仲裁的申请时限以及紧急仲裁员的委任、权限、与仲裁庭和法院的关系等进行了解析。随后，他指出目前尚存在紧急仲裁员如何定位、裁令如何顺利执行等问题，并担心这些问题可能危及该制度的宗旨。最后他认为，因为该制度是实践所需，所以其不仅有一定市场，而且可能带来ICC国际投资案件的增长。其他仲裁机构应先观察该制度在ICC的实践后再酌情决定是否引入。[13]
另一位三等奖获得者周园研究的是国际投资仲裁中的法庭之友问题。她首先将法庭之友参与国际投资仲裁的类型划分为ICSID仲裁、NAFTA仲裁以及其他混合仲裁，并悉数了各自类型下已知的相关案例。通过案例研究，她总结出法庭之友参与国际投资仲裁的新趋势：申请参与的频率增加、主体不限于NGOs组织、参与的仲裁类型增加、NAFTA仲裁妥善解决了其参与的障碍、仲裁庭对其态度更加宽容。面对这些新趋势，仲裁庭设定相应的参与条件时需要考虑：法庭之友所代表之利益的性质、法庭之友能为投资仲裁带来的潜在利益以及扩大法庭之友可能带来的负面影响等。[14]
此外，该辑《北京仲裁》还发表了五位优秀奖获得者的论文。其中第一位获奖者王荣国分析了英国仲裁中存在的法律问题上诉裁定与《纽约公约》的协调问题。他首先对英国1996年仲裁法中有关法律问题可上诉规则的立法历程和适用条件进行了解读，并指出上诉裁定的种类。然后他对《纽约公约》中外国仲裁裁决的定性分别从“外国”、“仲裁裁决”以及整体角度进行了理解。他最后认为英国法院的上诉裁定符合《纽约公约》对仲裁裁决的通常性评价。依据《纽约公约》，若英国法院作出确认裁决或修改裁决的裁定，那么应当分别以原裁决书和修改后的裁决书为准予以承认和执行；而若作出发回重审或撤销裁决的裁定，则应不予承认与执行原裁决书。[15]
王立和刘云鹏对商事仲裁中的“异议权放弃条款”进行了研究。他们认为当事人在商事仲裁中的异议权包括对仲裁管辖权的异议、对仲裁庭（仲裁员）的异议、对证据的异议以及对仲裁裁决的异议。如果当事人被合理地认为放弃了异议权，其将不得向法院申请撤销裁决或不予承认和执行裁决。他们还认为“异议权放弃条款”的作用是保障仲裁的公正性和高效性，所以在适用该条款时，应当满足该异议权属于可以被放弃的权利、仲裁中出现了不遵守仲裁规则或仲裁法的情形、当事人知悉该不遵守规则或法律的情况及其影响、当事人未在合理期限内提出异议等条件。[16]
另一位获奖者安晋城基于仲裁实践对股权转让瑕疵担保责任的认定展开了论述。他认为，当事人明确约定股权转让的目的后却因股权原因导致该目的的落空，以及股权买卖产生公司资产或营业转让之效果时目标公司经营或资产状况的恶劣，均可视为股权转让价值瑕疵。而受让的股权存在冻结、质押情形，或者受让人无重大过失不知道股权出资存在瑕疵的，均存在股权行使瑕疵担保责任适用的空间。他还结合《合同法》第151条和第158条的规定以及对瑕疵存在的时间点的分析，得出“股权转让人故意不告知瑕疵时，无论受让人是否有重大过失均不影响瑕疵担保责任的成立；在转让人明知或应当知道瑕疵时，受让人的瑕疵通知义务不再有时间限制”的结论。[17]
俞文秀所关注的是在线争端解决（ODR）机制的问题。她认为ODR在小额跨境电子交易中是非常重要的争议解决方式，已经成为解决网络纠纷不可忽视的力量。目前以联合国贸法会网上争议解决小组、国际商会、经济合作与发展组织为代表的一些国际组织都制定了ODR标准，但依然存在一些国际私法问题有待解决。具体包括：ODR管辖权欠缺国内法明确规定、强制性管辖条款之有效性存疑、仲裁地制度在ODR中无法适用、许多国家网络立法空白导致准据法落空、裁决无法依据《纽约公约》承认与执行等。她最后建议我国立法应明确ODR为合法的争议解决方式并制定相关配套立法以保障其发展。[18]
最后一位获奖者蔡元培以北仲和深圳国际仲裁院的经验为依据，展开了对仲裁机构“去行政化”的探析。他一方面分析了以北仲为代表的仲裁机构“民间化”模式的基本特征：性质定位于社团法人，人事制度主张“非公务员化”，财政制度实行“企业化”，并主张建立中国仲裁协会作为仲裁机构的协调和服务机构。他另一方面阐述了以深圳国际仲裁院为代表的“法定机构”模式的基本特征：立法明确仲裁机构性质，实行市场化用人机制，实行自收自支的财政制度，仲裁庭审理案件不受任何机构和个人干预。他最后认为，无论是“民间化”模式还是“法定机构”模式，仲裁机构的“去行政化”应从现有机构入手渐进地实现。[19]
三、第三届“北仲杯”全国高校商事仲裁有奖征文大赛学术成果概览
第三届北仲杯大赛共评选出获奖论文12篇，其中8篇发表于《北京仲裁》2016年第1辑暨总第95辑。
获得一等奖的是沈永东。他分析了“对赌协议”的产生原因及其合约属性，并指出“对赌协议”所面临的不同法律法规层面的规制冲突。他随后以《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第20条第1款为例，认为应当结合具体案情，运用案例方法和利益衡量方法审慎认定《公司法》强制性规定。他还指出，若“对赌协议”的当事人选择商事仲裁并约定其他国家法律为准据法解决相关纠纷，当事人申请在我国承认与执行仲裁裁决时，最高人民法院民四庭不会以违反公共政策为由拒绝承认与执行。于是就会出现同一个司法部门对不同方式解决的同样争议，所认定的效力很可能存在差异的现象。[20]
获得二等奖的李贤森对《仲裁法》和《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）项下虚假仲裁案外人可能的救济路径进行逐一分析后发现：案外人因为主体不适格而无法申请撤销裁决和不予执行，同时因为《民事诉讼法》对相关法律文书种类的限定致使其也无法提出执行异议或第三人撤销之诉。而若寻求不当得利或侵权之诉同样会遭遇法律障碍。他在比较了我国澳门地区的认定裁决无效之诉和法国的案外人取消裁决的异议制度后，认为制定案外人撤销仲裁裁决之诉更加可行，并从案外人范围、被告的范围、起诉理由、管辖法院、起诉期限、判决效力、滥用诉权的处罚等方面进行了初步设计。[21]
三等奖获得者中，李宗对《仲裁法》和仲裁规则层面的证据披露规则进行了比较后发现，无论是对其他当事人还是第三人的文件证据披露，各国立法及各机构规则的规定并不一致。相比之下英美法系国家比大陆法系国家赋予仲裁庭的披露权力更大。对于我国商事仲裁中的文件证据披露现状，他认为存在着举证规则诉讼化现象比较明显、仲裁证据披露制度的立法缺失、仲裁机构规则中的证据披露制度仿诉讼化以及仅有的证据披露规则比较粗略等问题。因此，他建议我国立法上秉持适度尊重当事人意思自治和去诉讼化的原则设置独立的文件证据披露规则，同时建立完整的披露规则体系。[22]
另一位三等奖获得者庄洁蕾研究了国际投资仲裁中的东道国反请求问题。她首先对《华盛顿公约》和UNCITRAL仲裁规则进行了条文分析，认为两者均允许仲裁庭就东道国反请求进行裁决。她随后考察了三个投资仲裁案件并指出所适用的仲裁规则和BITs中的仲裁条款允许东道提出反请求且反请求与原请求有紧密联系是仲裁庭对反请求有管辖权的程序要件。她还认为东道国违反BITs的义务和违反投资合同的义务不同，只要BITs条款涵盖东道国反请求，投资者就无法将其排除在外。同时，东道国国内法、国际投资合同以及其他国际法渊源在特定条件下都可成为反请求适用的实体法。[23]
本辑《北京仲裁》还发表了四篇优秀奖获奖者的论文。第一位优秀奖获得者郭浩对我国国际商事仲裁司法审查中涉及适用公共政策的20个典型案例进行了实证考察。他发现最高人民法院认为漠视我国法院判决及其既判力以及违反我国对文化演出市场的管制属于违反我国公共政策，而违反我国强制性规定、裁决结果有失公平以及赔偿计算复利则不属于。下级法院则存在“将损害行业利益、造成国有资产损失、轻微的程序性不公正、仲裁庭与法院对仲裁协议效力的认定不同、仲裁庭对我国法律和司法的不当评价等情形等同于违反公共政策”、“存在其他可以拒绝承认与执行的理由时却同时援引公共政策”等错误认定。他最后认为应当严格限制公共政策在国际商事仲裁司法审查中的适用并肯定了报告制度发挥的重要作用。[24]
第二篇优秀奖论文的作者钱振球和潘志芳也采取了实证考察的研究方法。他们研究了2014年我国各级法院审结的33份申请撤销涉外仲裁裁决的案件，并提出我国在撤销涉外仲裁裁决上存在双轨制立法模式、涉外仲裁概念无专门规定、涉外仲裁论证混乱等问题。他们还发现当事人在申请撤销涉外仲裁裁决时使用最多的是无仲裁协议、仲裁庭超裁、仲裁程序与仲裁规则不符等理由。此外，虽然法律没有明确规定，但是法院出现了将违背社会公共利益作为撤销涉外仲裁裁决的判例。最后，他们建议立法结束双轨制模式并对社会公共利益加以界定，同时提高司法人员自身的业务水平。[25]
另一位优秀奖获得者邵玉婷探讨了紧急仲裁员决定的强制执行性问题。她通过考察发现新加坡法律规定紧急仲裁员决定与仲裁庭所作的裁决具有同样效力并可得执行；中国香港法律规定紧急仲裁员的决定类似于原审法院的命令而获得执行；美国一些法院在部分案件中承认了紧急仲裁员决定的终局性，但并非全面承认。她认为，由于中国仲裁法没有规定，许多中国仲裁机构在仲裁规则中规定的紧急仲裁员制度对需要在中国采取临时措施的案件而言没有实际意义。所以她最终建议中国仲裁立法有必要引入紧急仲裁员制度并对其决定的可执行性作出规定。[26]
最后一篇优秀奖论文的作者于润、陈欣从新近仲裁范例的视角对非内国裁决问题予以了关注。他们首先分析了非内国裁决应满足的要件，并通过考察中国法院有关龙利得包装案、宁波工艺品案以及德国旭普林案的裁定，得出中国法院对非内国裁决持积极态度的结论。但他们认为中国全面接纳非内国裁决还面临非内国裁决自身定义不明确、中国目前没有相关具体立法、传统司法主权保护趋势、税收监管难以协调、对中国仲裁行业造成冲击等难题。不过，他们最终认为全面接纳非内国裁决对中国利大于弊，我国应当完善立法并监督在我国境内作出的任何裁决。[27]
四、第四届“北仲杯”全国高校商事仲裁有奖征文大赛学术成果概览
第四届北仲杯大赛共评选出获奖论文15篇，其中13篇发表于《北京仲裁》2016年第4辑暨总第98辑。
一等奖获奖者钱瑾在论文中对“多层次争议解决条款”进行了分析。她认为多次层争议解决条款是争议解决多样化与当事人意思自治的产物，其产生有其必然性，不少国际仲裁机构已经认识到该类条款的重要性并制定了示范文本。她比较分析了有关多层次争议解决条款性质的不同观点，并认为该条款是数个独立条款的衔接的定性更符合当事人的期待，也更突显该条款的优点。她认为若当事人签有此类条款，则仲裁庭相对于法院应具有管辖权；而若当事人未提起前置程序，仲裁庭也不应当拒绝管辖。她最后分析了此类条款在我国的适用并建议我国在立法中承认它们、明确其管辖权争议的处理方式，还建议仲裁机构对当事人争议解决条款的起草加以引导。[28]
二等奖获得者王艺琳对国际投资仲裁中的非金钱救济问题进行了研究。她从分析国际投资仲裁的救济类型入手，明确了非金钱救济的概念与类型，并指出认识该救济的前提是区分《华盛顿公约》中的“承认”、“执行”、“实际执行”等概念。她还认为重视非金钱救济并与金钱救济进行区分是理解与适用《华盛顿公约》的主要前提，对保障投资者权益与维护国家主权有重要意义。关于备受争议的国际投资仲裁裁决的执行问题，她认为非金钱救济有其特殊的功能，是平衡投资者权益和国家主权利益的重要方式，应成为今后国际投资仲裁中可供当事人使用的实现正义的方式。[29]
在本辑《北京仲裁》发表的五篇三等奖论文中，崇雨晨以White Industries Australia Limited v. Republic of India案为切入点，对国际投资仲裁中企业行为归因于国家的认定标准和实践进行了分析。他指出企业行为归因于国家不仅具有现实意义，而且具有国际法的依据。他通过对案件的分析，认为通常所采纳的企业行为归因于国家的标准实际上是一个“高门槛陷阱”，鲜有企业行为被认定为国家行为，除非两国在BIT中有特殊约定或者东道国主动承担责任。最后，他强调面临企业行为归因于国家的高门槛陷阱，投资者可以采取两次仲裁的迂回战略获得期望的结果。[30]
濮云涛则对国际投资仲裁中的透明度例外原则进行了分析研究。他首先阐述了透明度原则具有的维护东道国公共利益和仲裁公正性、高效性的立法价值以及透明度例外具有的保护国家秘密、商业秘密和实现仲裁程序正义和实体正义的立法价值。他然后对双边投资条约以及仲裁机构规则中的透明度例外条款进行了评述，并通过一些案例的分析考察了该条款在实践中的运用。他最后建议我国以“维护国家秘密、商业秘密、法律执行”以及“处理好透明度与仲裁进程的关系”为两项基本准则应对透明度例外，并从规则制定协调、明确相关定义、尊重意思自治、合理配置权力、完善国内立法等方面提出了具体的应对措施。[31]
时振平采用对比加实证研究的方法，对国际商事仲裁中的实体法律适用进行了讨论。国际商事仲裁中的实体法律适用对维护当事人的合法权益，促进国际商事仲裁的发展具有重大意义。在当事人约定适用某种法律或者约定不明的情况下，仲裁庭如何适用实体法是一个值得关注的问题。他通过对1997-2012年间ICC和CIETAC裁决的统计、对比与分析后，认为国际商事仲裁应当更加尊重当事人的意思自治，仲裁庭可以直接适用双方约定适用的法律；双方未约定的可以通过三种途径实现实体法律适用：最密切联系原则、国际规则、直接裁决。他最后指出我国目前可以通过合理的规则授予仲裁庭合理的权限，在尊重当事人意思自治和方便案件处理的前提下，从多条路径适用实体法律。[32]
王坚讨论了《合同法》第402条和第403条在仲裁中的适用问题，即在间接代理和隐名代理的情况下“仲裁条款效力范围”和“仲裁条款能否自动转让”的问题。她从案例导入，指出由于立法不完善导致的认识混乱与仲裁庭裁决的困境。之后，她通过对《合同法》第402条和第403条的分析，认为在隐名代理的情况下，仲裁条款约束的仅是委托人和第三人，而代理人和第三人之间的纠纷不可援引合同中的仲裁条款；在间接代理的情况下，介入权和选择权的行使使得委托人或第三人取得代理人的位置而成为合同的当事人，故应遵循仲裁条款自动转让原则。[33]
廖博宇关注到仲裁中律师不当行为的问题。他提出随着商事仲裁的蓬勃发展，越来越多的律师参与到仲裁当中。如何应对仲裁中律师的不当行为成为一个热点话题。他以何为律师的不当行为，仲裁庭是否有权处罚具有不当行为的律师，国际仲裁领域对该问题的处理现状等为思路，对相关问题进行了思考。他最后认为，仲裁中的律师行为规范及对律师不当行为的规制已经成为仲裁领域的重要问题。我国应当吸收国外有益经验，通过合理方式规范律师在仲裁中的行为。[34]
另外还有六篇优秀奖获得者的论文发表于该辑《北京仲裁》。其中，陈博闻以仲裁员披露义务为视角论述了仲裁员公正性的保障。国际商事仲裁普遍要求仲裁员进行披露，披露被认为是保障仲裁员公正性的主要手段。但在实践中，仲裁员披露的功能却并未充分发挥，理论与实践存在重大落差。他分析了造成这种落差的原因，并建议通过改进相关规则和强化仲裁员披露意识，以便完善仲裁员披露制度，使其真正发挥应有作用，保障仲裁员的公正性。[35]
林强对紧急仲裁员裁决执行机制进行了研究。他指出自2015年起，紧急仲裁员制度被我国仲裁机构引入，但如何执行紧急仲裁员的裁决却成为实践当中需要解决的问题。他通过比较国际上现行的三种执行路径（美国执行机制、自我执行机制、立法支持机制），探讨了我国应当采取的执行机制模式，并建议我国在短期内可以采取自我执行机制，但从长远看应当修改立法以取消法院对仲裁临时措施的专有管辖权。[36]
刘晓清讨论了仲裁程序开始的设置（主要指仲裁程序开始的时间节点）问题。她认为现实中仲裁程序何时开始，仲裁法并无统一做法，仲裁规则的相关规定也各不相同。通过对比研究其他国际仲裁机构有关仲裁程序开始的规定与我国各仲裁机构的相关规定之后，她认为对仲裁程序的开始予以明确设置非常必要，并在设置时应考虑当事人的意思自治、与诉讼及其他程序的衔接、国际惯例等因素，以便保证程序规范的透明性、可预期性，增强规范的指引作用，利于当事人对预期效益的评估。[37]
刘勇关注的是仲裁地程序法下仲裁庭的裁量空间问题。在国际商事仲裁领域，仲裁庭的权利和公权力的关系是永恒的话题。他通过介绍国际仲裁中有关仲裁庭的裁量权和仲裁程序法之关系的实践和法律规定，剖析了两者的逻辑和本源。他还通过国际商事仲裁中实体法律适用、仲裁协议的法律适用、临时措施的实施三个方面的分析，找到仲裁庭自治的边界，并指出我国目前仲裁庭自治缺乏的原因及应对措施。[38]
毛檬对国际商事仲裁中的保密性弱化问题进行了探讨。商事仲裁一直以保密为主要特征，但他注意到目前各国仲裁中保密性呈现弱化的现象。主要表现为：以英国、法国为代表的一些国家从承认默示保密到强调保密需要明示；以美国、瑞典为代表的一些国家认为保密来自双方的合同约定，从未承认默示保密的存在；而在以中国香港、新西兰为代表一些国家或地区，商事仲裁保密性的例外一直在增加。虽然商事仲裁保密性的弱化对传统的商事仲裁带来了一些冲击，但他认为这未必是件坏事，因为可以通过完善相关制度促进商事仲裁的发展。[39]
最后一位优秀奖获得者温长庆则对仲裁条款的独立性进行了再认识。虽然仲裁条款具有独立性是商事仲裁界的共识，但温长庆认为，对仲裁条款独立性的认识需要有更加明确具体的理论指导，不能仅以“最大限度地有利于仲裁”为理由，盲目扩大仲裁条款的效力。他还通过对主合同有效、主合同无效、主合同效力待定、主合同可变更或可撤销、主合同不成立等多种情况下仲裁条款效力的辨析，提出“仲裁条款的生效判断依据并不独立”但“仲裁条款生效后完全独立”的观点。[40]
五、第五届“北仲杯”全国高校商事仲裁有奖征文大赛学术成果概览
第五届北仲杯大赛共评选出获奖论文15篇，其中11篇发表于《北京仲裁》2017年第4辑暨总第102辑。
冯硕和刘桂强是两位二等奖获得者。其中冯硕就BIT中“投资形式符合东道国法律”条款的仲裁风险与防范进行了探讨。他发现我国近年来签署的多份双边投资协定在定义条款中增设了“投资形式符合东道国法律”的要求，并首先分析了这一条款可能带来的法律风险。他还从国际投资仲裁体系的自我完善以及投资定义条款的定位和功能重塑两个角度对如何防范相应风险给出了建议。他最后认为，我国作为重要的对外投资国，应当关注到国际投资仲裁中对东道国保护的加强趋势，以便更加灵活地运用国际投资法和东道国国内法，切实保障我国自身利益。[41]
刘桂强则以“中煤能源案”为例，对国有企业在仲裁裁决执行过程中的豁免问题进行了研究。他在简要介绍了“中煤能源案”后，提出了两种认定官方豁免主体的方法：中央政府出具证明文件以及普通法下的“控制说”理论。他认为中煤能源公司最终没有获得豁免对我国国有企业影响巨大：一方面，该案再次明确了从事商业活动的国有企业没有官方豁免资格；另一方面，该案有利于国有企业以平等市场主体身份参与国际竞争。该案虽然彻底否定了国有企业的官方豁免资格，但却为国有企业参与国际竞争打下了良好基础，有利于“一带一路”战略的实施。[42]
三等奖获得者中，仇晟栋研究了国内当事人能否将无涉外因素的争议提交域外仲裁这一理论和实践上都亟待解决的问题。一般认为，我国当事人约定将无涉外因素的争议提交域外仲裁的条款是无效的。但是目前实践中似乎出现了一些松动。仇晟栋提出了三种路径解决此问题，即：仲裁协议的涉外性判断应适用仲裁协议的准据法、应放宽仲裁争议的涉外性标准、应依照“法无禁止即自由”的原则审查仲裁协议效力。他认为我国应该对仲裁权有更为清晰的认识，只有认识到其契约性高于司法性，才有可能真正实现我国商事仲裁的国际化。[43]
另一位三等奖获得者桑远棵讨论了国际仲裁中仲裁庭秘书的相关问题。他注意到，随着仲裁事业的发展，如何规范秘书的行为成为国际商事仲裁中热议的话题。他所研究的仲裁庭秘书是指国际仲裁中或者某些国家仲裁制度中存在的由仲裁庭决定并由当事人同意而专门处理相关事项的辅助人员。他从选任条件、冲突审查、异议程序、工作范围、报酬和费用的分配、责任与豁免、不当使用的后果等方面对这些仲裁庭秘书进行考察后认为：虽然我国仲裁机构的办案秘书在角色上与国际仲裁庭的秘书不完全一致，但是目前国际商事仲裁中已经形成了一些与秘书有关的规范和经验，我国仲裁机构也应当尽早形成秘书行为准则规范，以促进仲裁事业的健康发展。[44]
第三位三等奖获得者宋春龙研究的是虚假仲裁的问题。虽然虚假仲裁是一个客观存在的现象，但是除了《民事诉讼法》第113条有所涉及外，《仲裁法》对其规定可谓一片空白。宋春龙指出，实践中鲜有被认定为虚假仲裁的判例，案外人对抗虚假仲裁的手段也明显不足。他认为造成虚假仲裁规范困难的原因在于：虚假仲裁范围不明、司法对仲裁审查的有限性、虚假仲裁取证及举证困难、人民法院对防治虚假仲裁投入不足以及仲裁机构的缺位。最后他建议通过仲裁第三人、撤销仲裁裁决之诉和中间判决为体系的解决方式来处理大部分虚假仲裁问题。[45]
第四位三等奖获得者宋肇屹探讨了仲裁实体上诉机制的问题。众所周知，“一裁终局”是商事仲裁的基本原则。但宋肇屹发现，目前国际上出现了否定“一裁终局”的声音和现象。例如：英国建立了“选择性排除”的上诉机制，中国香港建立了“选择性纳入”的上诉机制，美国仲裁协会、西班牙仲裁法庭等一些仲裁机构建立了内部上诉机制；一些国家的判例还认可了多层仲裁诉讼条款。他认为，实现仲裁上诉机制的主要动力在于尊重当事人的意思自治，最大阻力在于和仲裁终局性原则以及仲裁效率原则的冲突。他还认为，如果我国要构建仲裁实体上诉机制，应当建立一套仲裁机构的内部上诉机制。虽然目前仲裁上诉机制还主要停留在理论层面，但他认为仲裁的生命在于对市场的尊重，仲裁应当时刻关注包括仲裁上诉机制在内的新变化，以对当事人需求作出更为及时有效的反应。[46]
最后一位三等奖获得者杨昆波对国际商事仲裁的书证开示制度进行了探究。他认为证据规则在商事仲裁中至关重要，不仅直接影响当事人的实体权利义务，而且是仲裁庭公正性的重要保障。在不同法系，证据开示规则的理论基础与价值追求并不相同，但并未影响实践中证据开示规则的操作与运用。他对仲裁的两项基本原则——仲裁当事人程序自治原则和仲裁庭程序自由裁量原则进行了分析，并认为书证开示规则能够很好地体现这两项原则之间的相互关系。他还为完善中国商事仲裁证据规则提供了一些具体的方式方法。[47]
此外，本辑《北京仲裁》还发表了四位优秀奖获得者的论文。其中，陈潇发现商事仲裁中的紧急仲裁员制度虽然出现时间不长，但已经广为接受。而在投资仲裁领域，目前只有六个案例运用了紧急仲裁员制度。她认为紧急仲裁员制度在投资仲裁中使用的障碍和挑战主要在于：国家当事人对程序的参与度低、“冷却期”条款与紧急仲裁员制度之间存在冲突、最惠国待遇条款对紧急仲裁员制度的影响、适用紧急仲裁员制度的时间问题、紧急仲裁裁决的执行问题。她还对投资仲裁中紧急仲裁员制度的前景进行了展望，不仅对其持乐观态度，而且认为新加坡国际仲裁中心的相关制度具有借鉴意义。[48]
董仲英则发现，关于已撤销的国际商事仲裁裁决能否被其他国家承认和执行的问题，世界各国存在不同的实践。她考察了德国、法国、美国等国的做法，并对我国学者关于此问题的不同看法进行了剖析。她最终得出结论：我国不应机械地理解《纽约公约》第5条的规定，而应当对已撤销的国际商事仲裁裁决采取更为灵活与开放的态度。我国在一定条件下，也可以考虑承认和执行已被他国撤销的商事仲裁裁决。[49]
范瑞反思了现有合并仲裁的理论，并提出构建我国合并仲裁制度的一些设想。他认为合并仲裁是近年来国际投资仲裁领域出现的新现象，同时在商事仲裁领域也有关于合并仲裁的诸多理论探讨与实践探索。其中，支持合并仲裁的理论依据主要有：合并仲裁的高效性、符合“司法经济”原则、避免对立裁决、化解举证困难；而反对合并仲裁的理论依据则包括：违反意思自治、违反保密性、违反程序正当原则、实践中存在诸多障碍。他通过对上述理论的反思，尝试提出合并仲裁的基本流程，即：前置问题判定阶段、形式判定阶段、实质判定阶段以及事后救济阶段。[50]
最后一位优秀奖获得者武振国就“一裁终局”原则对仲裁协议效力的影响进行了研究。他发现，实践中当事人约定的争议解决条款是多种多样的，其中一些条款被武断地认为违反“一裁终局”原则而被认定为无效。他认为在认定争议解决条款效力时，不应直接适用“一裁终局”原则否定当事人的意思表示，而应当根据“部分合同无效”理论，对当事人约定的争议解决条款进行详细分析，以探究当事人的真意。他还就如何参考“一裁终局”原则认定争议解决条款效力提出了自己的看法。[51]
六、总结与展望
关于北仲杯大赛，我们最感到欣喜的是参赛学生们展示的丰硕学术成果。通过对以上《北京仲裁》发表的共计49篇获奖论文进行概览，我们认为这些青年学生们在商事仲裁研究中有以下几方面的骄人表现：
首先，他们基本具备多元的研究视角。从他们的研究内容来看，既有合并仲裁制度、紧急仲裁员制度、多方当事人制度等前沿热点问题，又有仲裁中的公共政策、仲裁条款的独立性、仲裁的保密性等传统争议问题；既有争端解决条款的可执行性、仲裁证据的披露与开示、仲裁裁决的承认与执行等程序性事项，又有公司法强制性规范的适用、违约可得利益的计算方法、股权转让瑕疵担保责任等实体性事项；既有对仲裁机构、仲裁员、仲裁秘书之角色的考量，又有对仲裁律师行为方式的考量；既有对国际商事仲裁的关注，也有国际投资仲裁的关注；等等。总之，他们所研究的内容可谓百花齐放，纵使视角有别，但却各有秋千。
其次，他们善于运用务实的研究方法。其中突出表现为案例分析法的广泛运用。特别是一些论文以大量案例为支撑得出相关数据，例如胡诗雪、鲁荣杰、郭浩、时振平、吴振国等学生的获奖论文。除此之外，比较法的运用也非常普遍。许多作者对其他国家、地区或机构的一些有益经验进行了考察，并将其与中国现实相结合得出有关结论。无论是生动直观的案例分析法，还是“它山之石，可以攻玉”的比较研究法，都无疑极大地增强了他们论文的说服力。
最后，他们勇于提出创新的观点。学术研究的创新可以是新结论、新发现，也可以是新思路、新方法。我们看到许多获奖作者都在论文中提出了发人深省的新观点：例如赋予调解协议单边强制执行力、设立仲裁实体问题上诉机制，制定仲裁案外人撤销仲裁裁决之诉等。甚至有学生对无涉外因素的案件不能提交域外仲裁的主流做法提出了挑战。这些创新性内容体现出学生们在商事仲裁研究中勤于思考，敢于挑战主流观点的精神。
当然，我们也注意到，有些论文进行的分析和提出的建议尚存在经不起仔细推敲、与仲裁实践脱轨、论证不够充分等缺陷。然而，对这些学生在知识结构、理论深度和实践阅历方面的不足，我们理应给予更多的包容和鼓励，帮助他们完善，伴随他们成长，这也是北仲杯大赛的根本宗旨和最终目标之所在。
经过五年的发展，北仲杯大赛已经基本成长为北仲的品牌活动之一；而伴随着大赛一同成长的，还有那些参赛的作者们。我们知道，他们中已有不少人毕业并从事仲裁相关的工作，也有不少人在更远的求学路上将仲裁作为主攻方向。他们对仲裁工作的热衷或对仲裁研究的偏爱，成为北仲杯大赛最宝贵的收获。我们相信，在未来更多的五年中，会有一批又一批青年学子随着北仲杯大赛一同成长，在这个平台上培养兴趣，锻炼能力，展示才华。我们更期待中国的仲裁事业后生可畏、人才辈出，并以他们的不懈努力引领中国仲裁走向国际仲裁舞台的中心。
[1]中国政法大学国际法学院博士研究生，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心原仲裁秘书。
[2]北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁秘书。
[3]参见傅攀峰：“论‘多方当事人仲裁’的制度建构及其实践困境”，载《北京仲裁》第87辑。
[4]参见胡诗雪：“国际货物贸易争议实体问题之法律适用——对CIETAC 19962006仲裁实例的经验研究”，载《北京仲裁》第87辑。
[5]参见丁戊：“论国际商事仲裁中的惩罚性赔偿”，载《北京仲裁》第87辑。
[6]参见李杨：“我国商事仲裁司法监督中‘违反法定程序’的理解与适用”，载《北京仲裁》第87辑。
[7]参见邴政源：“我国建设工程争议评审机制的分析研究”，载《北京仲裁》第87辑。
[8]参见施明浩：“金融创新下证券纠纷ADR模式法律问题研究——以调仲对接机制为角度”，载《北京仲裁》第87辑。
[9]参见余涛：“对当下临时仲裁研究的法理反思”，载《北京仲裁》第87辑。
[10]参见张小雪：“国际商事仲裁中可仲裁性与公共政策的关系”，载《北京仲裁》第87辑。
[11]参见张建：“合并仲裁的实践困境与制度引入——兼论北仲《新规则》第29条之操作可行性”，载《北京仲裁》第91辑。
[12]参见鲁荣杰：“违约可得利益损失计算方法与标准的实证研究——以浙江地区的153个案件为考察对象”，载《北京仲裁》第91辑。
[13]参见傅攀峰：“论ICC仲裁规则中的紧急仲裁员制度”，载《北京仲裁》第91辑。
[14]参见周园：“法庭之友制度在国际投资仲裁中的发展历程”，载《北京仲裁》第91辑。
[15]参见王荣国：“论《纽约公约》下英国仲裁就法律问题上诉裁定的认定与解读”，载《北京仲裁》第91辑。
[16]参见王立、刘云鹏：“国际商事仲裁‘异议权放弃条款’研究”，载《北京仲裁》第91辑。
[17]参见安晋城：“论股权转让瑕疵担保责任的认定——以仲裁实践为中心”，载《北京仲裁》第91辑。
[18]参见俞文秀：“跨境电子商务在线争端解决机制研究”，载《北京仲裁》第91辑。
[19]参见蔡元培：“仲裁机构去行政化的两种模式”，载《北京仲裁》第91辑。
[20]参见沈永东：“论‘对赌’与公司法强制规范的司法及仲裁适用”，载《北京仲裁》第95辑。
[21]参见李贤森：“现行法律框架内对虚假仲裁案外人权益保护的路径探讨”，载《北京仲裁》第95辑。
[22]参见李宗：“论国际商事仲裁文件证据披露规则”，载《北京仲裁》第95辑。
[23]参见庄洁蕾：“国际投资仲裁中的东道国反请求问题研究”，载《北京仲裁》第95辑。
[24]参见郭浩：“我国国际商事仲裁裁决的司法审查中公共政策运用的实证研究”，载《北京仲裁》第95辑。
[25]参见钱振球、潘志芳：“撤销涉外仲裁裁决的实证研究——以2014年人民法院33份裁决为对象”，载《北京仲裁》第95辑。
[26]参见邵玉婷：“紧急仲裁员决定的强制执行性问题之探讨”，载《北京仲裁》第95辑。
[27]参见于润、陈欣：“非内国裁决之中国态势论——以新近仲裁范例为视角”，载《北京仲裁》第95辑。
[28]参见钱瑾：“多层次争议解决条款可执行性研究”，载《北京仲裁》第98辑。
[29]参见王艺琳：“国际投资仲裁裁决的救济类型分析——兼论非金钱救济在国际投资仲裁裁决中的运用”，载《北京仲裁》第98辑。
[30]参见崇雨晨：“国际投资仲裁中企业行为归因于国家的认定标准及其实践——以White Industries Australia Limited v. Republic of India案为视角”，载《北京仲裁》第98辑。
[31]参见濮云涛：“论国际投资仲裁的透明度例外及我国的应对”，载《北京仲裁》第98辑。
[32]参见时振平：“国际商事仲裁中的实体法律适用研究——以对比分析中外仲裁法、仲裁规则、仲裁裁决为基础”，载《北京仲裁》第98辑。
[33]参见王坚：“《合同法》第402条、第403条在仲裁中的适用”，载《北京仲裁》第98辑。
[34]参见廖博宇：“对仲裁案件中律师不当行为的处罚”，载《北京仲裁》第98辑。
[35]参见陈博闻：“仲裁员公正性的保障——以仲裁员披露义务为视角”，载《北京仲裁》第98辑。
[36]参见林强：“紧急仲裁员裁判执行机制问题研究”，载《北京仲裁》第98辑。
[37]参见刘晓清：“仲裁程序开始的设置及其必要性分析”，载《北京仲裁》第98辑。
[38]参见刘勇：“仲裁地程序法下仲裁庭的裁量空间”，载《北京仲裁》第98辑。
[39]参见毛檬：“国际商事仲裁保密性的弱化”，载《北京仲裁》第98辑。
[40]参见温长庆：“仲裁条款独立性再认识——在合同效力规则中的解读”，载《北京仲裁》第98辑。
[41]参见冯硕：“论BIT中‘投资形式符合东道国法律’条款的仲裁风险与防范”，载《北京仲裁》第102辑。
[42]参见刘桂强：“国有企业在仲裁裁决执行过程中的官方豁免问题——以中煤能源案为例”，载《北京仲裁》第102辑。
[43]参见仇晟栋：“无涉外因素的域外仲裁协议效力研究”，载《北京仲裁》第102辑。
[44]参见桑远棵：“国际仲裁中仲裁庭秘书之研究”，载《北京仲裁》第102辑。
[45]参见宋春龙：“民事诉讼视角下虚假仲裁的规制——以我国司法实践为切入点”，载《北京仲裁》第102辑。
[46]参见宋肇屹：“告别‘一裁终局’？——中国大陆商事仲裁实体上诉机制研究”，载《北京仲裁》第102辑。
[47]参见杨昆波：“国际商事仲裁中书证开示规则的正当性研究——基于两项基本原则程序的互动”，载《北京仲裁》第102辑。
[48]参见陈潇：“国际投资仲裁中紧急仲裁员制度研究”，载《北京仲裁》第102辑。
[49]参见董仲英：“已撤销国际商事仲裁裁决在我国的承认与执行问题探讨”，载《北京仲裁》第102辑。
[50]参见范瑞：“合并仲裁现有理论之若干反思——兼论合并仲裁制度之程序构建”，载《北京仲裁》第102辑。
[51]参见武振国：“‘一裁终局’原则对仲裁协议效力影响的实证研究”，载《北京仲裁》第102辑。
