关于《中华人民共和国招标投标法》有关问题的探讨
发布时间： Tue Jan 01 00:00:00 CST 2002 供稿人：
编者按：建立起一支优秀的仲裁员队伍是仲裁机构得以健康以展的前提。因为我国仲裁事业起步较晚，所以优秀仲裁员队伍的建立不仅要求仲裁机构选聘时严格把关，还需要仲裁员在仲裁实践中继续学习、研讨和交流。很高兴地看到我会一些仲裁员自己组织了建设工程合同专业的仲裁员沙龙，不定期地进行学术研讨、案例分析活动。希望有更多的仲裁员能够根据自己的专业特点自发组织不同专业内容的仲裁员沙龙，使更多的仲裁员参加到学术研究和业务交流活动中来。祝愿仲裁员沙龙的活动越办越精彩，并从中产生出一批优秀的仲裁员。本刊特开辟仲裁员沙龙栏目，将其活动的一些成果刊登出来，以飨读者。关于《中华人民共和国招标投标法》有关问题的探讨
——仲裁员沙龙第二次会议部分内容节选
仲裁员沙龙第二次会议中，仲裁员王志源就招投标法的相关问题作了报告。
报告主要围绕招投标法的几个问题进行：
一、范围及体系问题。招投标法体系主要包括中华人民共和国招标投标法，还包括了国务院的许多规则、条例，如国务院279号建设工程质量问题的规定、建设部的第89号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、建设部第107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，北京市人民政府的72号令《北京建设工程施工现场管理办法》等文件。
二、 施工合同文本的选择：
施工合同与招标文件是密不可分的，采用的合同文本与招标文件一定程度相对应。目前北京市可供施工合同当事人参照的示范文本主要有以下四种：
1． 北京市建设工程施工合同（1994本）。此前使用最多，90%以上施工合同采用此文本。此文本简单方便，当事人依据此施工合同编制的招标文件亦比较简单。此文本依据《经济合同法》及当时的相关文件而编制，部分内容与现行的法律法规不符，当事人使用时常自行修改相关内容。
2． 建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）。该示范文本由建设部编制，在此之前，北京市使用较少。但北京市已作出相应规定，自2001年10月1日起，应推行使用1999文本。
99文本与94文本差距较大，体系清楚，将通用条款和专用条款分开列明，文本制订的依据主要为合同法、建筑法。而且将合同作为招标文件的组成部分，以合同在先，中标在后为原则，中标后签订的文书为合同协议书，在该文本中对项目经理作了很高的要求，并对工程中的索赔的范围、内容作了更为详细的规定。此文本更具可操作性。
3． 北京市建设工程施工承包招标文件范本之合同条件。该文本由2000年招标办推出，其编制主要参考国际惯用合同，基本原则是“市场价招标，低价中标”，强调价格公平竞争为招投标的主要精神。目前在北京市的一些试点项目中使用该施工合同范本。
4． 其他一些符合国际惯例的合同示范文本，如FIDIC合同条件、世行贷款项目招标采购文件范本、交通部合同条件、香港合同模式等。
建设部近期要推出建设文件的新的文本。但该合同文本不是强制性的，仅是参考的文本。
三、 工期问题
在编制招标文件、投标报价及签订合同的许多阶段中，均涉及到工期。工期的长短直接影响承、发包方的经济利益，因此是双方在施工合同中关注的焦点。
下面区分一下几种不同的工期及其相互关系：
有三种工期：
1．定额工期：由建设行政主管部门制订的定额，仅具有指导性。
2．合同工期：指发包人、承包人在协议中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数。是实际中投标人定的工期。合同工期一般由发包方提出要求，并在招标文件中说明（工期提前、技术措施费等）。
3．实际工期：指工程开工直至竣工所发生的总日历天数。
这三个工期在招投标中涉及到的费用不同，因而注意区分三种不同的工期具有实际的意义。
三者的关系主要表现为：合同工期可以是定额工期，但目前实际情况为合同工期往往短于定额工期，原因在于：工期定额的水平主要依据平均水平，它并不代表最优水平；施工组织、施工方法、管理水平等都会使工期发生变化；发包方的意愿，承包方之间的竞争，亦会使合同工期比定额工期缩短。
实际工期可能比合同工期要短，也可能比合同工期长。正常情况下，实际工期应比合同工期短，但在承、发包方双方出现过失时将出现实际工期长于合同工期的现象。
工程中涉及的工期提前或工期延长是将实际工期与合同工期作比较。它是奖罚的基础。提前工期，有提前奖，延误工期，则有相应的惩罚性条款。工期提前，可以要求技术措施费。目前合同工期比定额工期提前20%左右。在北京实践中来看，技术措施费以工程造价为基数，根据结构类型定为百分之一到三左右。但这其实是不合理的，因技术措施费应视实践所需而定。其不合理之处主要在于：使合同工期大大缩短，超出了合理的工程临界点；费用计算亦缺乏科学性，工期缩短是以施工组织设计为前提的，费用的计取是以施工组织设计为基础的。一般规律是工期越短，投入的费用越多；因其没有指定的范围，工程实施过程中的索赔均可认为包含在技术措施费内，为工程索赔设置了障碍；不利于承包者成本控制。因而应制订技术措施费的科学的计算方法。
而工期延误是一个非常复杂的问题，涉及到业主、设计、施工、监理等多方主体。现在仍较难解决。
四、 承包人垫资施工，发包人拖欠工程款问题的解决。
垫资施工主要有两种观点：
一种认为它属于一种正常的经济活动，应予以支持；
另一种认为垫资不反映在招标文件中，属于私下协议，它排斥了其他潜在人的竞争，因此它属于不正当竞争。
垫资分两种形式：
一种为业主不支付利息，只归还本金；
另一种业主还本付息。
存在一个问题，如果在还本付息的垫资情况，业主不存在损失，使工程提前完成。但存在着潜在的重大问题，很多开发商都要求施工单位垫资，施工单位很难回收利息。
王志源认为，垫资协议是无效协议，理由主要为：
1． 建设部已明文规定，不允许垫资施工；
2． 招标投标法第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
拖欠工程款问题，有时是确定的，有时是不确定的。到目前为止，北京市已形成拖欠工程款270亿元。形成拖欠的原因很多，如竣工后不验收，验收后不结算，结算后不付款等。
北京市拟发布文件，对垫资施工、拖欠工程款等问题作出规定。要求业主或项目法人不得要求施工单位垫资施工，不得迫使施工企业以低于成本的价格竞标，不得违反合同约定拖欠工程款。对违反合同约定拖欠工程进度款的，施工企业可以终止施工，终止施工的损失应依法进行索赔。工程完工后，仍未按合同约定拨付工程款的，施工企业和监理单位不得在竣工验收文件上签字，建设行政主管部门不予办理竣工备案手续。
五、 建设工程合同中的阴阳合同。
建设工程中阴阳合同比较普遍，主要有两种：
1． 招投标人均按造价管理的规定计算，进行招投标，并将中标结果备案。招标人与中标人私下又签订一个合同，约定承包人中标后让利多少；
2． 招标人在发布招标公告前，向拟投标人发出调查表，内容涉及让利。并以此作为参加投标的先决条件，促使投标人互相压价。
这与我们的现行体制及造价制度有关系，如果采用国际上通用的计价办法，阴阳合同将不复存在。如果采取分类清单报价，可以一定程度上减少阴阳合同的存在。
现在投标按标底所作价格计算，而且现在竞争环境不好，市场管理不好，所以导致私下作承诺。如果现在改制采取分类清单报价，这样可以解决一些问题。这样对合同要求很严格。
阴阳合同是不合法的，招投标法上46条有规定：招标人与中标人应在文件发出后30日内签订合同，双方不得在过程中签订违背原来合同实质内容的其它协议。
而且北京政府发文中有规定：合同变更应到建设主管部门备案。
从这两点我们可以认定阴阳合同是违法的。
六、 钢筋数量调整的问题
钢筋数量的计算是在编制概预算时耗时较多的项目之一，在投标过程中抽钢筋时间上不允许，因此招标文件中规定钢筋数量以定额分析量为准，工程结算时按实际用量进行调整。这样实际中可能出现这样的情形：承包人有意在投标报价时少报定额钢筋量，并在中标文件中载明。工程结算时，业主发现了这一问题，才要求纠正。是否可以纠正钢筋用量？
现在存在两种观点：一种认为可以调整，因投标人存在欺诈；另一种认为，中标结果已经备案，钢筋数量不可以再调整，否则将使中标结果没有意义。其法律依据为招投标法45条：中标通知书对招标人和投标人具有法律效力，中标后，投标人放弃或变更中标结果的，应承担相应的法律责任。
七、 业主分包工程
建筑法规定比较严格，不允许分包，第二十四条规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。勘察、设计、施工、设备采购发包给一个总承包单位，也可以分项发包，但不得将应由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。但实践中业主分包工程是普遍存在的现象，正常的处理方法是：
1． 业主在招标文件中明确规定不在招标范围内的，总包单位可以按分包商的造价向业主计取经济补偿费，向分包商计取总包服务费。
2． 业主在招标文件中明确了招标范围，但在工程实施过程中业主从总包范围内将其部分内容分包出去，总包将业主指定分包部分的直接费退出，各项费用总包留下。
3． 业主指定分包单位，并让总包签订合同，如网架、铝合金门窗、防水工程等。如果是在原承包范围，原投标报价中已含这些内容。总包与分包商签订的是总价合同，没有明细。按规定总价必须退到直接费，总包在直接费的基础上再计取各项费用。如果不在承包范围内，总包按分包总价计取总包服务费和经济补偿费。
八、 现场签字的责任和义务问题
建筑工程实施过程中，将发生大量的设计变更、现场窝工、现场停电等情况，如何确认谁承担责任，由此引发的经济纠纷很多。很多业主认为：现场所有发生的情况都必须由业主领导（董事长、总经理等）签字认可，方能生效。特别是房地产开发公司，99文本在这一方面规定得比较具体，并明确了“工程师”的概念，工程师的指令、通知由其本人签字后，以书面的形式交给项目经理，项目经理在回执上签署姓名和收到时间后生效。对工程师的现场签字有效的认定应把握两点：其一，签字是工程师本人签字；其二，签字所涉内容应为对发生的事件完整的描述，并且计算过程要详细，答复内容要明确。
此外，王志源还就建筑工程施工现场管理规定与造价确定等相关问题作了简单的介绍。
