发布时间： Wed May 20 00:00:00 CST 2009 供稿人：王红松
商事调解在近些年在国际上迅速流行。美国国际争议预防与解决协会总裁，派普丹大学法学院Strus中心主任托马斯教授说: “在过去的三十年间，美国律师经历了争议解决方式的变革。最重要的发展是越来越强调采用调解式谈判的方法来解决争议”。“在美国，调解是当今最流行和最成功的争议解决方式”。人们普遍认为，调解可以提供许多潜在的利益。包括双方当事人或其律师对程序和结果的高度控制、时间短、费用省，具有创造性的解决方案以及相对较小的风险。调解甚至可以克服沟通和文化障碍、调整或改变个人或机构之间的关系。因此，调解不仅广泛用于商事争议，而且，应用劳动、行政争议（美国微软反垄断案例）、地区间冲突，种族冲突。
据托马斯教授介绍，在普通法国家，例如英国、澳大利亚和加拿大，调解也在相当大的程度上使用。在世界其他国家，已有很多人被培训成调解员，全国性或地区性的调解机构业已设立，并积极寻找业务。这些机构，包括学术性机构，在一些案件中为调解员设定了非常高的标准。总之，全世界正在促进调解应用的全球性发展。
在中国，仲裁、调解的作用越来越多地被人民法院和中央政法委、政府有关部门的重视。最高法院的报告。仲裁、调解都属于服务产业，没有污染、不占用能源、空间，社会需求大，又能带动相关产业的发展，有着广阔的发展远景。这个事业发展好了自然为法律人带来更多的机会。据了解，在英国单单是仲裁业创造的价值，就超过其保险业。英国曾对其１979年仲裁法执调研报告中说，由于该法对于仲裁的司法审查过于严格，使许多可以到英国仲裁的案件，当事人选择英国以外的国家仲裁，英国因此仲裁收入减少5亿英磅。1996年英国仲裁法修改，采取了支持仲裁的宽松态度。这一事例足见，仲裁在英国的地位、影响有多达。我国处在经济迅速发展和社会转型时期，这两年诉讼案件出现了井喷式增长，法院已不堪重负。因此，大力发展仲裁、调解制度，是社会发展的必然趋势。要想推广调解制度，就要解决好三个问题:
一、政策导向问题
1．关于诉讼前置调解程序。有的国家法院采取前置的做法。如美国加州法院在一些类型的案件，法院要求有前置。当然，这涉及会不会限止当事人选择争议解决方式的自由，增加负担。但是，一般讲，如果当事人有一个明确的通过调解解决争议的条款，即使没有前置，如果当事人的合同条款中有一个到某机构调解的条款，法院定会要求当事人到调解机构、调解员进行调解。正是法院的鼓励态度，美国、英国的调解发展得很快。美国全国性调解机构，司法仲裁、调解委员会每年的案件10000多件，有70%通过调解解决，英国EDER每年调解700多件，平均每个案件在1000万美金以上。除了机构调解外，美国、英国还有大量的经过专业培训、经验丰富的调解员从事调解工作。
2．关于调解协议的法律效力问题。2002年《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》规定“在人民调解委员会主持下达成的调解协议”，“凡调解协议的内容是双方当事人自愿达成的，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体、第三人及社会公共利益，不具有无效、可撤销或者变更法定事由的，应当确认调解协议的法律效力，并以此作为确定当事人权利义务的依据，法院的裁判维护调解协议的法律效力。”这对人民调解委员会的调解工作产生了积极的推动作用。但是，通过其他调解组织、个人达成的调解协议是不是也具有上述效力，还需要最高人民法院通过司法解释加以明确。调解从本质上说是鼓励对话、和解，友善、合作和彼此信赖。这是人类运用自己的智慧经验来解决因人性弱点造成的矛盾和冲突。这有利于化解矛盾，促进社会和谐发展。对国家来说，这只是一项政策投入，不需要增加财政开支和其他社会成本。
据了解，最高法院对此已有明确态度，实质上比合同效力更进了一步。
二 利益机制问题
中国长期实行人民调解委员会制度，人民调解员主要是尽义务，没有报酬或报酬很低。这是调解的一种模式。要大力发展调解，就应该调动社会各界的积极性开展调解工作。其中，调解的利益机制——调解员、调解机构的收费问题无法回避。调解不是强制，是由当事人自愿选择，市场资源配置也在调解领域发挥作用。只要不是凭借行政权力，或者政府出资购买的调解服务，应当允许从事民商事调解工作的调解员、调解机构收取费用，国家对调解收费实行减税、免税优惠政策。因为，调解是凭借调解员个人信誉、专业素质和能力提供的一种专业服务。调解事业发展的好坏取决于调解人才的数量和质量。与诉讼、仲裁相比，调解更倚重调解员的个人魅力、专业素质、调解的技巧和能力。解决调解利益机构问题的好处：首先，这是对调解劳动的承认和尊重，既然我们可以承认尊重科技人员、律师的劳动价值，为什么不能承认尊重调解员的劳动价值。其次，有利于吸引更多优秀人才从事调解工作，这是利用市场的手段，通过市场竞争机制，促进调解员、仲裁机构注重信誉，提高调解工作的公正性、专业性。其三，可以形成一种鼓励调解员学习提高的良性机制。有回报预期就会有学习提高的动力和投入，就可以促使调解员不断学习，知识更新，提高调解技巧和能力，满足社会调解需求。从而也带动调解培训、教育的发展。其四，这可逐步形成以调解为业的职业群体，不仅能满足商事调解的需要，也会成为推动调解事业发展的重要力量。美国近些年调解事业非常发达，这与他们拥有大批的合格的调解人才有关，美国有一、两万有相应资历、经验的调解员，其调解的发展甚至有超过仲裁的势头。这样做会不会增加当事人负担？我想我们应该相信当事人的判断力，调解是自愿，当事人肯付费调解，是因为他们相信选择这种解决争议方式比选择其他方式更为经济有效。否则，当事人不会掏钱购买调解服务。对调解员、调解机构来说，必须能通过调解帮助当事人解决问题，否则，即便有收费权利也未必能够收到钱。
北仲制定了调解规则，规则于2008年4月1日生效。该规则特点:调解范围不受协议范围的限制（这就克服了仲裁相对性给案件审理造成的局限）、调解员实行推荐制，便于当事人选择合适人选提高调解质量；调解收费行政费和调解员费分开计取，行政费很低，调解员收费可按标的、也可按工作小时收。调解协议可通过简易仲裁程序转换为裁决书、调解书。为了提高调解员的专业素质和能力，2008年3月、12月，北仲与美国派普丹大学法学院斯特劳斯争议解决中心合作举办了两期调解员培训班。我们就是想通过这样一种机制和平台，推动商事调解制度的开展。目前，北仲已经受理3件调解案件，成功调解2件。效果很好。
三 关于调解人才的培养
1．仲裁界有一句话广为流行的经典名言“仲裁好坏取决于仲裁员”调解更是如此。调解更依靠调解员的智慧、经验和个人魅力。可以说，中国虽然有“和为贵”的调解文化和传统，但是，我们缺乏一套现代的商事调解制度。商事调解人才匮乏，在很大程度上限制了调解业的发展。美国调解业的发展与美国高等院校、科研机构在这方面的推动作用分不开。美国很多大学法学院设有包括仲裁、调解及其他争议解决方式在内的争议解决专业课程。社会上每年对这种专业教学情况进行评比。北仲与之合作的美国的争议解决专业教学这些年一直排名第一，超过哈佛、耶鲁。美国的争议解决教育是一种与社会实践结合紧密的开放式教育。以Peperdine大学法学院Straus中心为例。第一，有关教学课程设置及教学改革方面决策是开放的。Straus中心有一个高级顾问团，其中，美国三大争议解决组织：美国仲裁协会、司法仲裁与调解服务公司（“JAMS” Judicial Arbitration and Mediation Services Inc）、国际争议预防与解决协会（“CPR” International Institute for Conflict Prevention & Resolution）的高管、资深法官、律师、企业法律总顾问、教育者、一些外国的机构和组织高管、都是顾问团成员，每年顾问团开会研究多元化争议解决发展趋势存在的问题，在专业及课程设置上考虑现实需要，紧密联系实际。第二、授课老师来多是自第一线，曾办理过上百件，上千件案件，大量鲜活生动的案例，信手拈来，深入浅出，使学生容易理解和掌握。第三，学生开放，同一个班里既有在校生，也有来自社会上的律师、法官、行政官员、企业、非政府组织的管理人员。老师与学生之间、学生与学生之间相互切磋，教学相长。对在校生来说真是受益匪浅。第三，教学内容开放，教学内容不仅限于法律知识，还融入现代行为科学、管理学、心理学、谈判技巧等多方面的知识。而且，教师中人才济济，开设的课程、短期培训种类也多，任由学生选择。每次短期培训，场面十分火爆，这有助于开阔视野，培养学生的综合素质和能力。第四，教学与训练相结合。课堂上学生都分成不同的小组，扮演不同的角色，老师像教练员在一旁总结分析和指导，通过角色扮演培养学生的实战能力。第五，教学与实践结合。学生在课上学习调解知识和经验，课下到法院和争议解决机构当义工，尝试调解案件，回到课堂与其他学生交流调解体会，完成老师的作业。这样培养出来的学生，在学校已经具备了一些经验和能力，到社会上相对于其他人更容易进入角色。另一方面，这种教育模式也为法院和那些争议解决机构提供了人力支持。
反观我们这方面教学：一是，在专业及课程设置上，行政主管部门控制很死，学校不能根据实际需要进行调整，教学脱离实际。二是，现有的争议解决方面的课程，相关仲裁、调解的内容很少。现有这方面的内容，也是偏重理论、概念，缺乏实务内容，而且，很多内容已比较陈旧，与现实相差甚远。三是，教学模式单一，还是满堂灌，只有教的内容缺乏训练的内容。四是，教师和学生相对封闭，没有来自实践一线的调解人员的参与和交流。这在很大程度上影响了学生在这方面的适应能力。到了工作岗位，真正从事仲裁、调解工作，一切要从头学，浪费了时间和精力。为了改变这种状况，建议：
首先，教育行政主管部门应放松管制，允许学校与国外大学进行合作，采取多种方式，尽快提高争议解决机制教学水平。
其次，学校开设争议解决专业课程，改进教学方式和内容。
其三，学校加强与实务部门的合作，聘请经验丰富的仲裁员、调解员参与教学。
北仲有一支经验丰富的仲裁员、调解员队伍，在十多年的仲裁实践中积累了丰富的案例、数据和经验，北仲一贯重视人才培养问题。我们愿意与大学合作，为争议解决教学提供信息和人力支持。
