发布时间： Wed Jul 18 17:08:26 CST 2018 供稿人：邓峰
本文根据2017年11月30日北仲组织的《从特定领域专家到优秀仲裁员的转型》仲裁员沙龙发言整理形成，发表于《北京仲裁》2018年第一辑（总第103辑）
邓峰，北京大学法学院教授，北京仲裁委员会仲裁员。
作为一个最后的发言者，前面的各位老师都已经把该讲的都讲得差不多了，或从仲裁员应当具备的品德、性格的视角，或从具体工作流程的视角，或从对待事业的自律和心态的层面，这些建议、观点非常具有建设性和针对性，不过，这对排在最后的我来说，还剩下什么可以讲，是一个很痛苦的事情。
接到这个题目之后我也不断思考，我虽然30多岁开始做仲裁员，在北仲有近十年只担任主裁，但是我觉得还没有资格来总结经验，也没有花费心思和时间去反思，更多是关心具体的实体问题如何处理。因此，这个研讨会的题目，从特定领域的专家到优秀仲裁员的转型，我衷心地感觉是一个好题目，对我们每一个加入仲裁员队伍的人而言，都需要有一个转型的过程，或者说学习、成熟、迎接挑战的过程。但是按照我的习惯，没有读过很多其他人的经验的时候，自己的反思很难说成熟、系统，我只能谈一下自己这些年，或者做主裁自己裁案子，或者是和朋友交流具体问题，或者在会诊疑难案例时候的一些体会，完全是主观的、支离破碎的、缺乏系统反思的，不过肯定是自己体会到的，就教于各位。
不过，我觉得“优秀”是一个不确定的标准，可能这个词只是一种用来形容的，并没有真正的含义，更没有标准。本身法院系统经常评价什么优秀法官，学校评价优秀学者之类的，这可能和法律实践的本质是格格不入的。因为法律不是科学，和物理学不同，是不可能马上证伪甚至是根本不可能验证的。什么是好的司法裁决，可能还有一些相对可以参考的标准——这也仅仅是参考而已，裁判书有没有认真地回应各方当事人的主张、理由，完整、真实、充分地表明你的思维推理过程，以便让同行可以评价。但是司法裁判，用卡多佐的话来说，是一个司法过程，何种司法过程是好的，有什么固定的标准吗, 甚至说，法律的目标是什么，几千年不都是争论不休的。效率或者正义，在个案中如何体现, 定分止争，难道不是靠强制力吗, 胜败皆服，乃至于三个至上，这显然也是不可能实现的，这不是司法裁判要处理问题的层面上的。如果胜败皆服或者按照三个至上的标准，就不应该有“人民内部矛盾”。所以，我们不能说二审法院把一审法院的判决推翻或者纠正了，就说一审法院的判决错了，我们也不能说法院把仲裁庭的裁决撤销了，就说明仲裁庭的裁决就是错的。法律尚且如此，就不用说司法过程了。如果你在审理过程中，试图把所有细节都查清楚——当然这也是不可能的，那就可能忽略了大局、大义甚至迷失方向，至少是缺乏效率的% 如果你不去关注细节，非常粗线条，什么都是双边平衡一下——像中国法院一样，那就可能置当事人自身的纠结、苦恼甚至苦难于不顾，这样的裁判符合了抽象的教条又怎么样, 如果没有好的、正确的标准，我们又如何努力呢？
所以我对法律的理解，是非常霍姆斯式的。我们需要判断过错，但可能有些对或者有些错，只是相对而言，基于目前、当下、暂时的一种共同理解而已。这种共同理解有什么规律呢，不过是我们的历史和传统——我们之前采用了这种方式去解决问题，在这种当时的偶然性形成的路径下，法律的历史沉淀了一些共识性的知识结构。但也仅仅是如此而已，法律也是不断进化、发展乃至变异的，法律就是我们文明生活的生命有机体的一部分。如果我们这样理解法律，那么司法过程就是法律的这种实现方式和过程。当我们在作为法官、仲裁员主导这个过程的时候，我们原本是游离在外，但是努力向这个分层、分支丰富的历史传统靠近，从行业专家到法律人，尤其是仲裁员，就是这样一个靠近的过程。具体到每个案子而言，只有靠得近不近，以及有没有勇气偏离和发展分支、例外的问题。我们对法律的实践是一种体验的过程，每一个裁判都是一次尝试和冒险。在一个裁判中你通过自己的努力去展示你对这个传统的认识、归属和掌握，同行对你主导的司法过程和裁判的评价也应当是对你的这种行动的考察。在这个意义上，我觉得不存在所谓的优秀与否。
具体到我们的仲裁而言，同样有些规范、惯例也只是特定视角下的，或者是基于惯例的，和法律一样，凡是规则必有例外。比如，将仲裁裁判作为一种提供正义，或者说争议解决的服务，你可能需要非常客气、平等地对待双方当事人。我们审理案件的时候，常常面临一方当事人撒谎的情形，甚至在中国这是我们审理案件遇到的主要情形。你怎么办呢, 装着不知道, 以前我们有仲裁员就会直接拍案而起，说你这是在撒谎，这难道不行吗, 我觉得也是很好的方案啊——如果没有被投诉的话。当然后半句我是开玩笑。也会有人说，中国人撒谎没有成本，不过撒谎和不说真话、耍赖皮有多少区别呢？我也在ICC做专家证人，有时候在表面上看上去很斯文、很讲程序和形式的下面，耍赖皮只不过是换了一个更高级的形式而已。另外一个例子是，我从做主裁的第一天开始就自我要求，要回应每一个当事人的主张、理由或者说法，但说理多，找麻烦的地方也会多，也并不能排除有些当事人就是去断章取义，拿一两句话来挑毛病。所以说，如何是好的司法过程，从根本上来说，并没有一定之规。
从这个角度来说，一个具体案件的司法过程很难判断，但你可以选择做一个好的裁判者。就是你每个案件都很认真、努力地体现法律的目标、历史和传统。我做主裁的体会，如果说有什么不同，或者个人经验，我暂时能想到的，是这么几点：
第一，做主裁要特别强调的，第一是勇气。尽管我们今天流行的看法是应当提高法官的素质，将裁判问题理解成一个法律能力问题，但我并不同意这种看法。技术是第二位的，勇气是裁判者的第一品质。尽管我们的文学、影视等有些传奇化包拯，反映了一般人对法律的认识。但实际上，《宋史》中对包拯的记载并不多，区区五百多字。其中有两段非常到位的评价，体现了我们的先贤对法律、法官的认识。一段是，“拯立朝刚毅，贵戚宦官为之敛手，闻者皆惮之。人以包拯笑比黄河清。童稚妇女，亦知其名，呼曰‘包待制’。京师为之语曰：‘关节不到，有阎罗包老。’旧制，凡讼诉不得径造庭下。拯开正门，使得至前陈曲直，吏不敢欺”，这一段强调的是刚毅。另外一段强调的则是“性峭直”“忠恕”“拯性峭直，恶吏苛刻，务敦厚，虽甚嫉恶，而未尝不推以忠恕也。与人不苟合，不伪辞色悦人，平居无私书，故人、亲党皆绝之。虽贵，衣服、器用、饮食如布衣时”。[1]尽管我们面临的时代不一样，但这两样品质，勇敢、忠恕(尽心为仁和推己及人)，作为裁判者并无不同。
主裁作为仲裁程序主导者，司法过程引导者，需要不断地作出判断，无论是程序上还是实体上的。第一重要的是“勇敢”，敢于作出判断，敢于承担可能的不利后果。因为你作出了一个判断，就不可避免地可能遭到当事人的投诉，在裁判之后去撤销裁决、申请不予执行，甚至面临合议庭的争吵、不和，而你作为第一责任人，需要去协调、解决。这就需要你敢于担当，不怕可能存在的批评和反对。比如，合议的时候，通常我们会尽量避免先入为主的判断。这就需要和两位边裁一起讨论案件的重点审理问题、需要查明的事实，以及程序上的处理，这可能需要一些预见性，审理过程中出现程序问题应当如何判断和处理。而如果开庭之后，无论是事实上还是程序上，内心有了确信，或者这种确信在开庭之前就基本上形成了，我通常会在合议过程中首先和两位边裁披露。这种首先披露的做法，并不是我的独断专行，这样做是和我们边裁老师的角色相关的。一方面他们按照仲裁规则被假定为是独的，但是一方面被指定的角色要求他们在法律框架下强调一方的理由、事实，尤其是如果一方边裁发表了过分的意见之后，另外一边肯定需要来平衡过来。这种时候主裁在合议的时候首先将内心的确信披露，就可以减少团队不必要的为难或者争吵。这个细节在我看来是作为一个团队主导者的要求。再比如，我们也会遇到一些“盘外”的主张或者说法，这时候也需要有勇气去处理，反而可以避免更多无谓争执或者可能的升级冲突。比如，有案子中的当事人，一来很多人，以“受害者”的姿态出现，庭审中对我说，首席你不能只讲法律，你要考虑我们这些人的感情，要是不解决我们的问题，我们明天就去市政府门前静坐去。我马上就怼回去，说如果我不忠于法律，你敢相信我吗, 如果没有法律，我就会站在你这边吗, 当时我的判断就是，如果这边这样主张，对面也会升级主张，而作为主裁放任当事人这样，制止是必要的。当然这种处理，会有审理的风险，可能会遭到偏狭的当事人投诉，作为主裁应当承担这种风险。与之类似，很多仲裁庭不愿意采用中间裁决、部分裁决的方式去解决遇到的问题，常常会在当事人坚持要求处理的时候，拖而不决甚至扭曲处理。对此我的态度也是一样的，如果当事人要求并且案情需要，我也不惮于用中间裁决。这的确会存在风险，甚至会影响到裁判结果。一方当事人答辩的时候坚持要求就程序问题作出中间裁决，实际上这种程序问题会决定结果。但是既然程序走到了这里，就不能回避问题。
第二，当主裁和边裁不一样的地方是，开庭时就应当想怎么解决问题。这并不是先入为主或者为了便利，裁判者的这种特点，不仅中国如此，我想各国都是。我们都熟悉的大名鼎鼎的波斯纳法官也明确地指出了这一点，好的法官就是一开始就想如何解决问题。
司法过程仅仅是法律实现的一个部分程序或者步骤，并不是全部。仲裁尤其是如此，首先决定结果的是当事人之间的合同或者财产法律关系是否得到了恰当的处理，是否合同正确反映了交易目的和过程，然后当事人的起诉理由、主张、策略等决定了我们处理的范围。因此，一个案子并不反映当事人之间的正义问题的全部，甚至我们的案件审理及其裁决有时候仅仅是当事人策略的一部分。
不过，换一个角度来说，仲裁人面对的常常是出了问题的合同，交易或者合作常常会被拙劣、瑕疵甚至缺陷的合同文本而扭曲。当然，这并不是只有我们存在的情形，甚至被法学家批评为是合同法的缺陷所在。1963年，麦考莱(Stewart Macaulay)与43家公司、6家律师事务所的68人进行了会谈，使用商业表格调查了850家公司，就合同法对现代商业的影响进行了研究。麦考莱发现大量的案例表明，交换关系并不是由理念中的合同法创造的，特殊的、重要的交易往往需要详尽的计划，但是日常交易都是采用“样板文件”(boilerplate)来确定条款。并且，商业交易中的不断修正远远比合同法重要。在持续的商业交易中，合同法和法官只能局限于作出“一次性交易”解决方案，而非法律性的制裁或同意才会维持交易，合同法“显示出缺乏信任和对友谊需求的迟钝，将一个合作式的共同冒险(cooperative venture)变成了敌对的‘捣蛋’交易(horse trade)”[2]。顺便说一下，这篇文章是法学论文在经济学中被引证最高的文献。合同和合同法规则的局限性，在我们这个法律后进国家，加上大陆法系的僵硬传统带来的司法判例的不足和非正规的拘束力，更加明显。而当事人的诉求——即便有律师参与下的诉讼策略，但是当事人的主导成分更大——更多是对“正义”的诉求，而并不一定是法律上的可行或者现成答案。
从这些角度来说，作为一个提供正义的法律“服务”，在当事人提出明确的仲裁请求下，作为主裁从一开始就需要去探求解决问题之道。而是否支持或者驳回，或者部分支持仲裁的请求，是解决之道的关键。除了我们通常所说的查明事实之外，重视对当事人自身在交易或合作中表现出来的意思表示的探求之外，还要理解当事人对正义的诉求，以及仲裁请求，以及可以得到支持的仲裁请求之间可能存在的断裂。
仲裁请求的支持与否，是受到现行法的规则约束的，同时也是受到仲裁作为民事诉讼方式的局限性约束的。这种民事诉讼的局限性，可以称之为校正正义的局限性，就是用一笔民事赔偿或者实际履行来同时完成对利益受损者的补偿和不当获益者的惩罚，而补偿、惩罚都要以有法律依据的方式，表现为一个数值。这常常就会偏离实际的现实，但这是由于这种正义的途径造成的，这种局限性在法学理论之中，一直不断地被检验和反思。[3]
在这样的法律约束条件下，主裁作为司法过程的主导者，在审理案件的过程中和边裁可能存在不一样的地方，就是时刻寻求解决方案。从某种角度上来说，边裁更多是一个监督者，[4]而监督者如果也能站在解决问题的视角上，合议庭就能更加充分地发现当事人对正义的诉求和法律局限性之间的关系，能够在这个断裂上做出更多弥补，就能够更好地实现access to justice。因此，法律本身的局限性，加上校正正义的局限性，在很多情形下，仲裁庭难以通过精细的切割，去用一个数值，满足所有的各方理由或者主张，这时候，应当关注“大德”而牺牲“小眚”，这是我所体会的主裁和边裁的常见分歧所在。而要求更好地切合公平、正义，则是仲裁本身的特点所在。亚里士多德就有着清晰的表达，“公平就是正义所在，其超越成文法。仲裁比法院更能提供公平，仲裁者应当盯着公平，而法官盯着的是法律，正因如此，仲裁员被指定的时候，就意味着公平应当是第一位的”。[5]这样来说，从公平的视角，运用仅有的、受限的法律规则，通过司法过程去提供一个尽可能符合当事人期望和认知的正义结果，就是一个完成了任务目标的仲裁过程。
第三，“公平是法官耳朵的长度”，这是我作为仲裁员以来，无论是对法律作为知识，还是司法过程作为实践之中，体味最多的一句话。公平是法官耳朵的长度，意味着法律裁判的结果，更好地符合当事人心目中理解的事实本身，以及当事人所期望的正义产出，实际上是一个“同心圆”式的思维模式。而取得这种不同大小的同心圆的判断范围的认知能力，则来自审慎平和地对待问题，以及更重要的，推己及人地对待他人。
从对待问题来说，随着社会经济生活的复杂化，多元的、长期的、重叠法律关系的仲裁案件越来越多。之所以北仲有越来越多的行业专家成为仲裁员，本身就是这种社会需求的反映。不仅仅是合同法专家才行，还需要同时是具体行业的知识内行。复合型本身，就意味着这样的司法过程中所需要的知识，不仅仅是合同法的一般规则，而且是商业活动本身的理性、惯例和经验。同时，一个合同文本可能仅仅是一系列交易中的一步，甚至是平行或者替代的交易中的一部分，因此，以审慎的态度去查明、理解交易的范围、时长、频段，以平等的心态去查明和理解当事人的交易安排，交易为何，为何如此安排，为何如此表述，交易进程发生了什么，是仲裁的司法过程的内在需求。这些问题，如果仅仅站在法律规则的视角，的确，有些是可问可不问的，有些是问了也可能实际不会改变什么法律判断，有些是问了未必能查明白的，但是我想多问就会阙疑，在有些情形下，的确在复合型的、长期性的交易中就可能会对判断产生影响，甚至不同的结果。这就相当于把考虑问题和作出判断的依据范围，从小的圆扩展到了大的圆。而有时候，我们在审理案件时，不同的考虑范围会得到不同的判断。
有些案子之中，律师缺乏诉讼能力或者经验，没有理解诉讼中最重要的是了解和阐明事实，而更多是把自己的工作局限于法律上的抗辩，这和我们的法学院教育不能适应律师工作是相关的。因此，仲裁庭即便是想审查事实，也受限于当事人，尤其是当事人律师的这种固定思维。这种同心圆考察范围的扩大，常常并不能完成。有时候扩大考察的范围也不一定需要。在一些案件中，考虑范围变大，甚至可能会得到不同的判断，并不意味着裁判结果应当按照最大的范围来作出。这是一种对正义状态的认知，但具体案件的裁判结果，需要在法律规则的框架、当事人的诉求、策略和途径，以及当下制度中可行的不同替代解决方案之中进行权衡。这要求裁判者对仲裁司法过程本身的局限性和仲裁员乃至仲裁机构的能动扩张能力之间有着深刻的理解。同样，法律人也常常在各种杂志、微信群和自媒体上讨论对具体的规则如何理解，在某个案件中适用何种规则。这一方面说明了裁判作为司法过程，并没有标准答案，常常需要找到合适、合理的规则去应用到应然层面的判断之上。这需要裁判者对法律本身的局限性和扩张能力有着深刻的体悟。
实际上，一个人被选为仲裁员，本身意味着对这种法律上具有的知识和经验已经得到了同行的确认，当被当事人选定的时候，更意味着这种资格得到了当事人的认可。因此，司法过程的掌控，裁判结果的作出，虽然终极意义上没有标准答案，但还是有特定时期的高下之分的。以虚怀若谷的心态，平等地对待在这个过程中的各方，是保证这个同心圆的考虑范围的心态关键。作为主裁，倾听不同的声音，甚至要做很多“无用功”，比如到现场调查取证、去监督鉴定机构的现场工作、研究双方争议的但不一定是自己的专长领域中的知识，等等，可能都会有助于消除疑点，而传达给当事人“我严肃地对待了你的主张和理由”的印象。但是如果反过来，因为自己是一个合同法专家，而忽略证券交易的特性，或者因为自己是一个物权法专家而忽略公司交易的特性，手中有一把锤子，看到所有的问题都是一个钉子，这样就会容易出现“知识的傲慢”，乃至于断裂的、片面的正义结果。
“法，平之如水”，尝试去实现个案之中的公平正义，是仲裁员的职责，但也许，“水无常形”，我们并不能机械地、武断地、教条地对待每个案子，而恰恰需要一种谨慎、平等甚至战战兢兢的心态。我想，“忠恕”就是法官、仲裁员的修养目标，忠于正义、不偏不倚，不走极端，恪守中道，不受单方的影响，不受利益集团的影响，这实际上就是)为仁”，而同时能够推己及人，对他人的困境，对当事人在合同纠纷中的困境，有着深刻的同情。这样的标准可能过高，但是自古使然，与各位同仁共勉。
[1]《宋史·卷三一六·包拯传》。
[2]Macaulay,Non - Contractual Relations in Business: A Preliminary Study,American Sociolgical Review,Vol 28,1963.See also Macaulay,Changing a Continuing Relationship Between a Large Corporation and Those Who Deal With It：Automobile Manufactures,Their Dealers and the Legal System,Wisconsin Law Review,1965.
[3]See Robert Cooter,Unity in Tort,Contract,and Property：The Model of Precaution,Caliafornia Law Review,Vol.73,January 1985,No.1,pp.1-51.
[4]参见邓峰：《仲裁制度和仲裁员品德的一点历史随想》，载《北京仲裁》第73辑，中国法制出版社2010年版，第69-85页。
[5]Aristotle,Rhetoric,book 1,chapter 13.
