浅论我国仲裁协议效力认定的主体——以诉讼与仲裁的关系为视角（上）
谭斯予¹

【摘要】
    仲裁协议是仲裁活动的基础，实践中对仲裁协议效力的争议时有发生，其认定关系到仲裁主体（仲裁委员会和仲裁庭）和法院的管辖权分配问题，也涉及到仲裁和诉讼的关系问题。本文从诉讼与仲裁的关系视角出发，分析我国对仲裁协议效力认定主体的现行规定，进而指出现行立法存在的问题，并在此基础上提出对我国现行立法规定的修改建议，希望能对我国立法的完善有所启示。

【关键词】 仲裁协议效力 仲裁主体 仲裁与诉讼的关系

    仲裁以当事人的合意授权为基础，是当事人选择的结果，当事人一旦选择仲裁，则排除了法院对该纠纷的管辖权，因此，当事人合意的体现——仲裁协议是整个仲裁程序的基石。

    在实践中，时常出现当事人对于仲裁协议的效力存在争议的情况，即对纠纷的管辖权存在着争议，此时，对仲裁协议效力的认定关乎仲裁主体（包括仲裁委员会和仲裁庭）和法院的管辖权分配问题，也涉及到仲裁与诉讼的关系问题。

    仲裁和诉讼都是独立的纠纷解决方式，各自在纠纷解决机制中扮演着不可替代的角色，共同对解决纠纷贡献着力量。两者在性质上存在着很大的不同，诉讼是以国家强制力为后盾的司法方式，其性质体现为司法性，而仲裁具有混合属性，兼具民间性和司法性，其中民间性占的比重更大。仲裁所具有的民间性，导致仲裁在追寻公正裁决这一目标时存在一定障碍，此时便产生了司法介入仲裁的必要，由法院对仲裁予以支持与监督。纵观全世界，司法对仲裁的介入包括对仲裁员的指定、财产保全、证据保全等诸多方面，对仲裁协议效力的认定也是其中之一。

一 我国的相关规定

    《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第二十条第1款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”可以看出，我国法律同时赋予了仲裁委员会和法院对仲裁协议效力认定的权利，如有冲突，法院优先。1998年10月发布的《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第三条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。”该司法解释是对《仲裁法》规定的细化，不但法院可以抢在仲裁机构未作出决定之前受理有关诉讼请求，而且同时还可以“终止”仲裁。2006年8月发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十三条第2款规定：“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。”该司法解释也只是对《仲裁法》的又一个细化而已，它进一步明确了仲裁机构对仲裁管辖权异议的认定权以及在特定情况下的最终决定权。
从以上立法可以看出，我国对仲裁管辖权的管辖权规定存在以下几个特征：1.仲裁委员会享有对仲裁协议效力的直接认定权，进而认定仲裁庭的管辖权；2.法院和仲裁委员会同时享有对仲裁协议效力的直接认定权；3.与仲裁委员会的直接决定权相冲突时，法院的管辖权具有优先性。

二 从仲裁与诉讼关系角度对我国现行规定的评析

    如前所述，对仲裁协议效力的认定关乎仲裁主体和法院的管辖权分配问题，也涉及到仲裁与诉讼的关系问题。
仲裁与诉讼的关系，主要体现为法院在仲裁中的作用。²从历史上看，我国诉讼和仲裁的关系大致经历了以下三个阶段：法院不干预仲裁；法院过度地干预和控制仲裁；法院适度监督仲裁。在仲裁发展的初期，诉讼与仲裁的关系紧张，法院对仲裁采取“敌视”的态度，过度干预仲裁。随着经济的发展，仲裁日益显现出自己在纠纷解决中的不可替代的优势，且由于诉讼案件增多法院不堪重负现象的出现，诉讼与仲裁的紧张关系逐渐缓和，法院对仲裁也日益采取支持和鼓励的态度，对仲裁的干预日益减少。

    诉讼与仲裁的关系贯穿体现在诉讼与仲裁有交集的每一个制度中，当然也反映到对仲裁协议效力的认定问题上。从我国现行规定来看，在仲裁协议效力认定问题上，法院对仲裁的监督力度过大，体现出司法对仲裁过度干预的现实，理由如下：1.此制度构造体现出司法对仲裁的监督建立在对仲裁的不信任基础之上。虽然《仲裁法》赋予法院对仲裁协议效力直接认定的权力，可能更多是基于对仲裁协议效力的认定关乎法院自身的管辖权问题的考虑，但是这样的规定显然是建立在仲裁机构会滥用权力对仲裁协议效力问题进行判断或者仲裁机构在认定过程中极易出现差错的推理之上的，可见司法对仲裁的公正性持怀疑态度，在怀疑的基础之上构建对仲裁的监督机制，必然对仲裁干预过度。2.层层设卡的监督模式忽略了仲裁的独立性。法院对仲裁固然拥有司法审查权，通过判定仲裁协议的有效性进而判断仲裁庭的管辖权是法院监督仲裁的重要途径，但是，仲裁的独立性与法院对仲裁的监督内在的紧张关系要求法院监督的方式与时间必须设置合理，在已经存在事后的撤销与不予执行监督机制的情况下设立事前干预机制，采取层层把关、层层设卡的模式，忽略仲裁的独立性，无疑是一种干预过度的体现。

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