《北京仲裁》专题|从裁决到解释:ISDS机制“不一致”现象的问题转向——基于典型案例的考察

发布时间: 2023-8-7   供稿人:黄钰

本文原载于《北京仲裁》2022年第3辑,总第121辑,本期责任编辑赵菡清,本文作者:黄钰。

摘 要

“不一致”现象是ISDS长期面临的问题,在以Lauder案以及阿根廷经济危机导致的系列仲裁案件所代表的典型案例当中,仲裁庭不同结论的得出在相当大的程度上是不同的解释方法或解释工具所导致的。对于国际投资条约的常见条款而言,“不一致”的重点领域都面临解释方法和工具上的分歧。对于处在改革过程中的ISDS机制,条约解释能够串联起各项改革议题,充当程序规则与实体规则之间的桥梁,需要得到高度的关注,并结合改革的政策目标进行价值权衡与路径细化,才能实质性地提升改革的成效。

关键词

国际投资仲裁 裁决不一致 条约解释 案例分析


从Lauder诉捷克案(以下简称Lauder案)和CME公司诉捷克案(以下简称CME案)两个近乎一样的案件得到了两份截然不同的裁决开始,国际投资仲裁“裁决不一致”问题就开始受到广泛的关注与批判,国内外对国际投资仲裁机制合法性危机的探讨也都始于这一现象的出现。之后,在阿根廷经济危机引发的系列相似案件中出现了更多不一致的裁决,“裁决不一致”受到了更多的讨论,但是绝大多数研究都是从外在分析原因和对策,如有学者认为在斯德哥尔摩仲裁院在伦敦仲裁院已经受理案件的情况下,应当以“一事不再理”为由拒绝进行仲裁。还有作为捷克的法律顾问参与了斯德哥尔摩仲裁的荷兰学者Filip De Ly批判了该案件中仲裁庭组成的不合理导致的“心理偏差(psychological bias)”等案外因素,并反对设立上诉机制。相反,也有学者在分析了阿根廷经济危机引起的国际投资仲裁案件后,认为仲裁员的集中等因素会给投资仲裁结果带来负面影响,进而建议设立上诉机制。

上述对于“裁决不一致”原因和对策的分析都是从外部展开的,应当意识到,各种政治和利益因素以及仲裁员本身的负面因素当然都会对仲裁的公正产生负面影响,然而仲裁庭在案件过程中要处理的是具体的问题,尽管可能有个人倾向,但仲裁员不可能在审理过程中径直作出明显错误的裁决,仲裁结果的作出有一个说理和论证的过程,仲裁庭一定会尽可能“自圆其说”,因此考察不同仲裁庭得出不同结论的说理论证过程是改善国际投资仲裁“裁决不一致”问题应当首先关注的方向,但是这一角度长期以来却未得到直接和充分的讨论。为了应对目前ISDS机制的危机,联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)第三工作组“投资人与国家间争议解决制度改革”(以下简称工作组)已经自2017年开始系统开展有关ISDS机制改革的工作,但对于“条约解释”议题尚未进行专门和深入的讨论。因此,对于处在改革过程中的ISDS机制而言,对“不一致”现象和“条约解释”的认识都有待深入。

一、Lauder案与CME案

(一)基本案情

两案中,美国投资者Lauder依据荷兰法律设立了CME,通过CME取得捷克电视服务公司CNTS的控制权,与拥有视听许可证的CET 21合作,在捷克开展电视广播业务。后来捷克当地的媒体法律发生变化,媒体委员会认为CNTS在没有许可证的情况下开展广播业务,因此联合CET 21对CNTS的章程进行了多次更改,但CNTS坚持其排他性地拥有开展广播业务的权利。CET 21随后开始与其他第三方开展合作,CNTS要求捷克媒体委员会阻止CET 21的此等行为,未获支持。随后,CET 21以CNTS未提供日志为由终止了两者的服务协议,CNTS因此无法继续开展广播业务。因此,Lauder以《美国与捷克斯洛伐克关于鼓励和保护投资的互惠条约》(以下简称美捷BIT)为依据,以自己为原告在伦敦仲裁院提起仲裁(以下简称伦敦仲裁),同时以《荷兰与捷克共和国双边投资条约》为依据,以CME为原告在斯德哥尔摩仲裁院提起仲裁。

两起仲裁中,Lauder和CME所提出的请求基本一致,尽管是不同的条约,但是申请人所提出的捷克违反条约义务的内容是基本相同的,一共有五项内容,分别涉及公平公正待遇、充分保护和安全、以国际法最低限度对待投资、禁止任意和歧视性措施以及间接征收。

(二)关键争议的解释和论证

两起仲裁中,捷克当局都首先提出了程序上的抗辩,本质上都涉及仲裁庭对有关争议的管辖权问题。伦敦仲裁庭全数驳回了捷克关于程序问题的抗辩,认定仲裁庭具有管辖权。斯德哥尔摩仲裁庭也否认伦敦仲裁裁决对自己的拘束力。

在论证管辖权问题时,伦敦仲裁庭首先采用了“限制性解释”方法,将美捷BIT第6.3条(a)款“相同的争端”解释为“相同的原告针对相同的被告提起的程序”,然后在严格坚持“当事人一致”的情况下,认为由于其他程序中的当事人与伦敦仲裁下的当事人都不一致,因此不能排除伦敦仲裁庭的管辖权。在论证不存在双重救济和程序滥用的结论时,伦敦仲裁庭也采取了类似限制性解释的方法,认为待决效力原则不能适用,因为当事方和法律依据均不同。在讨论6个月等待期问题时,伦敦仲裁庭首先采取了“目的解释”方法,认为6个月等待期的设定是为了让争议双方在提起仲裁前进行友好协商,只是一个程序条款而非管辖权条款。然后又采取了尚未被一般国际法和国际投资仲裁广泛承认和稳定适用的“有效解释”方法,认为尽管事实上确实未达到6个月,但没有证据显示捷克当局有与Lauder进行协商的意愿,如果坚持认为未经过6个月等待期就不能提起仲裁,申请人将事实上无法得到救济。斯德哥尔摩仲裁庭在讨论既判力原则时,也严格坚持传统的“三重一致”标准,并且援引了大量案例认为“一个仲裁庭有权解决提交给它的争议这一事实并不一定会影响根据不同协议组成的另一个仲裁庭解决争议的权利,即便它们是‘相同的’争议”。这一结论比伦敦仲裁庭更加激进,也对既判力原则作出了限制性的解释。可以说,伦敦仲裁庭和斯德哥尔摩仲裁庭在讨论待决效力和既判力等问题时,都主要采用了限制性解释方法来证成自己的管辖权。

与在论证管辖权时思路类似不同,在讨论实质问题时,除了都认为捷克当局的部分行为构成了不合理的歧视之外,两个仲裁庭在是否提供了公平公正待遇以及是否符合最低待遇标准、是否提供了充分保护和安全、是否构成征收等争议上的结论都大相径庭。

在公平公正待遇问题上,伦敦仲裁庭仍然采用了“目的解释”,以及“上下文解释”方法,首先分析了美捷BIT序言有关公平公正待遇目的的说明,然后援引了联合国贸易和发展会议(UNCTAD)对公平公正待遇的解释,强调最低国际标准以及反向的不公平和不公正情况的存在,认为对于“公平公正”的判断是主观的而且要根据具体事实进行判断,鉴于捷克媒体委员会也一样对CET 21等公司采取了相同的或类似的措施,由此否定了捷克媒体委员会对CNTS的行政程序有任何不公平和不公正的成分的主张,因此不构成违反公平公正待遇的义务。斯德哥尔摩仲裁庭对公平公正待遇的理解则完全不同,其明确指出东道国对CET 21采取同样措施的行为不能证成其行为的合理性,因为该等行为也有可能是违法的。公平公正待遇的标准不能通过东道国对本国国民设置的标准来检验,而是采取了“专家学说”的解释工具,认同了Vagts在文章中阐明的判断标准,认为公平公正待遇“除非根据条约规定,禁止东道国政府取消投资者所依赖的经营业务的特许权、许可证或授权,以及非善意的政府目的(或非善意的时间安排)旨在使投资者无法获取利益的监管行动”。因此,因为捷克当局的行为剥夺了投资者赖以开展投资的安排,所以该行为违反了公平公正待遇。

在提供充分保护和安全问题上,伦敦仲裁庭采取了“专家学说”的解释工具,援引了Rudolf Dolzer与Margrete Stevens所著《双边投资条约》(Bilateral Investment Treaties)中对充分保护与安全的论述,认为东道国没有义务保护外国投资者免受非因东道国国家行为的主体对其造成的任何损失。CME失去投资机会是因为CNTS中断与CME的合同关系所致,捷克当局没有义务去干预两个公司之间的商业行为,因此捷克没有违反提供充分保护和安全的义务。斯德哥尔摩仲裁庭则相反,其认为在东道国充分保护和安全义务的保障下,外国投资者与其他主体之间商定的以及东道国政府批准的安全和保护,无论东道国本身的意图如何,都不应该被东道国法律的修改或者行政机构的具体行动撤销或贬损。斯德哥尔摩仲裁庭没有详细阐明其得出上述对充分保护和安全义务理解的过程,在这一问题上的解释和论述并不是十分充分。

在征收问题上,伦敦仲裁庭同样采取了“专家学说”的工具,援引了前述《双边投资条约》和Georgio Sacerdoti的《投资保护的双边条约与多边工具》(Bilateral Treaties and Multilateral Instruments on Investment Protection)对投资的论述,以及欧盟人权法院在案例中对征收和间接征收的界定,认为征收的主要特征是财产的转移,间接征收是一种不涉及公开征收的措施,但有效地取缔了对财产利益的享受。由于捷克当局没有直接或间接干涉Lauder财产的使用或财产利益的享受,而且即便认为捷克当局的行为事实上剥夺了投资者的财产权益,但捷克当局或与之相关的任何个人或实体并未因此受益,所以不构成征收。斯德哥尔摩仲裁庭尽管也援引了《投资保护的双边条约与多边工具》一书对征收的论述,作为对征收的基本理解,在事实认定上也与伦敦仲裁庭相似,承认捷克当局没有通过公开的措施或间接方式对申请人进行征收,但是斯德哥尔摩仲裁庭进一步援引了更多的案例,不断拓展征收的定义和情形,认为不管是作为或不作为、公开或隐藏的方式,即使不一定是为了东道国自身的利益,只要后果是剥夺所有人对财产的全部或重要部分的使用权或合理预期的经济利益,就能构成征收。因此,通过允许或容忍媒体委员会的行为,并参与或默许拒绝投资者的经营权,斯德哥尔摩仲裁庭认为捷克当局采取了等同于征用的措施。

由此可以看出,在论证管辖权问题时两个仲裁庭都倾向于采取限制性的解释方法达成共同的目的,而在实质问题关键理解上的分歧主要原因是两个仲裁庭采取了不同的解释方法或解释工具。在公平公正待遇问题上,伦敦仲裁庭主要采取了“目的解释”和“上下文解释”方法,而斯德哥尔摩仲裁庭主要运用了“专家学说”的解释工具;在提供充分保护和安全问题上,伦敦仲裁庭主要运用了“专家学说”的解释工具,而斯德哥尔摩仲裁庭未进行详细解释和论证;在征收问题上,双方都运用了“专家学说”的解释工具,但斯德哥尔摩仲裁庭在关键论据上更加依赖“先例援引”。可以说,双方得出的不同结论在相当大的程度上是由于采取了不同的解释方法或解释工具所导致的。

二、阿根廷经济危机引发的系列案件

阿根廷经济危机引发的系列投资仲裁案件多达四十余起,主要是阿根廷政府为应对经济危机而进行的大规模的国有化举措而引发的。在有关案件当中,由于主要的导火索是国有化政策,因此是否构成征收是核心的争议点,针对外国投资者的请求,阿根廷提出的有力抗辩则是“重大安全例外”,以下将结合申请人同为美国天然气领域投资者的4个相似案例对仲裁庭有关“征收”和“重大安全例外”作出的条约解释进行分析。

(一)基本案情

阿根廷在20世纪80年代曾经进行过“私有化”改革,大面积放宽投资政策,向外资开放了大量能源和基础设施项目,大批外资涌入,客观上确实促进了阿根廷的经济发展。然而自1998年开始,受当时国际金融形势的影响,阿根廷国内经济陷入低迷状态,资本大量外流,发生了“挤兑潮”甚至群众暴动等严重影响阿根廷经济和社会稳定的负面事件。为应对这一危机,阿根廷政府颁布了一系列的法律法规,其中包括《公共紧急状态法》,该法解除了阿根廷法定货币“比索”与美元的挂钩,实行浮动汇率,并且取消了公共事业领域的外资企业根据美国通货膨胀指数每半年进行一次价格调整的规定,导致比索大量贬值,外国投资者遭受了严重的经济损失,系列案件由此产生。

CMS天然气运输公司(CMS Gas Transmission Company,以下简称CMS)是依据美国法成立的一家从事天然气业务的公司,其自1995年起开始参与阿根廷国有的天然气公司TGN的私有化过程,因上述法案的颁布而受到了严重损失,于是依据《美国与阿根廷关于相互鼓励和保护投资的双边条约》(Treaty between the United States of America and the Argentine Republic Concerning the Reciprocal Encouragement and Protection of Investment,以下简称美阿BIT)对阿根廷政府提起了仲裁。

LG & E Energy Corp.,LG & E Capital Corp.和 LG & E International Inc.
(以下简称LG & E)是属于同一集团的美国公司,投资了三家阿根廷本地天然气销售公司;Enron Corporation and Ponderosa Assets LP(以下简称Enron)也是美国公司,投资了另一家阿根廷国有天然气公司TGS;Sempra Energy International
(以下简称Sempra)同样是美国公司,投资了阿根廷本地的两家天然气公司CGS和CGP。LG & E、Enron以及Sempra与CMS一样,都因上述法案的施行遭受损失,同样依据美阿BIT对阿根廷政府提起仲裁。

(二)关于间接征收的解释和论证

美阿BIT关于征收的内容规定在第4条第1款:除非出于公共目的,以非歧视的方式根据正当法律程序和第2条第2款规定的一般待遇原则,及时、充分和有效地支付补偿。否则,不得通过等同于征收或国有化的措施直接或间接对投资进行征收或国有化。CMS仲裁庭首先援引了前述Lauder案对间接征收作出的解释,从而认为核心的问题是东道国是否对投资者的财产实施了干预,进而导致投资者对财产权益的享受被实质剥夺,还援引了包括前述CME案以及Pope & Talbot案等其他案例来佐证这一判断。由此,CMS仲裁庭支持了阿根廷政府的抗辩,认为阿根廷政府并不存在剥夺CMS的财产和投资的行为,因此不构成间接征收。在Enron案和Sempra案中,申请人还指控阿根廷政府的行为构成了直接征收,但是均未获得仲裁庭的支持,两案中重点讨论的还是间接征收的问题。Enron和Sempra仲裁庭同样援引了CMS案广泛援引的“Pope & Talbot”一案给出的标准,还援引了其他案件进行论证,思路与CMS案基本一致。

LG & E案的结论与上述三个案件一致,但论证过程有所不同。LG & E案也援引了CME案以及Pope & Talbot案对间接征收的描述,并且认为尽管法律地位的变更和事实上的影响是认定间接征收的关键因素,但是东道国采取措施的目的也应该纳入考量,进而认为对间接征收的判断要建立在权衡东道国对投资者权利的干预和东道国的政策实施两项因素之上。随后,LG & E仲裁庭首先考察了东道国措施的经济影响,包括投资者的合理预期和措施持续时间,还援引了其他案例对间接征收的认定,认为如果投资继续经营,即使利润减少,对投资开展业务能力的干扰就不被认定为间接征收。在持续时间上,LG & E仲裁庭认为征收必须是永久的,除非投资者特别依赖特定时期的活动来实现其投资的发展。其次,LG & E仲裁庭讨论了东道国基于公共利益采取必要措施的权利,还是通过援引其他案例,分析了“比例原则”的适用,即东道国采取的措施是否与可能受其保护的公共利益和依法给予投资的保护相称,再次援引了有关案件对《美国对外关系法重述(第三次)》有关表述的引用,认为只要有关措施是非歧视性的,那么一国对于基于主权而善意实施的税收和管制等措施对投资者造成的不利状况不应承担责任。基于上述分析,LG & E仲裁庭最终认为阿根廷的行为虽然对LG & E的财产利益造成了损害,但是并没有剥夺投资者享受投资的权利,LG & E也没有丧失对投资的控制,而且该等损害也并不是永久性的,因此不构成间接征收。

从上述论证过程可以看出,四个案件当中,仲裁庭都主要是通过“援引先例”的方式,寻求先例中业已确立的关于间接投资的认定标准来进行论证,而且最终的结论也是一致的。由于使用了相同的解释工具来进行论证,因此从判断间接征收的最终标准来看都主要是采用了“效果标准”,即东道国的行为对投资者的财产和投资造成的实际影响。但国际投资仲裁中,适用“目的标准”进行判断的案件也并不少见,如Methanex Corporation v. United States of America案、Saluka Investments BV v. The Czech Republic案、S. D. Myer Inc. v. Canada案以及Marvin Feldman v. Mexico案,而且有关案件对目的的判断具有很高的不确定性。

(三)关于重大安全例外的解释和论证

前述四个案件当中,对于重大安全例外的解释和论证都从两个方面展开。一是国际习惯法规则中的“紧急状态”,集中体现在《国家对国际不法行为的责任条款草案》(Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts,以下简称《责任条款草案》)第25条;二是美阿BIT第11条的“重大安全例外”条款:条约不应该限制任一缔约方实施必要的措施以维护本国的公共秩序,或为维持、恢复国际和平与安全应该履行的义务,或者保护其本身最基本的安全利益。因为各仲裁庭在第一方面的分歧更明显,而且是国际法领域更常见的争议,限于篇幅,此处主要分析仲裁庭对国际习惯法规则中“紧急状态”的解释和论证。

与在征收问题上四个案件结论一致不同,LG & E仲裁庭与其他仲裁庭在重大安全例外问题上存在重大分歧。CMS案、Enron案和Sempra案三个仲裁庭最终都裁决阿根廷政府的抗辩不能成立,但LG & E仲裁庭支持了阿根廷政府关于“紧急状态”的抗辩,裁定阿根廷政府可以因此免责。

CMS案中,仲裁庭在分析《责任条款草案》时,一开始就明确表明对第25条的理解应该采取“审慎”(prudent)的态度以防止滥用,因此应该采取限制性的解释方法。紧接着CMS仲裁庭处理了第一个问题:是否涉及阿根廷的基本利益(essential interest),也即需要判断危机的严重程度。CMS仲裁庭认为能够触发援引紧急状态的情况应该是社会和政治的严重崩溃(major breakdown),而不仅仅是情况的严重(severe),而在该案中阿根廷的经济危机尚未达到崩溃的程度。然后,CMS仲裁庭转而处理《责任条款草案》所指明的第一个条件,即阿根廷采取的措施“是否是唯一的方式”。通过援引国际法委员会对紧急状态的论述:“如果可以采取其他的措施,即便这种措施成本更高或更不方便,也不能援引紧急状态。”而CMS仲裁庭认为,阿根廷所采取的调整货币政策等措施并不是唯一的方式,因此也就不能排除其行为的违法性。至于第二个条件,因为涉及对美国的条约义务,因此仲裁庭认为需要在后续分析美阿BIT的重大安全例外条款时进行讨论。

CMS仲裁庭还分析了《责任条款草案》第25条列明的例外情况。CMS仲裁庭首先采取了“文义解释”方法,认为第25条第2款开头的“在任何情况下”(in any case)的用语表明,例外情况应该超越第1款进行考虑,即只要符合第2款的条件,即便存在第1款的情况,一国同样不能援引“紧急状态”来免责。同样,第一项例外在后续讨论,而对于第二项例外,CMS仲裁庭认为阿根廷在20世纪80年代进行的私有化改革是促成后续经济危机的重大原因,因此符合这一例外情况,阿根廷违反义务行为的不法性不能被排除。Enron与Sempra仲裁庭的论证思路和解释方法与工具的使用与CMS仲裁庭基本一致,不再赘述。

LG & E仲裁庭并没有像CMS仲裁庭一样主要依赖国际法委员会的相关论述,而是大量援引了参与《责任条款草案》起草的Roberto Ago等学者以及其他如S.P. Jagota等学者的论述和联合国的有关报告,认为紧急状态是指一国的生存、政治或经济生存、维持其基本服务的可能性、维持其内部和平或其部分领土的生存受到严重威胁的情况,进而认为一国所处理的必须是基本或“十分重大”(particularly important)的利益。LG & E仲裁庭同样认同《责任条款草案》第25条的规定是非常严格的,但是从其表述来看,指明这一点的目的恰恰是为了佐证对于危机状况的认定落入一国主观的判断。接下来,LG & E仲裁庭援引了《责任条款草案》调查委员James Crawford和国际法委员会成员S.P. Jagota的论述。James Crawford指出,当一国援引紧急状态时,很明显该国完全意识到了有关行为对某一国际义务的违反,因此才需要符合第25条的规定来进行责任的免除,第25条要求有关措施必须是一国唯一可以采取的措施,而根据S.P. Jagota的说法,这一要求表明,国家不可能通过任何其他手段避免这种紧急状况,甚至是采取一种更为繁重的手段来维持对国际义务的遵守,一国必须用尽一切可能的法律手段才能被迫采取行动,而且有关行动不能超出必要的限度。LG & E仲裁庭后续绕开了对“措施唯一性”的讨论,借助“被迫违约”的说法削弱了第25条“措施唯一性”的要求,转而重点关注“必要性”问题,从而将重点转移到后续对“利益重要性”的判断。

在援引了S. P. Jagota的说法之后,LG & E仲裁庭径直转而讨论“基本利益”的界定问题。LG & E仲裁庭大量援引了Rberto Ago、Julio Barboza和James Crawford等学者对“基本利益”的论述,认为基本利益不仅限于与国家存续(existence)相关的利益,也包括经济、财政等严重危及国内外局势的利益,对基本利益作出了更加宽泛的解释,认为必须根据国家在特定情况下所处的一系列条件来确定利益的重要性。在对状态的紧急、阿根廷自身对危机促成的影响等问题进行分析后,LG & E仲裁庭认为没有明显的证据表明阿根廷自身促成了经济危机的发生,而从2001年12月开始,阿根廷的政治和经济存续以及国内和平的维持都受到严重的威胁。在这种情况下,采取“整体的经济复苏方案”(economic recovery package)是阿根廷唯一可以采取的方法。LG & E仲裁庭还作出了一个与CMS等仲裁庭完全相反的论述,其认为尽管起草经济复苏计划可能有多种方式,但仲裁庭收到的证据表明,采取全面回应的方式解决公共事业的关税问题是必要的,也不能说阿根廷在危机期间采取的措施严重损害了任何其他国家的权利,结合美阿BIT第11条的规定,LG & E仲裁庭最终裁定阿根廷可以就紧急状态期间采取的措施免责。

由以上分析可以看出,CMS等仲裁庭在论证过程中基本遵循了限制性解释路径和“文义解释”等更加严格的方法来解释《责任条款草案》中的“基本利益”和“唯一措施”等问题,而LG & E仲裁庭大量运用了“专家学说”的解释工具,一定程度上绕开了“唯一措施”的问题,对“基本利益”作出了扩张性的解释,最后双方得出了截然相反的结论。值得一提的是,不仅CMS等三个仲裁庭的仲裁员有重合,事实上,LG & E仲裁庭成员中,除了仲裁庭主席,其余两位仲裁员一位是CMS仲裁庭的成员,另一位是Enron仲裁庭的成员。正如研究阿根廷仲裁危机的学者所指出的,仲裁员的重合原本对于促成一致性是有益处的,但是无论是上述所分析的四个案件,还是阿根廷经济危机引起的一系列案件的总体情况,这一益处的实现效果并不理想。由此可以看出,尽管可以在仲裁员的选任上通过完善程序规则促进仲裁员的独立性、公正性和专业性,但这些特性究竟几何,还是要最终反映在具体裁决的说理论证过程中,没有对仲裁员论证说理的任意性的合理约束,单纯的程序规则对最终结果的公正性的积极作用相当有限。

这些“不一致”的典型案例并非个例,在仲裁实践中,国际投资协议的许多条款都存在明显的解释分歧,因此深入考察这些分歧出现的说理过程更具有一般意义。

三、条约解释不一致的重点领域都面临解释方法和工具上的分歧

考察单独的双边投资协定与自由贸易协定中的投资条款可以发现,国际投资待遇规则并不繁复,但是其中关键的条款大多都存在解释上的分歧和不一致。主要集中在:“投资”的定义、公平公正待遇、最惠国待遇、保护伞条款、征收和国有化赔偿等条款之上,这些分歧从前述典型案例中也可见一斑。

(一)投资定义

在“投资”的定义问题上,ICSID(International Centre for Settlement of Investment Disputes)只接受“直接因投资产生的法律争端”,但《华盛顿公约》(Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States)并未直接对“投资”进行界定,因而形式上对于“投资”的定义落入了缔约国自行协商的范围,这本是《华盛顿公约》起草时有意为之的结果。然而在实践中,作为被申请人的东道国政府常常以申请人的活动不属于“投资”作为抗辩,因此许多仲裁庭不得不就特定案件中的活动是否属于“投资”作出相应的判定。在实践中就发展出了两种不同的解释模式:一是主观模式,即严格参照仲裁案件所涉具体投资协议对“投资”的定义;二是客观模式,即认为“投资”的定义存在客观的标准。如果采取第一种模式,仲裁庭通常会首先对“投资”的通常意义作出解释,然后参照具体条约或协议的上下文和目的宗旨等因素作出结论。第二种模式中的“客观标准”主要是首先由学者Christoph Schreuer提出,然后经由Fedax N.V.v.The Republic of Venezuela和Salini Costruttori SpA and Italstrade Spa v.Kingdom of Morocco两个案件(尤其是后者)吸收后成为被广泛引用的标准。尽管如UNCTAD报告所称,选取何种模式根本上取决于国际投资法的政策导向,但在这背后也同时反映了对不同解释方法的偏好,第一种模式明显是《维也纳条约法公约》(Vienna Convention on the Law of Treaties)解释规则的路径,第二种模式则首先依靠专家学说,后期主要依靠“援引先例”。“投资”的定义是国际投资法律体系的基础,在具体案件中关系到管辖权和平行程序等问题,在这一问题上的重大分歧对于国际投资法律体系的完善有着重大的阻碍,以至于UNCTAD曾经设想直接在协议中纳入具体的“解释条款”来指导和约束仲裁庭的解释,这也侧面证明了解释规则对于国际投资争端解决和体系完善的重要意义。

(二)公平公正待遇

在“公平公正待遇”条款上出现分歧可能是国际投资仲裁中最常见的情况,不同的仲裁庭在其内涵、独立性和要素问题上都存在巨大的不一致。以内涵为例,对于公平公正待遇的争议集中在:公平公正待遇是否等同于国际习惯法的最低待遇标准,还是超出国际习惯法具有更加丰富的内容。“等同于国际习惯法最低待遇标准”的观点是在《北美自由贸易协议》(NAFTA)的实践中发展起来的,而且意外的是,NAFTA体系下所确定的典型标准“Neer标准”并不是来源于投资案件,而是来自一起美国公民在墨西哥被谋杀的案件,后续采取相同观点的仲裁庭通常都会援引这类案件确定的标准来进行裁决。相反,认为公平公正待遇独立于国际习惯法最低标准待遇的仲裁庭通常都会对何为“公平公正”作出解释,然后进一步明确其内涵。需要说明的是,不同的协议文本对于公平公正待遇的具体文字表述存在差别,典型的如NAFTA第1105条:各方应依国际法给予其他缔约方投资者相关待遇,包括公平公正待遇、充分保护和安全。这样的表述明确包含“依国际法”字样,将其与国际习惯法联系起来确有合理性。但也有一些条文并没有明确包含该等字样,如《荷兰—南斯拉夫BIT》第3条第1款:“缔约一方应确保给予缔约他方的投资以公平与公正待遇,且不得……”而在MNSS BV and Recupero Credito Acciaio NV v. Montenegro一案中,仲裁庭忽视了上述《荷兰—南斯拉夫BIT》协议文本本身的文字表述,而通过援引EI Paso和Waste Management两个案件的方式认定公平公正待遇等同于国际习惯法的做法不得不让人质疑其条约解释工作是否充分。

(三)最惠国待遇

在“最惠国待遇”条款上,不一致和分歧已经严重影响到了这一条款的应有之义。最惠国待遇原本对于规则的多边化和和谐化有重要的促进作用,但是现实中不同仲裁庭对于这一条款的解释呈现出广泛而巨大的分歧,反而进一步加剧了国际投资法律体系的碎片化和不平衡性。最惠国待遇是否适用于争端解决?是否可以基于最惠国待遇援引基础条约本来没有的实体待遇?是否可以利用最惠国待遇排除基础条约的例外限制条款?在最惠国待遇适用的诸多问题上都存在许多结论截然相反的案件。在许多对该条款作出宽泛解释的案件当中,仲裁庭通常采取的解释进路是“目的解释+明示其一即排除其他规则”,首先主张最惠国待遇的目的是保护投资,而允许投资者援引最惠国待遇要求更有利的争端解决显然符合这一目的;其次,基础条约中关于最惠国待遇适用的例外并不包含所涉案件中投资人援引最惠国待遇所主张的待遇。相反,在许多作出限制性解释的案例当中,仲裁庭通常会对最惠国待遇条件中的“待遇”以及“相同或类似情形”的具体含义进行详尽分析。

(四)保护伞条款

在“保护伞条款”上,也出现了可以说是国际投资仲裁领域特有的争议。核心分歧在于,缔约国违反与外国投资者签订的合同义务是否构成对BIT义务的违反,从而引发投资者可否以此为理由诉诸ISDS仲裁的争论。由于条款表述的模糊性,有关该条款的解释事实上很难作出统一而令人信服的结论。从各仲裁庭的论述来看,实践中,支持一派通常强调投资协定“保护投资”的目的和宗旨,也有仲裁庭运用“有效解释”原则,认为如果否定保护伞条款在这一适用将会使该条款失去意义。在后续作出限制保护伞条款这一适用的裁决中,仲裁庭强调了这一适用对东道国经济管理产生的深远影响,尤其是会引发仲裁案件数量的大量增加而给争端解决带来巨大的压力,认为需要采取一种“衡平的解释”,有仲裁庭将这样一种平衡投资者和东道国利益的方法称为“和谐解释(harmonious interpretation)”。

关于“征收与国有化赔偿”的解释分歧已经在前述典型案例中有所体现,以及在其他领域也存在或大或小的分歧,此处不再赘述。从以上对国际投资仲裁存在重大分歧领域的条约解释不同路径可以看出,很多条款在表面上都呈现出所谓“限制”与“宽泛”解释的分歧,而分歧的产生直接或间接地来源于不同仲裁庭在解释方法和工具选用上的不一致,当然也有部分仲裁庭没有充分地开展条约解释工作,草率地作出了结论。因此,无论是统一性还是规范性,国际投资仲裁条约解释都还有较大的完善空间。与此同时,国际投资仲裁中的“条约解释”问题之所以需要得到高度重视,不仅在于其本身存在的问题没有得到充分认识和解决,还在于对于目前ISDS机制的改革,条约解释也能发挥重要的作用。

四、国际投资仲裁改革中的条约解释:作用与方向

目前ISDS机制的改革正如火如荼,问题庞杂,意见争鸣,但是进展却不甚明显。工作组有关文件内容也展现了改革过程中的诸多顾虑、仍然存在的疑问以及尚待澄清的问题。比如,工作组初始确立的基本还是传统的“先程序后实体”的改革路径,然后对该问题进行了专门的讨论,但工作组也承认,ISDS机制改革关键问题涉及的是实体规定,即便如此,工作组还是强调审议权限侧重于程序性问题,然而后续关于讨论实体投资标准的问题还是不断在有关文件中出现。又如,对于上诉机制是否能提升投资争端解决效率的问题也存在不同意见,核心的关切是建立上诉机制带来的时间和费用成本。问题本身的疑难加上工作组自身的顾虑,使得改革工作推进缓慢。在区域层面,也出现了所谓上诉机构与投资法院的“美欧之争”,给改革又加上一层阴影。整体性改革需要线索进行串联,程序规则和实体规则也许需要桥梁来连接,改革更需要切合国际投资仲裁本身的特性和目标远景进行价值权衡和路径细化。

(一)条约解释能够成为串联各项改革议题的线索

工作组2021年进行的第四十届会议的工作报告明确宣称“目前审议阶段不会就是否采纳某一具体改革方案作出任何决定”,同时特别提及有与会者提出:“每一项改革方案本身不应作为目标,而应作为实现投资争端解决整体改革这一目标的工具之一。”因此,所有问题都还有待进一步的分析论证,尤其是在所谓“整体改革目标”下的讨论。然而,面对庞杂的事项,如何将各议题串联起来以促进整体改革是一个必须思考的问题。

工作组目前确定的议题主要有七个方面:(1)法庭、特设机制和常设多边机制;(2)仲裁员和审裁员的任命方法和操守;(3)条约缔约方对条约解释的参与和管控机制;(4)争端的预防和缓解;(5)费用管理及相关程序,包括快速程序、费用分摊和费用担保;(6)第三方出资;(7)改革方案的实施。(具体内容见表1)


上述七项议题中,“争端的预防和缓解”“费用管理及相关程序”“第三方出资”以及“改革方案的实施”可以称为“外围议题”,即不直接和具体案件审理相关联的议题,目前形成的草案也多是此类议题,而更为复杂和棘手的,也是直接影响和革新案件审理过程的规则是“上诉机构或投资法院”“仲裁员的遴选等程序”以及“缔约方解释”议题,此外“争端的预防和缓解”议题下的“用尽当地救济方法”和“多重程序”等问题也和具体案件审理有着密切联系。要回答如何将这些本就彼此关联但目前在不同议题下讨论的事项串联起来的问题,可以从各项议题的目的出发。

对于投资争端解决而言,建立上诉机构的首要目的是“纠错”。新建常设投资法院尽管实质上抛弃了现行机制,但根据欧盟的设想,该等法院内部也会设置上诉机制,单纯从现阶段改善目前ISDS机制存在的问题而言,二者没有本质区别。错误有两种:一是事实或程序错误;二是包括条文解释在内的法律错误。从争端解决机制的一般设计来看,上诉机构的功能主要是纠正包括条约解释在内的第二种错误。从投资仲裁案件的具体情况来看,一是主要的争议集中在第二种错误;二是现有的撤销程序在一定程度上可以缓解第一种程序上的错误。法律错误产生于不同的仲裁庭对于相同或近乎相同的条款有不同的理解,进而作出了不同的解释,而规则适用也不可避免地涉及对有关条款的解释问题,二者不是泾渭分明的。因此,投资仲裁上诉机制的主要功能就是纠正仲裁庭条约解释的错误。

“仲裁员的遴选等程序”规则的首要目的是更进一步确保仲裁员的独立性、公正性和专业性。尽管仲裁员的遴选和任命主要是程序事项,但是最终反映上述特质的是裁决的说理与论证本身。上述特质一方面需要通过程序规则在案件审理开始之前来间接保障;另一方面更需要案件审理过程中的规则来进一步约束仲裁员不合理的任意性,这样的规则显然一头连着仲裁员,另一头连着通常体现为投资条约的裁判规则,很明显,这一规则主要就是条约解释的方法。

虽然从现实来看,“缔约方解释”主要是为了平衡东道国的利益,加强缔约方对投资争端解决的规制权,但是这一制度是直接构成条约解释规则的内容,而且与“目的与宗旨解释”和“特殊意思解释”方法有着很强的关联性,因此也可以归入条约解释规则体系当中。

综上所述,理论上,目前ISDS机制改革所讨论的实质议题都直接或间接与条约解释规则和方法密切相关。对于投资仲裁中的条约解释问题,工作组除了讨论“缔约方解释”议题以外,很长一段时间都没有给予充分的关注,而且如前所述,这一议题探讨的方向主要是缔约方的规制权,并没有深入到对投资仲裁条约解释方法和规则的讨论。直到2020年第39届会议期间,有关工作文件才开始集中关注到这一问题,并且明确要求秘书处开展对投资条约中所载的各种解释工具的梳理、仲裁庭如何使用这些工具、现有条约解释工具未被有效使用或接受的原因,以及如何有效使用已查明的众多工具等研究工作。

(二)条约解释能够充当实体规则与程序问题改革的桥梁

如前所述,由于职权范围的关系,工作组对于改革过程中遇到的实体规则问题“投鼠忌器”,改革工作受到很大的限制,但是许多议题又都不可避免地涉及实体规则。如何在避免直接讨论实体规则的条件下处理程序问题改革中涉及的实体规则成为一个值得思考的问题。目前来看,在投资仲裁领域,条约解释的方法和规则同时兼具“程序”和“实体”的特性,可以考虑利用条约解释充当实体规则与程序问题改革的桥梁。

第一,条约解释是对既定文本的解释,尽管会涉及具体的条款,但是条约解释的规则和方法一定程度上又独立于具体的文本,可以认定为广义上的“程序规则”,因此可以实现将实体规则纳入讨论,但避开对实体规则本身内容的讨论。例如,对于饱受争议的投资规则碎片化问题,不同的实体规则存在于不同的法律来源当中,有些条款的措辞和设计非常相似或者实质相同,但是国际投资仲裁当中存在着大量针对相同案情的不一致裁决。如果肯定促进投资规则的协调和统一是长远的目标,那么能否利用条约解释方法上的约束来弥合这些文本的分歧,即通过一套统一、合理和严密的解释规则,在必要时消除不同法律来源中微小的、仅仅是文字上的差异,纠正既往的错误呢?这一问题的可行性和具体路径都值得深入分析。

第二,在当前的国际投资仲裁领域,条约解释规则和方法除了间接影响对于实体规则的理解以外,还会直接影响规则的发展本身。由于投资条约中大量相似且模糊的条款的存在等原因,当前国际投资法的主要造法形态已经由缔结条约转变为仲裁庭的案例法,仲裁员对于国际投资条约有关条款的解释成为国际投资法发展的重要内容。因此,案件裁决中仲裁庭所进行的条约解释工作是直接影响投资规则发展的关键力量。在这个意义上,条约解释的方法和规则又具有强烈的“实体规则”特性。要实现投资实体规则的良好稳定发展,对于条约解释方法和规则的研究就显得至关重要。

长期以来,对于国际投资仲裁的研究可以大致分为两类,第一类是投资条约规则研究,如公平公正待遇条款、保护伞条款、岔路口条款等实体和程序规则;第二类是投资争端解决问题研究,如裁决不一致、透明度、仲裁员资质等问题。第一类研究往往关注裁决对有关条款本身的解释和说理以及规则的演进,虽然涉及条约解释问题,但是重点关注的是解释的最终结果,较少对仲裁庭采取的解释方法和解释规则进行分析。第二类着眼于各自的问题本身,重点分析原因、状况和对策,对于案件和裁决具体情况的分析不够深入,更少涉及条约解释的问题。最终呈现的结果是,有关实体规则的研究关注结果而忽视了过程,有关程序改革的研究采取宏观的视角而不免遗漏细节。对条约解释方法和规则的研究可以补足既往主要研究中尚未深入探讨的问题,为实体规则与程序问题改革之间搭起桥梁的同时,也为改革提供了投资仲裁过程和细节的现实支撑。

(三)条约解释需要结合改革的政策目标进行价值权衡与路径细化

从现实来看,对于ISDS机制改革的讨论很大程度上就是起源于对国际投资仲裁“裁决不一致”现象的批判,但是对于这一问题的讨论本身也有争议,即“裁决不一致”是不是需要被纠正的缺陷。工作组也将该问题作为单独的议题进行讨论,尽管工作组总体上认为这是一个需要被解决的问题,但是也展现出一些犹疑和困惑。主要的问题是国际法的碎片化问题在国际投资领域更加突出,裁决不一致的问题在很大程度上还是源于基础规则的不一致。一方面,工作组一直自我限制对实体规则问题的讨论;另一方面,“碎片化”是包含国际投资法在内的国际法体系内在的属性,正如国际法委员会关于“国际法碎片化”的报告所指出的,“碎片化”是一个中性的特质。因此,如果在可预见的将来这一碎片化现象还是会继续存在,那么追求“一致性”是否有意义以及是否能实现是一个很大的问题。因此就出现了ISDS领域长期争论的一个问题:“裁决不一致”现象究竟需不需要改善?

或许正是意识到了这一矛盾,工作组对“一致性”问题进行了深化,其指出:“为促进协调性和一致性而可能进行改革的目标将增进投资者与国家间争议解决案件的可预测性,而不是寻求统一性。投资人与国家间争议解决案件决定的统一性可能无法实现,至少在实质性投资保护标准继续与不同条约绑定的情况下是如此。”由此可以看出,工作组已经从“一致性”转向了“可预测性”,但是对于二者的区别没有进行详细分析和论证,进而也就没有提出追求“一致性”与追求“可预测性”的不同路径和方法。

笔者认为,ISDS机制改革最终的目标远景应当是投资规则的协调和统一,这也是UNCITRAL自身一直坚持的工作宗旨。尤其是针对极度碎片化的问题,包括中国在内的许多国家已经意识到,部分问题已经难以通过双边协定的方式来解决,改革的方向需要面向多边的规则与机制。追求仲裁裁决的绝对一致的“确定性”没有必要,也不可能,但是条约解释的一致性带来的“可预测性”对于国际投资的正常秩序必不可少,是应当追求的。一种不确定但仍然可预测的法律体系将继续维护法律自由,从追求“一致性”到追求“可预测性”的转变,所伴随和要求的是从寻求“裁决一致性”到“条约解释一致性”的路径转变,也即追求“可预测性”的一个关键工具就是“条约解释方法和规则”。

五、结语

要解决国际投资仲裁目前面临的各项问题,涉及“问题认识”“对策合理性”“方案构建”“路径细化”四个主要方面,而目前这四个方面无一不存在较大的争议。从裁决一致性到条约解释一致性更多涉及“问题认识”的层面,是一个基础的问题,但如果没有对基础问题本身的正确和清晰认识,改革就会缺乏针对性。国际投资仲裁机制的改革一方面要克服目前的问题,另一方面也要朝着体制可持续和不断优化的目标前进,而从裁决一致性转向条约解释一致性是第一步。

我国已经成为资本输入与输出的双向投资大国,本国卷入国际投资争端的可能性不断增大,海外投资的保护需求也日益增强,中国作为负责任的大国,也理应主动推动国际投资仲裁机制的改革,为国际投资争端解决的完善贡献中国方案。提出合理方案的前提是对问题的正确认识,中国新近明确提出了在国际规则制定中的话语权与影响力战略,不能随波逐流而陷入“美欧之争”的泥淖当中,应该保持清醒的认识,加强对国际投资仲裁条约解释规则这一基础问题的研究,在对国际投资仲裁制度的发展作出实质性贡献的同时,也不断加强运用国际法保护国家和我国投资者利益的能力。

作者简介

黄钰 | 复旦大学法学院博士研究生。

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