北京仲裁委员会

《北京仲裁》专题|中国法下仲裁保全和临时措施制度之研究:现状、问题及新发展

发布时间: 2021-12-31   供稿人:高杨

本文原载于《北京仲裁》2021年第2辑,总第116辑,本期责任编辑沈韵秋。

● 摘要

围绕涉及我国内地仲裁程序的临时措施,本文主要讨论了三个主要问题。第一,依据我国法律规定,仅人民法院有权力作出保全措施,但该现状有可能通过仲裁机构制定仲裁规则进行突破:依据当事人选定的仲裁规则,仲裁庭和紧急仲裁员有权力在仲裁程序中作出临时措施。这种权力来源于当事人对仲裁规则的同意,这一意思表示包含当事人对仲裁员作出临时措施的默示同意和间接授权。这是对当事人意思自治原则的贯彻,也是私法领域“法无禁止即允许”法律原则的体现。因此,仲裁临时措施原则上对当事人应具有约束力,除非当事人以明确的合意排除仲裁规则中关于仲裁临时措施的适用。同时,因为我国法律没有授权或要求法院执行此类仲裁临时措施,由仲裁庭或紧急仲裁员作出的临时措施目前尚不具有可执行性,难以申请法院强制执行。故这种仲裁临时措施的有效性并不完整,主要依赖于当事人的主动履行。第二,内地仲裁程序中,仲裁庭或紧急仲裁员裁定作出临时救济有可能得到境外法院的承认和执行。此外,当事人还可以向境外法院直接申请临时救济。本文的讨论以香港法院近期涉内地仲裁的司法案例展开,总结、分析、梳理了这方面的最新发展。第三,对境外仲裁程序,长期以来,我国内地法院原则上不会提供关于保全措施的司法协助,但《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》对此传统规则予以突破,让符合条件的香港仲裁程序的当事人可以直接向内地法院申请保全措施。这见证了“一国两制”下跨境司法协助的创新与重要发展,有利于实现“内地—香港”跨境商事争议解决的司法正义,进一步增强香港在国际仲裁领域的竞争力,让香港仲裁为涉内地的跨境商事争议解决发挥更加不可替代的重要作用。

● 关键词

仲裁临时措施 法院保全措施 《香港仲裁条例》 国际商事仲裁 跨境司法协助


引言

随着国际商事仲裁在解决跨境商事争议的日益普及,各大国际仲裁机构先后在仲裁规则中规定仲裁庭(或紧急仲裁员)有权作出临时救济。一些主要的仲裁地法域也通过国内法确认了仲裁员作出的临时救济的可执行性。2006年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)进行修订,亦用新增的章节专门规定了仲裁庭作出临时措施的权力与跨境执行和司法审查的相关机制。

对于临时措施的研究,我国学者现有成果大多集中于介绍《示范法》关于临时措施制度的规定(侧重于其对我国立法和司法的借鉴作用),我国法律体系和仲裁规则中关于保全措施的综述评析,比较法视野中他国关于临时措施的立法及运作模式等方面;其中一些近期的成果也关注了我国《民事诉讼法》的修订、上海《自贸区仲裁规则》就临时措施的制度创新以及引入紧急仲裁员制度等问题。但是对以下方面却少有深入讨论:一是我国内地仲裁机构是否可以通过修订仲裁规则对现有法律体系的突破,二是我国内地为仲裁地的仲裁程序作出的仲裁临时措施决定在境外的可执行性问题,三是境外仲裁程序中仲裁员作出的临时措施在我国内地法院的可执行性问题。

围绕临时措施的相关法律问题,本文主要讨论了三个核心问题。一是中国法项下,在以内地为仲裁地的仲裁程序中,仲裁庭或紧急仲裁员是否有权力对仲裁协议的一方作出临时措施,仲裁员作出的临时措施的权力来源(power of authority)是什么,以及该类仲裁临时措施在中国法下的法律效力如何。二是内地仲裁程序中,仲裁庭或紧急仲裁员裁定作出的临时救济是否有可能得到境外法院的承认和执行,以及当事人可否向境外法院直接申请临时救济。本文的讨论以香港法院近期涉内地仲裁的司法案例展开,总结、分析、梳理了这方面的最新发展。三是中国内地法院是否会为境外仲裁程序提供关于保全措施的司法协助(包括执行仲裁临时措施和裁定保全措施),此方面的传统规则和最新发展如何。对此,本文的讨论以《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》(以下简称《安排》)为例展开。

/ 概述:临时措施的定义、种类与意义

商事仲裁中的仲裁临时措施(arbitral interim measures),也称为临时救济(interim remedies),是指仲裁程序中或仲裁程序开始前,为保障将来作出的裁决能得到执行或维护仲裁的正当程序,仲裁庭在作出裁决前裁定的临时性保全措施。在仲裁程序中,一方当事人可能会存在一些不当行为,如转移财产、处分争议的标的物、篡改、破坏证据等,会导致将来的仲裁裁决难以执行,或严重影响仲裁的正当程序。鉴于国际仲裁的审理周期普遍较长,这种风险往往更加突出。对此,主要国际仲裁机构的仲裁规则通常规定,仲裁庭有权行使裁量权,裁定作出其认为合理的临时措施;由仲裁庭作出临时救济在国际仲裁实践中较为常见。这方面制度的新发展使各大国际仲裁规则规定了紧急仲裁制度,规定仲裁程序开始前,经当事人申请,仲裁机构指定的紧急仲裁员可以作出临时救济。普通法系的诉讼程序中,对应的典型概念是法院作出的禁令(injunction)。

国际商事仲裁中的临时措施通常包括以下三类。一是为便利仲裁程序而作出的措施,如保全、收集相关证据的裁定、禁止一方当事人另行提起诉讼的禁诉令、禁止公开保密文件的裁定等;二是为维持现状(status quo)而作出的措施,如责令一方当事人继续履行相关合同的裁定,仲裁程序期间中止特定公司决议的效力的裁定,责令一方当事人不得擅自处分仲裁程序所争议的标的物的裁定;三是为便于执行将来的仲裁裁决或为确保被申请人拥有充分履债能力而作出的措施,如禁止一方当事人于仲裁程序期间在特定法域内转让其资产的裁定(如普通法下的Mareva裁定)等。

就作出临时措施所需满足的法律要件,《示范法》第17A条规定为“难以充分补偿的损害”、“便利平衡”(balance of convenience)和“实体胜诉可能性”,即“不下令采取这种措施可能造成损害,这种损害无法通过判给损害赔偿金而充分补偿,而且远远大于准予采取这种措施而可能对其所针对的当事人造成的损害;以及根据索赔请求所依据的案情,请求方当事人相当有可能胜诉”。

我国《民事诉讼法》没有规定仲裁临时措施,但规定了法院保全措施的制度:在诉讼或仲裁程序开始前或程序中,人民法院可以作出财产保全、证据保全和行为保全。在功能上,这三种法院保全措施与国际仲裁中的临时措施基本类似。但值得注意的是,相较于国际仲裁中常见的临时措施,我国法院的保全措施具有自身的独特优点。一是相比国际仲裁中临时措施而言,当事人申请法院保全措施,在程序上整体而言更简短,法院审理过程有“短、平、快”的特点,当事人的法律和经济成本更低。二是就需要满足的实体法律要件而言,《民事诉讼法》规定的法律要件并不包括“便利平衡”和“实体胜诉可能性”,相较国际仲裁程序申请仲裁临时措施而言,当事人往往更容易满足。三是法院的审理程序无须对方当事人出庭或应诉答辩,而国际仲裁中出于程序正义(due process)的考量,仲裁庭通常会要求被申请人出庭或答辩,以充分维护其正当程序的权利(a right to due process)或合理陈述的权利(a right to be heard)。四是法院作出的保全措施直接具有可执行性,而仲裁庭作出的保全措施通常需要对方当事人主动履行;被拒绝履行时,往往需要向有管辖权的法院申请强制执行。

但是,同时也应辩证地看到:国际仲裁中,仲裁庭作出临时措施存在特有的“比较优势”。具体而言,主要体现在以下方面:一是国际仲裁程序相比在当地国法院的诉讼程序而言所通常具备的优点,包括国际仲裁所具有的中立性、独立性、专业性、保密性,可以选择商事专家裁判,实现当事人意思自治。二是在国际仲裁中,当事人直接申请仲裁庭作出临时措施,可避免另行向外国法院提起申请作出临时措施的诉讼程序。这可以节省额外的开支,避免另外聘请具有当地资格的出庭律师,并避免对方当事人就法院作出的临时措施提起上诉程序。在此意义上,申请仲裁临时措施,在程序上更便捷,在时间上更为经济。试想,如果我国某企业在中东或非洲某个国家就履行合同发生争议,如果选择国际仲裁解决纠纷,往往可以避免当地法院可能存在的程序拖延和地方保护主义等一些弊端,更好地为我国企业和投资的合法权益保驾护航。三是如果国际争议涉及多个法域,由仲裁庭作出临时措施,可以避免就申请法院作出临时措施而由当事人在不同法域同时提起的平行诉讼程序(parallel proceedings),从而避免后者可能带来额外的成本和彼此不一致的法院裁定。四是相比于某当地国法院作出的临时措施,由仲裁庭作出临时措施更容易在其他法域得到承认和执行。这是因为:2006年修订的《示范法》的缔约国通常已经通过国内立法,对境外仲裁庭作出临时措施的可执行性作出相应的法律规定(通过适用《示范法》第17条的相关内容)。而依据《示范法》的规定,对境外仲裁庭作出临时措施的司法审查,法院可以拒绝承认和执行的法律事项有限,原则上以程序性审查为主,通常不涉及实体性审查,这十分有利于仲裁临时措施的跨境承认和执行。此外,根据James E. Castello Rami Chahine的研究显示,2006年修订版《示范法》出台后,即使在一些没有加入《示范法》的法域,也出现了倾向于支持承认和执行境外仲裁庭临时措施的法院案例和司法政策。因此,就算执行地的法域没有在国内法规定《示范法》第17条的相关内容,也有可能成功地申请承认和执行仲裁临时措施。但对法院作出的临时措施而言,尚无类似的国际法律框架或国际共识。这一点可以给跨境仲裁的当事人带来程序上的便利和保障,举例而言:如果某仲裁程序执行地在新加坡,而仲裁地在中国内地,假设由中国法院作出保全措施,则该措施通常难以得到新加坡法院的承认和执行;但如果由仲裁庭作出临时措施,则有可能依据新加坡法律得到当地法院的执行。

因此,首先,二者对比而言,法院的保全措施和仲裁庭的临时措施往往没有绝对意义上的“优劣”,但对具体案件的当事人可能带来相对意义上的“便捷”。上述讨论并非为了说明仲裁临时措施绝对会优于法院作出的保全或临时措施;相反,却可以显示让二者并存的必要性,这可以为当事人提供更加多元化的法律救济。事实上,虽然二者具有一定的竞争关系,但也应看到二者同时可能存在更多的功能“互补性”:仲裁庭作出的临时措施可以减轻法院案件激增的负担;而法院作为一个“保底”的选项(default option),既可以直接作出临时措施,也可以执行仲裁庭(或紧急仲裁员)作出的临时措施,从而为商事争议解决提供就临时措施的“托底”功能。其次,对于中国仲裁的当事人而言,在大部分国内仲裁案件中,直接向法院申请保全措施的选项,可能通常足以为仲裁程序保驾护航。但是,如果仲裁地在中国内地、执行地在境外,由仲裁庭(或紧急仲裁员)作出临时救济,则可以为当事人额外提供一项司法救济的重要保障,有利于维护跨境仲裁案件的程序正当性,防止将来仲裁程序的胜利果实被“窃取”或破坏。因此,对跨境商事争议解决的当事人,仲裁临时措施可以提供重要的法律救济。从这个角度出发,在制度设计上,有必要给当事人提供向仲裁员申请临时措施的这一选项。至于当事人会选择仲裁临时措施还是法院保全措施,则由其自主决定,需要在具体案件中结合案情和自身需求作出选择。最后,规定仲裁临时措施,还可以促进中国仲裁与国际仲裁的规则和实践进一步接轨,赋予仲裁员或仲裁机构更大的程序性权力,进一步实现中国仲裁的国际化发展。

/ 我国法律体系下的仲裁临时措施和保全措施

(一)现有法律规定下仲裁规则的突破

我国《仲裁法》和《民事诉讼法》没有直接规定仲裁员是否有权力裁定临时救济,法律仅仅规定了当事人可以在仲裁程序中或仲裁程序开始前,向法院申请保全措施(包括财产、证据和行为保全)。主流观点通常认为,在现有法律规定下,只有人民法院具有裁定保全措施的权力,而仲裁庭无权作出临时救济,即我国法律确认了法院独占作出临时救济权力的“单轨制”立法和运作模式。值得注意的是,在当事人向法院申请仲裁保全的程序中,仲裁机构应按照民诉法规定将当事人申请提交给法院,但并没有作出对保全措施是否具有决策、建议权的规定。因此,依据法律规定,无论是仲裁机构还是仲裁庭,都没有直接作出临时措施的权力。

然而,随着中国仲裁实践的发展,一些国内主要仲裁机构通过修订仲裁规则,对法院独占保全措施决定权的“单轨制”模式进行了不同程度上的突破。首先,2012年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(以下简称《贸仲委仲裁规则》)第21条规定:“经一方当事人请求,仲裁庭依据所适用的法律可以决定采取其认为必要或适当的临时措施,并有权决定请求临时措施的一方提供适当的担保。仲裁庭采取临时措施的决定,可以程序令或中间裁决的方式作出。”该条文亦出现在2015年《贸仲委仲裁规则》中,“经一方当事人请求,仲裁庭依据所适用的法律或当事人的约定可以决定采取其认为必要或适当的临时措施”。同时,该条款还规定,“当事人依据中国法律申请保全的”,仲裁委“应当依法将当事人的保全申请转交当事人指明的有管辖权的法院”。

其次,2015年及2019年《北京仲裁委员会仲裁规则》(以下简称《北仲委仲裁规则》)第62条第1项规定:“根据当事人申请,仲裁庭可以依据有关法律决定采取其认为适当的临时措施,采取临时措施的决定可以以仲裁庭决定、中间裁决或者有关法律认可的其他方式作出。如果必要,仲裁庭有权要求申请临时措施的当事人提供适当的担保。”值得注意的是,这一条款位于《北仲委仲裁规则》“第八章国际商事仲裁的特别规定”项下,故仅适用于国际商事案件(即仲裁庭认定具有国际因素的案件)或涉港澳台的跨境仲裁案件(参照适用)。而对国内仲裁案件,《北仲委仲裁规则》第17条仍规定:当事人提出保全申请的,北仲委将当事人的申请提交至有管辖权的法院。

最后,一些主要仲裁规则出现了“紧急仲裁”制度。例如,2015年《贸仲委仲裁规则》规定了“紧急仲裁制度”,规定“根据所适用的法律或当事人的约定”,当事人可以向仲裁院申请紧急性救济,由仲裁院任命的紧急仲裁员采取“必要或适当的紧急性临时救济措施”,并规定“紧急仲裁员的决定对双方当事人具有约束力”。2015年和2019年的《北仲委仲裁规则》也在“国际商事仲裁”特别章节规定了“紧急仲裁员制度”:在仲裁庭组庭之前,当事人可以依据有关法律规定,向北仲委申请指定紧急仲裁员;北仲委同意的,应指定紧急仲裁员,后者应就当事人申请临时措施的诉求进行审查(应保证双方当事人均有“合理陈述的机会”;如果必要,可以要求申请方提供担保),并有权作出临时措施的决定。该条文仅适用于国际仲裁案件或涉港澳台仲裁案件。

此外,2014年和2015年《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》和2019年《深圳国际仲裁院仲裁规则》也规定了类似的紧急仲裁制度。其中,前者规则规定:当事人在仲裁案件受理后至仲裁庭组庭前,“可以根据执行地国家/地区有关法律的规定”向仲裁委申请组成紧急仲裁庭,仲裁委同意的,应指定一名仲裁员组成紧急仲裁庭审理、作出临时措施。后者规则规定:仲裁程序开始后至仲裁庭组庭前,“在仲裁程序适用法律允许的情况下”,当事人可以向仲裁员申请指定紧急仲裁员,以审理、作出临时措施。

一方面,应当看到这些仲裁规则的新规定具有开创性,通过规定仲裁庭或紧急仲裁员在一定情形下作出临时措施或紧急措施的权力,为仲裁程序提供了法院保全措施之外的法律救济。这不仅可以让我国仲裁临时措施的规则和实践与国际仲裁接轨,而且有利于发挥仲裁临时措施的“比较优势”,从而为国际仲裁程序(尤其是涉及执行地在境外的情形)的当事人提供一种额外的法律救济,以保障其合法权益免予不当侵害。另一方面,也应当看到这些规定的适用可能具有限定性。例如,北仲委对于仲裁临时措施(包括紧急仲裁员作出的临时措施)的规定,仅适用于国际仲裁案件或涉港澳台的仲裁案件。而《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》和《深圳国际仲裁院仲裁规则》也规定紧急仲裁程序的适用前提是“执行地国家/地区有关法律的规定”或“仲裁程序适用法律允许”的情形,其通常含义应指仲裁地在内地、执行地在境外且执行地法律允许仲裁临时措施的情形,或仲裁地也在境外且当地法律允许仲裁临时措施的情形。

(二)仲裁临时措施的拘束力(binding)与可执行性(enforceability

相对而言,对仲裁庭或紧急仲裁员作出临时措施规定得比较模糊的是贸仲委规则。2015年“贸仲委仲裁规则”规定:“根据所适用的法律或当事人的约定”,当事人可以申请由仲裁庭或紧急仲裁员作出临时措施或紧急仲裁临时措施。该条文显然也包括这样的情形:虽然案件的仲裁地为中国内地,但当事人约定仲裁程序适用某境外法律,且该法律允许仲裁临时措施。但特别值得讨论的是:如果仲裁地为内地且仲裁程序适用的法律为中国法律,该条款是否同样适用呢?换言之,在内地仲裁中,在仲裁程序适用中国法律的前提下,如果仲裁规则规定仲裁庭或紧急仲裁员可以作出临时措施,当事人可否基于仲裁规则申请仲裁临时措施?仲裁庭是否有权对仲裁协议的一方裁定临时措施?该措施对当事人是否有约束力(binding)?是否可以得到法院强制执行(enforceable)?

本文的观点认为:虽然实践中尚无这样的公开案例,但可以基于鼓励仲裁、支持当事人意思自治的原则,对贸仲委的仲裁规则作一个宽泛的解读(broad interpretation),认为该条款的适用可以授权内地仲裁程序的仲裁庭或紧急仲裁员作出临时措施。具体包括两种不同的情况。一是当事人在仲裁协议或仲裁条款中直接约定仲裁庭或紧急仲裁员可以作出临时措施,如仲裁协议直接约定:任何一方当事人可以“依据《中国国际经济贸易仲裁委员会紧急仲裁员程序》向仲裁委员会仲裁院申请紧急性临时救济”,或约定可以由仲裁庭作出“其认为必要或适当的临时措施”。此时,对仲裁临时措施,当事人存在直接的授权,存在受其约束的明确意思表示(consent),这应当得到尊重和维护。

二是当事人并未有前述的明确的意思表示的情形。此时,因为贸仲委规则本身规定了仲裁庭或紧急仲裁员作出仲裁临时措施的权力,可以认为:当事人约定将争议提交贸仲委依据贸仲委规则进行仲裁的意思表示,已经包含其接受仲裁庭或紧急仲裁员作出临时措施的默示同意(implicit consent)。此时,虽然当事人没有直接约定仲裁临时措施,但基于其默示的合意,依然可以视为其间接地授权仲裁员作出仲裁措施。即仲裁庭及紧急仲裁员作出临时措施的权力来源,属于当事人将争议提交仲裁的概括性同意(general consent),后者已经涵盖了当事人对仲裁规则项下仲裁临时措施的默示同意和间接授权。因此,仲裁庭或紧急仲裁员不仅有权力作出仲裁措施,而且该临时措施对当事人应当有约束力(binding)。当然,这一结论存在一种例外:在仲裁协议或条款中,当事人双方以明确的意思表示,排除了对仲裁规则中仲裁临时措施相关条款的适用;此时应当认为:当事人以合意排除了仲裁临时措施的拘束力。

对此,有观点认为,考虑到我国《民事诉讼法》和《仲裁法》并未规定仲裁庭或紧急仲裁员可以就仲裁程序作出临时措施,应当认为仲裁员作出的临时措施会因为“违反仲裁地法的强制性规定”而无效,因为“仲裁地法不允许法院以外的机关(作出)临时保全措施”。对此,本文认为:该观点混淆了关于我国法律的“禁止性规定”和“授权性规定”。诚然,《民事诉讼法》和《仲裁法》没有明确规定仲裁庭或紧急仲裁员可以就仲裁程序作出临时措施,即不存在对此的“授权性规定”。但是,我国法律也没有明确禁止该类仲裁临时措施,故并不存在相关的“禁止性规定”。所谓“禁止性规定”,是指法律命令不得从事某特定行为的情形。如果法律明确禁止仲裁临时措施,仲裁规则依然规定仲裁庭或紧急仲裁员可以作出该类仲裁措施,应该属于违反我国法律的禁止性(或强制性)规定的情形。但是,因为我国法律并不存在禁止仲裁临时措施的此类法律规定,故不能认为该类仲裁临时措施会因此无效。该观点从不存在“授权性规定”的前提,推导出存在“禁止性规定”的结论,其实质是将“授权性规定”等同于“禁止性规定”,混淆了二者的区别和界限。

事实上,就是否承认仲裁临时措施,我国现有法律存在“法律空白”(legal lacuna),即尚不存在对此的“授权性规定”。对此,本文认为,基于鼓励、支持仲裁的立法和司法政策和尊重当事人意思自治的原则,可以通过仲裁机构的仲裁规则,对此“法律空白”进行填补。换言之,虽然法律没有直接规定,但是在法律没有直接禁止的前提下,内地仲裁机构可以通过修订仲裁规则,授权仲裁庭(或紧急仲裁员)作出临时措施。如前所述,当事人通过仲裁协议选定该仲裁机构仲裁,已经构成对该仲裁规则的概括性同意,应当涵盖当事人间接地授权仲裁员作出临时措施的意思表示。毕竟,仲裁程序中,仲裁庭解决民商事争议的权力来源(power of authority)在根本上属于当事人的同意权(consent)。基于此逻辑,对仲裁规则关于仲裁庭(或紧急仲裁员)作出临时措施的规定,如果当事人存在同意的意思表示,则应承认这种授权,而不宜以我国现有法律没有明确规定为理由,否认其效力。这体现了仲裁程序中当事人意思自治原则,符合“私法领域法无禁止即许可”的法律原则,也可以促使我国仲裁实践和国际仲裁的接轨。

前述讨论了仲裁庭和紧急仲裁员作出临时措施的权力来源及其对当事人存在拘束力的法理基础。随之而来的问题,是该类仲裁临时措施的可执行性(enforceability),即中国法下,法院是否会强制执行仲裁庭或紧急仲裁员作出的临时措施。本文认为,在没有上位法或司法解释对此明确授权的情况下,我国内地法院一般不会执行该类仲裁措施。原因在于:法院执行仲裁员作出的临时措施,本质是公权力对替代性争端解决的介入,涉及公权力的行使。我国是大陆法系,在没有上位法明确授权时,法院一般会认为自身没有权力执行,通常难以行使裁量权予以执行,这体现了“法无授权即禁止”的公法原则。

综合前述,可以得出这个结论:中国法律下,如果仲裁机构的仲裁规则规定仲裁员可以作出临时措施,则仲裁员应有权作出临时救济(除非当事人对此另有约定),依据在于当事人在仲裁协议或条款中已经对仲裁规则作出同意,该措施对当事人应当具有拘束力。但是,因为中国法没有授权或要求法院执行仲裁员作出的临时救济,所以此类仲裁临时措施尚不具有可执行性,难以得到内地法院的强制执行。

(三)仲裁临时措施的有效性和履行模式(modes of compliance

虽然目前尚难以得到法院强制执行,这使得仲裁临时措施的有效性并不完整,但仲裁庭或紧急仲裁员作出的临时救济绝非毫无用武之地。事实上,因为对方当事人可能主动履行(voluntary compliance),仲裁临时措施依然可能为申请人提供有效的法律救济。而这种主动履行的原因,很可能是出于对方当事人害怕影响实体问题审理的考虑,即担心无正当理由拒不履行临时措施会给仲裁庭留下不好印象,从而让仲裁庭在一些关键性问题的审理上,作出不利于自身的推断(draw adverse inferences);也可能是担心仲裁庭在分配仲裁费用时,可能会考虑其拒绝执行临时措施的情况,从而在对仲裁费用的分配上作出不利于自身的相应调整。通过这些非正式手段,对不遵守履行仲裁临时措施的对方当事人,仲裁庭或紧急仲裁员可以进行一种“软性制裁”(soft sanctions),促使其主动履行此类措施。

区别于国家机关行使公权力让特定主体直接承担不利的法律后果,这种“软性制裁”的行使,主要依赖于仲裁员在仲裁程序中所享有的一些非正式权力(informal powers),主要表现为:在行使自身固有的自由裁量权(discretion)的范畴内,根据对方当事人的具体行为,仲裁员可以作出一些对其不利,但合乎情理(reasonable)的判断、认定或决定等。为了避免这些潜在的不利情况,在很多情况下,仲裁临时措施的对方当事人可能会主动履行临时措施。事实上,根据一些不完全统计,国际仲裁案件中,仲裁庭作出的临时措施大部分都被对方当事人主动履行,并不涉及申请法院强制执行。

如前所述,仲裁庭和紧急仲裁员作出的临时措施受到现有“法律空白”的限制,并不具有申请法院强制执行的效力。因此,仲裁员依据仲裁规则作出仲裁临时措施的权力并不完整,主要依赖于当事人的主动履行,以维持自身的有效性(effectiveness)。值得强调的是:这种 “软性制裁”的权力只能在仲裁程序中行使,也受限于自身行使的边界。例如,如果违反临时措施的收益远大于成本的话,一方当事人仍可能不顾仲裁程序中的潜在不利后果,铤而走险,选择违反临时措施,导致申请方当事人的合法权益受到侵害,或导致将来胜诉的“果实”被不当“窃取”或“篡改”。

总之,当前法律规定下,仲裁庭或紧急仲裁员依据仲裁规则作出的临时措施,对当事人应当具有约束力,但难以得到法院的强制执行。这限制了仲裁员作出临时措施之权力的完整性,导致这种法律救济的有效性主要依赖于当事人主动履行。

/ 我国内地仲裁程序就临时措施申请境外法院提供司法协助:以香港为例

前述部分讨论了我国内地仲裁机构通过仲裁规则突破现有法院独占保全措施决策权模式的可行性,并分析了依据仲裁规则确立作出临时措施之权力的限制和弱点。本部分讨论另外两个相关的问题:中国内地的仲裁程序中,仲裁庭或紧急仲裁员裁定的临时救济,是否有可能得到境外法域法院的承认和执行?当事人是否可以直接向境外法院申请裁定临时措施的法律救济?这里以香港为例,讨论了香港法项下,申请执行内地仲裁程序作出仲裁临时措施的问题,以及跨境申请香港法院裁定临时救济的问题。

依据《香港仲裁条例》(Hong Kong Arbitral OrdinanceCap. 609),符合法定情形时,香港法院可以执行香港境外的仲裁庭或紧急仲裁员作出的仲裁临时措施,以协助该仲裁程序。此外,对香港境外的仲裁程序,基于当事人的申请,香港法院也有权作出临时措施,不论仲裁地的仲裁庭或法院有没有权力作出同样的临时措施。据此,在涉及跨境执行的案件中,即使我国内地仲裁机构作出的临时措施难以被内地法院执行,当事人依然可以通过申请跨境司法协助的方式,从而得到有效的临时措施救济。

(一)内地仲裁临时措施的跨境执行:GKML

虽然目前尚无知晓的香港法院执行内地仲裁庭作出临时措施的案件,但在2018年北仲委管理的中国内地第一个紧急仲裁程序案件中(GKML案),香港高等法院承认和执行了北仲委指定的紧急仲裁员作出的仲裁临时措施。该案涉及向香港法院申请承认和执行内地仲裁裁决的问题。申请人是两家香港公司,打算认购一家在香港的目标公司之股份;被申请人是一家开曼群岛注册的公司及该公司的控股股东(中国国籍人士,有资产在香港)。本案投资协议约定适用中国内地的法律,在北仲委进行仲裁。

在提交仲裁申请后,申请人在北仲委提起了紧急仲裁程序,申请紧急仲裁员作出紧急仲裁裁定,以阻止被申请人转移其在香港和其他司法辖区的资产,并打算之后在香港法院申请执行。本案中,北仲委指定的紧急仲裁员,按照程序令中程序时间表的安排(共10天)通过电话会议开庭,听取了双方的口头和书面意见,最后作出了紧急仲裁裁定。本案中,申请人申请了四项诉求。一是请求公开被申请人的所有资产状况;二是请求限制被申请人处分、转移、隐藏其名下的所有财产,或对在其名下的财产设立权利负担,特别是对已知的特定财产[包括被申请人公司享有的一家香港上市公司的债权(贷款)、享有的股份和担保物权]进行限制;三是请求对被申请人作出诉讼禁令(anti-suit injunction),禁止其在所有司法辖区提起相关诉讼程序,以阻碍紧急仲裁裁定的执行;四是请求禁止被申请人指示、要求他人代为进行紧急仲裁裁定所禁止的所有行为。

北仲委2015年仲裁规则及2019年仲裁规则第63条第4款规定,紧急仲裁员有权采取其认为适当的方式就当事人的临时措施申请进行审查。可见,仲裁规则赋予紧急仲裁员以宽泛的裁量权,但并未规定具体法律要件。本案中,紧急仲裁员参考了其他主要国际仲裁规则对作出临时措施规定的法律要件及国际仲裁的实践,提炼出四个法律要件:1.申请人是否在案件实体问题上存在合理的胜诉可能性。2.平衡作出临时措施对双方造成的权利负担,即便利平衡的分析(balance of convenience)。3.紧急程度(urgency)。4.申请的临时措施是否合理(reasonable),是否可以执行(enforceable)。围绕这四个要件,紧急仲裁员对申请人的四个诉求进行了细致的讨论。

首先,经过审理,紧急仲裁员认定虽然最终裁定将由随后组成的仲裁庭作出,但根据现有证据不能认为申请人没有胜诉的合理可能性(即认定投资协议中约定的回购条件被触发),因此满足要件一(实体胜诉可能性)。其次,就要件二(“便利平衡”的分析),紧急仲裁员认为,如果不作出紧急措施,被申请人可能转移、处分其在香港的财产(包括在一家上市公司享有的股份、债权和担保物权);如果裁定临时措施,暂时性地限制其转移财产,并不会降低财产价值,只会对权利行使带来短暂限制,而被申请人一旦转移、处分财产,则会严重侵害申请人合法权利。因此,紧急仲裁员认为,作出临时措施对申请人所带来的便利远大于对被申请人带来的负担。再次,就要件三(紧急程度),紧急仲裁员认为,紧急仲裁裁定很可能在香港申请执行,而申请人申请的公开所有相关信息的诉求(诉求一)并不紧急,也不属于《香港仲裁条例》所允许的法律救济,故予以驳回。

针对禁止转移财产的诉求(诉求二),紧急仲裁员予以支持,但在作出的裁定中仅准许针对申请书中明确指出的具体财产进行限制,驳回了就被申请人所有财产申请限制的诉求,认为如果限制其所有财产转移,则会对被申请人造成不成比例的负担,因此可能不会被香港法院所执行。

至于诉讼禁令(诉求三),紧急仲裁员认为,被申请人提起诉讼,属于法律规定的一项重要的程序性权利,不应被紧急仲裁程序限制。此外,被申请人是否可以通过诉讼程序阻碍紧急仲裁决定的执行,应当由执行地法院认定。最后,如果被申请人拒绝执行紧急仲裁决定,还可以由仲裁庭作出法律救济,因此紧急仲裁员对此的决定并非十分必要。基于这些理由,紧急仲裁员驳回了申请诉讼禁令的请求。

针对诉求四,紧急仲裁员认为,有必要禁止被申请人指示他人代为进行紧急仲裁裁定所禁止的所有行为,否则被申请人将可以轻易地规避紧急仲裁裁定,从而破坏仲裁程序的正当性,或不当侵害将来胜诉的“果实”,故对此予以支持。

总之,紧急仲裁裁定最终支持了限制转移和处分指定财产的部分请求,并禁止了被申请人指示他人代为进行紧急仲裁裁定禁止的所有行为。值得一提的是,本案中,申请人提供了请求保全财产总价值约30%的担保,也促使紧急仲裁员作出了该决定。

在之后进行的申请执行的司法程序中,香港高等法院依据《香港仲裁条例》第22B条规定,承认并执行了该决定。《香港仲裁条例》该条款规定:“紧急仲裁员根据有关仲裁规则(作出)的任何紧急救济(包括临时措施),不论是在香港或香港以外地方(作出)的,均可犹如具有同等效力的原诉法庭命令或指示般,以同样方式强制执行。”

该案可以看出,虽然中国法下内地法院难以执行仲裁庭或紧急仲裁员作出的临时救济,如果仲裁程序需要在香港申请承认和执行,则可以由内地仲裁员先作出临时措施,再申请香港法院对此予以承认和执行。值得注意的是,如果争议更大的紧急仲裁程序作出的临时措施都能执行,那么完全有理由相信香港法院会执行内地仲裁程序中仲裁庭作出的临时措施。

(二)内地仲裁程序申请香港法院作出临时措施:Chen HongqingMi Jingtian等案

上文讨论了内地仲裁程序作出的仲裁临时措施在香港法院申请执行的法律问题。除了申请执行仲裁临时措施外,在内地仲裁程序中,当事人还可以直接向香港法院申请法院裁定的临时措施(court-ordered interim measures)。对此,《香港仲裁条例》第45条规定:“原讼法庭可应任何一方的申请,就已在或将会在香港或香港以外地方展开的仲裁程序,批给临时措施。”这意味着,即使仲裁程序的仲裁地是我国内地,当事人依然可以向香港法院申请临时措施;不仅可以在仲裁程序中提出申请,还可以在仲裁程序开始之前提出申请。此外,依据《香港仲裁条例》的规定,不论仲裁庭是否对该争议行使类似权力,香港法院均可基于便利、协助仲裁程序的原则,行使司法权力以作出临时措施,犹如该临时措施是在香港进行的仲裁程序一样。因此,即使我国内地的仲裁程序中仲裁庭或紧急仲裁员可能无权作出超出我国《民事诉讼法》相关规定的临时措施,香港法院同样可以作出此类措施。申请香港法院作出临时措施,当事人无须在香港法院就相同标的另行提起诉讼程序。

2017年的Cheng HongqingMi Jingtian等案中,针对贸仲委管理的内地仲裁程序,基于当事人的申请,香港法院依据“香港仲裁条例”,裁定作出临时救济,以协助内地仲裁程序。就当事人直接向香港法院申请的临时措施(包括禁令),香港法院支持了大部分请求。本案涉及双方对一家香港上市公司股份的控制权之争。双方签订的质押协议约定适用中国内地的法律,约定在贸仲委仲裁。依据当事人约定,被告承诺会对原告的一笔贷款提供担保,担保物是被告对中国内地一家上市公司享有的股份。原告认为被告未经其同意,擅自转移作为担保物的股份,违反了质押协议。为了防止被告转移股份,原告向香港法院申请临时措施,就被告享有的股份请求法院设立香港法项下的托管人(receivership),代为行使投票权和其他股东权利。

法院经审理认为,依据仲裁协议,贸仲委对本案享有主要的管辖权(primary jurisdiction),但香港法院为协助该仲裁程序作出临时措施,并不会构成对仲裁程序或当事人仲裁协议的干涉。依据《香港仲裁条例》第45条,就香港境外的仲裁程序,香港法院可以在适当情形下作出临时措施,以协助该仲裁程序,不论仲裁庭是否可以行使同等或类似的权力。即香港法院享有辅助性的管辖权(ancillary jurisdiction),可以作出临时措施,以协助香港境外的仲裁程序进行。此外,法院在判决中指出,仲裁地的当地法院是否有权力作出同样的临时措施,并不是香港法院是否作出临时救济的一个考虑因素。也就是说,即使依据中国内地的法律,申请人提出的设立托管人以“代为行使投票权和其他股东权利”的诉求并没有法律依据,香港法院也可能出于协助仲裁的考虑,作出该临时救济。

另外,法院在判决中指出,决定作出临时措施的法律要件包括以下因素:1.本案存在实体上值得审理的法律争议(a serious question to be tried);2.如果不作出临时措施,原告的权利会遭受“不可弥补、不可逆”的损害,因此法院有必要维持现状,防止一方当事人以不当行为破坏正当程序,或导致将来判决难以执行;3.平衡作出临时措施对双方造成的权利负担(balance of convenience);4.根据本案事实,是否存在对被告权利影响更小的其他的法律救济(less intrusive alternatives)。

综合考虑所有因素后,法院认为应当支持原告的诉求,设立香港法项下的托管人,代为行使投票权和其他股东权利,以防止被告不当行为(如转移股份的行为)造成将来判决难以执行,从而维护仲裁的正当程序不受损害。该案表明在当事人约定适用中国法(我国内地相关法律)的仲裁案件中,内地仲裁程序可以申请香港法院直接作出临时救济,包括普通法下的各种救济,不论内地仲裁庭和法院是否有权作出同等或类似的法律救济。这体现了香港法院支持仲裁的司法态度,有利于维护境外仲裁程序中当事人的合法权益,实现跨境争议解决的司法正义。但是同时应该看到,这种模式的限制在于:仅对仲裁地为内地但涉及在香港执行的案件具有实际意义。即其适用范围限于:将来可能在香港申请承认和执行仲裁裁决的案件,如被告是住所地在香港的自然人或在香港成立的公司,或争议的标的物位于香港境内。

总之,该案表明:即使是香港境外进行的仲裁程序,香港法院也可以作出临时救济,以协助仲裁程序的进行。因此,如果仲裁争议的标的物在香港,或一方当事人的住所地或公司登记地在香港,或裁决将来会涉及在香港承认和执行的仲裁程序,当事人可以直接申请香港法院作出临时措施(包括香港法下禁令)。

(三)香港法院对内地仲裁程序提供临时措施的司法协助之评述

综上,仲裁地在内地的仲裁程序中,当事人有三种方式申请香港法院提供司法协助。一是申请香港法院执行内地仲裁程序中仲裁庭作出的临时救济措施。二是申请香港法院执行内地仲裁程序中紧急仲裁员作出的临时救济措施。对于这两种方式,通过境外法院的承认和执行,可以突破内地法院不执行仲裁临时措施的困局,让仲裁临时措施为跨境商事争议解决发挥保驾护航的重要功能。三是直接申请香港法院为内地仲裁程序作出临时救济。值得注意的是,相比于仲裁员作出的临时措施,直接向法院申请临时措施具有两个独特优点。一是法院裁定的临时措施可以直接对仲裁协议之外的第三人产生约束力。例如,香港法院可以通过临时措施,裁定限制银行、香港联交所为某些特定的商事交易提供必要的服务,以阻止交易的正常进行;若后者不遵守法院的裁定,可能会构成藐视法庭罪(contempt of court)。二是向法院申请临时措施,当事人可以进行单方面的申请(ex parte application),无须对方当事人参加该程序,因此在程序上可能更便捷。而国际仲裁程序中,仲裁员通常会基于保障当事人合理陈述的权利的考虑,要求双方当事人共同参加就仲裁临时措施展开的审理程序(inter parte application);此外,对于仲裁员依据一方当事人单方面的申请作出的临时措施,部分司法辖区的法院可能不会予以承认和执行。

理论上,这三种跨境司法协助的法律救济模式并不局限于香港,还可能适用于其他境外司法辖区,包括其他主要国际仲裁枢纽和其他适用《示范法》第17条的法域。但是,这种跨境司法协助的模式须满足两个重要的先决条件。一是内地仲裁程序须涉及在境外某个特定的司法辖区申请执行。二是该司法辖区须承认内地仲裁程序中仲裁庭(或紧急仲裁员)作出临时措施的可执行性(enforceability),或当地法院会为境外仲裁程序作出临时措施。

如果满足以上两个条件,这三种关于临时措施的替代性司法协助模式可以为跨境仲裁案件中的当事人提供有效的法律救济,弥补我国法律体系下不承认仲裁临时措施可执行性的限制,维护国际仲裁程序的正当性和胜利“果实”免受不当侵犯。此外,对于内地仲裁机构而言,香港法院为内地仲裁提供关于临时措施的司法协助的司法实践,有利于促进仲裁机构加大对仲裁临时措施的创新性尝试,例如修订仲裁规则、规定仲裁临时措施(包括紧急仲裁程序),从而促进与国际仲裁的规则和实践日益接轨。例如,2019年北仲委仲裁规则第八章规定的“国际商事仲裁的特别规定”,已经就具有国际因素的国际商事仲裁案件和涉及港澳台案件,规定了与国际仲裁实践一致的仲裁临时措施和紧急仲裁制度。通过这些典型的涉内地案件(包括GKML案和Cheng HongqingMi Jingtian等案),香港法院已经明确了香港法项下内地仲裁程序作出临时措施的可执行性问题,以及香港法院为内地仲裁作出临时措施的可行性问题。因此,随着此类跨境司法协助实践的深化和推广,其他的内地仲裁机构也可能会效仿北仲委,针对具有国际因素的仲裁程序,修订仲裁规则,赋予仲裁员作出临时措施的权力,从而实现我国内地仲裁机构仲裁规则和实践的创新与发展。

再次,内地仲裁程序中,对需要申请境外执行的当事人而言,这些关于临时措施的司法协助可以提供一种替代性的跨境法律救济,让其有机会获得更宽泛的法律救济(包括普通法下的禁令和《示范法》第17条规定的临时措施等),使仲裁临时措施为跨境争议解决发挥保驾护航的重要作用,从而为我国内地的仲裁案件提供一种额外的程序正义保障。最后,香港作为与我国内地跨境商事交易、贸易投资关系密不可分的一个境外司法辖区,基于其鼓励、支持仲裁的仲裁条例、司法政策和普通法传统,无疑可以就临时措施为我国内地的跨境仲裁案件提供有效的法律救济,从而深化和拓宽两地跨境司法协助的深度和广度,开创“一国两制”下跨境司法实践的“新常态”。

/ 境外仲裁程序向我国内地法院申请保全措施

上文讨论了我国内地仲裁程序就临时措施申请境外司法协助的情形。反过来,境外仲裁程序作出的仲裁临时措施可否在我国得到承认和执行?境外仲裁的当事人可否申请我国法院裁定保全措施?本部分主要讨论这两个法律问题,既分析了我国法律规定项下的传统规则,也讨论了2019年生效的《安排》对此的突破与创新。

(一)跨境司法协助法律依据的长期阙如

首先,对于法院裁定的保全措施,我国法律规定长期以来的传统规则是:仅适用于内地仲裁机构管理的仲裁程序,原则上不对境外仲裁程序作出。具体而言,虽然我国《民事诉讼法》《仲裁法》规定仲裁程序的当事人可以申请法院作出保全措施,但这些法律所规定的“仲裁委员会”,原则上应为在我国境内依据我国法律设立的仲裁机构,因此不包括境外设立的仲裁机构,也不包括境外临时仲裁(ad hoc arbitration)。理论上,对“仲裁委员会”可以作扩张解释,认为其可以涵盖境外的仲裁机构,但基于大陆法系的传统和“法无授权即禁止”的公法原则,在没有明确法律规定或司法解释授权的情况下,我国法院通常不会行使自由裁量权对境外的仲裁程序作出保全措施。例如,在DONGWON F & B v. Shanghai Lehan Commercial Co.Ltd案中,当事人约定将合同项下的争议提交韩国商事仲裁院(Korean Commercial Arbitration Board);随后,一方当事人向我国法院申请裁定保全措施。上海市第一中级人民法院驳回了该申请,认为:因为当事人已就该争议向境外仲裁机构提起仲裁,故我国法院没有法律依据作出保全措施。

值得注意的是,上述的传统规则存在一种例外情形。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》,“外国法院已受理相关海事案件或者有关纠纷已经提交仲裁,但涉案财产在中华人民共和国领域内,当事人向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请的,海事法院应当受理”。但是,这一条款仅适用于该规定所涵盖的相关海事案件或纠纷,且保全的财产限于船舶、船舶所载货物及其燃料、给养等。除此以外,原则上不存在境外仲裁程序向我国法院申请保全措施的法律依据。

其次,长期以来,仲裁地在境外的仲裁程序,仲裁庭(包括紧急仲裁员)作出临时措施的,我国内地法院原则上不会予以承认与执行。如前所述,《民事诉讼法》《仲裁法》没有规定仲裁庭和紧急仲裁员作出临时措施的可执行性,而执行仲裁临时措施本质上涉及公权力的行使。基于“法无授权即禁止”的公法原则,对于仲裁地在境外的仲裁程序,我国法院通常不会行使“自由裁量权”,承认和执行仲裁员作出的临时措施;至今尚未有此方面已知的成功案件。

值得注意的是,作为《纽约公约》的缔约国,我国负有承认和执行《纽约公约》项下的“仲裁裁决”(arbitral award)的法律义务。因此,理论上,境外仲裁程序的当事人可能会依据《纽约公约》申请承认和执行仲裁庭(或紧急仲裁员)作出的临时措施,理由是仲裁临时措施可以被视为《纽约公约》项下的外国“仲裁裁决”。这种观点不仅被一些国际仲裁的律师、仲裁员和学者所主张,还得到部分美国法院的支持。但是,该观点并不被大多数司法辖区的法院所接受,并不属于国际上的主流意见,也与通常的各国司法实践相左。例如,在Resort Condominiums International Inc. v. Bolwell & Anor案中,针对以美国为仲裁地的仲裁程序中仲裁员作出的临时措施,一方当事人依据《纽约公约》,申请澳大利亚法院予以执行,理由是由仲裁员作出关于临时措施的决定可被视为《纽约公约》项下的外国“仲裁裁决”。该案中,昆士兰州最高法院驳回了这一请求,认为《纽约公约》项下的“仲裁裁决”应当对争议标的的实体性权利和义务作出最终性决定,其“最终性”(finality)的法律效力体现为——该决定不能被仲裁员在之后的仲裁程序中撤销、修改或中止;而该案的仲裁临时措施不仅只涉及程序性事项(故未就实体性权利作出决定),还可能被仲裁员在随后的程序中撤销、修改或终止(因此不具有“最终性”的法律效力),故不属于《纽约公约》项下的“仲裁裁决”。

虽然该案对我国法院没有法律上的约束力,但其说理性的论证逻辑和法律推理却很可能被我国内地法院所借鉴。我国《民事诉讼法》和《仲裁法》所规定的仲裁“裁决”,原则上应对争议的法律问题产生“一事不再理”的法律效果,即具有“一裁终局性”的法律效力:一经作出,除法定事由外,当事人不得就同一法律关系再另行提起仲裁或诉讼。而仲裁临时措施显然不具有这种法律效力。此外,在法律性质上,仲裁临时措施原则上属于程序性的法律救济,通常并不涉及对实体性法律问题的决定(如对当事人实体性权利义务关系的认定等)。可见,虽然我国法律没有对仲裁“裁决”作出明确定义,但我国法律规定显然并未将关于仲裁临时措施的决定视为仲裁“裁决”,故难以通过《纽约公约》申请内地法院承认和执行此类境外仲裁临时措施。

综上,因为并无法律的明确规定,对于境外的仲裁程序,我国内地法院通常不会作出保全措施,也不会承认和执行仲裁临时措施。在此方面,我国的做法与国际上支持仲裁的司法辖区的通常实践相左,这可能让仲裁地在境外的当事人面临仲裁程序的胜利果实和程序正当性被对方当事人不当破坏的法律风险,阻碍跨境司法正义的实现。此外,长期以来,只有内地仲裁程序的当事人方可向我国内地法院申请保全措施,这固然构成了内地仲裁机构的“独特优势”和内地仲裁程序的“护城河”,却间接地让境外仲裁机构处于不能申请内地法院保全措施的“劣势”,与开放仲裁市场、实现仲裁领域国际化的宗旨相违背。

(二)新规则的突破

虽然长期以来,我国的传统规则是境外仲裁程序的当事人不能向内地法院申请裁定保全措施,但是这一现状被2019年最高人民法院发布的《安排》所突破。根据该《安排》,仲裁地在香港,且属于指定的仲裁机构管理的仲裁程序,当事人可以依据《民事诉讼法》、《仲裁法》以及相关司法解释的规定,向内地法院申请保全措施,包括财产保全、证据保全和行为保全;既可以在仲裁程序中申请,也可以在仲裁程序开始前申请。对此类香港仲裁,内地法院裁定保全措施须满足的法律要件与内地仲裁程序申请的要件一致。此外,就《安排》生效前已经开始、尚未结束的香港仲裁程序,当事人也可依据《安排》申请内地法院作出保全措施。

值得注意的是,并非所有的香港仲裁程序均可依据《安排》向我国内地法院申请保全措施,该《安排》的适用须满足两个先决条件。首先,仲裁程序须以香港为仲裁地。这包括两种情形,一是争议的当事方在仲裁协议(或条款)中约定仲裁地为香港;二是当事方对此未明确约定,但仲裁庭依据适用的仲裁规则或其他标准认定香港为仲裁地,并将其记录于仲裁裁决。其次,该仲裁程序须由在香港设立的仲裁机构或常设办事处管理,后者的名单由香港特区政府向最高人民法院提供,经双方确认,现包括:香港国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心、国际商会国际仲裁院亚洲事务办公室、香港海事仲裁协会、华南(香港)国际仲裁院及一邦国际网上仲调中心。可见,该《安排》并不适用于仲裁地在香港的临时仲裁。

目前,该《安排》施行已逾一年,成果斐然。根据截至202129日香港国际仲裁中心的统计,香港国际仲裁中心共处理了37起依据《安排》作出的保全措施申请(包括34起申请财产保全,2起证据保全,1起行为保全)。所有的申请均为机构仲裁,均在仲裁程序开始后提出(尚未有仲裁前提起的保全申请),且均为申请方单方面的申请(ex parte application)。就申请方来看,在所有的申请中,约73%由境外当事人作出,包括来自英属维京群岛、开曼群岛、中国香港、萨摩亚群岛、新加坡、瑞士和中国台湾的当事人;剩余27%由来自我国内地的当事人作出。就保全的对象来看,在所有的申请中,约60%涉及我国内地籍贯的当事人所拥有或掌握的资产或证据;约24%涉及非内地籍属的当事人在内地拥有的资产,包括来自英属维京群岛、开曼群岛、法国、中国香港和荷兰的当事人;约16%涉及我国内地籍贯的当事人和非内地籍属的当事人所共有的资产,包括来自英属维京群岛、开曼群岛、中国香港、荷兰和圣基茨和尼维斯的当事人。就金额来看,所有申请涉及的财产保全金额总共超过人民币125亿元(约19亿美元);其中,内地法院至少作出了22起财产保全措施,共涉及人民币金额逾100亿元(约16亿美元),申请人均提供了相应的担保(包括保险公司出具的担保函)。

(三)对《安排》的评述

《安排》的规定是“一国两制”下内地与香港就仲裁临时措施展开跨境司法协助的重要发展,突破了长期以来我国法院不会为境外仲裁作出保全措施的传统规则,赋予了香港特定仲裁程序的当事人向内地法院申请保全措施的权利,为跨境商事争议解决提供了重要的程序性保护。

首先,在宏观层面上,《安排》的规定会对香港仲裁产生三方面的重要影响。一是为以香港为仲裁地的特定机构管理的仲裁程序提供了与内地仲裁程序同样的便利,让香港成为目前唯一可申请内地法院保全措施的境外司法辖区,加深和拓宽“一国两制”下跨境司法协助的深度和广度。二是可以让香港成为更受欢迎的国际仲裁枢纽,让中国香港在和其他国际性和地方性仲裁枢纽(特别是新加坡)的全球性竞争中处于更有利的位置。三是让香港仲裁更好地为“一带一路”倡议下跨境争议解决保驾护航。香港作为高度国际化的亚太仲裁枢纽,不仅扮演着我国内地资金进入国际资本市场的“出海口”和国际金融中心的角色,还可以为涉及“一带一路”倡议的众多跨境商事、投融资、国际贸易纠纷提供优质的国际化争端解决服务。通过让我国内地法院就香港仲裁作出保全措施的司法协助机制,《安排》的规定可以让香港仲裁更好地服务于涉及我国内地的跨境争端解决,从而为“一带一路”项下的中国境外投资、贸易安全保驾护航。

其次,对于香港仲裁程序中的当事人而言,相比于向香港仲裁庭申请临时措施,依据《安排》向内地法院申请保全措施可能会提供更高效的司法救济。在程序上,为申请仲裁临时措施,香港仲裁程序往往需要双方参与(inter parte application),通常涉及审理双方提交的多重书面意见及证人证言,所需要的时间、法律和经济成本往往较高(即使是较为便捷的紧急仲裁员程序也往往会产生较高的费用)。相比之下,向内地法院申请保全措施通常为单方面的申请程序(ex parte application),法院通常以书面审理的方式为主,因此在程序上往往更便捷、成本更低、更高效。值得注意的是,在《安排》下,当事人还可以直接向内地法院申请保全措施(无须先经过仲裁机构转交申请,由内地法院在受理后向相关仲裁机构或常设办事处核实情况)。此外,依据《民事诉讼法》,针对仲裁程序开始前进行的保全申请,法院应在受理申请的48小时内作出裁定,裁定作出保全措施的,应立即执行。虽然目前尚无在仲裁程序开始前直接申请保全措施的案例,但这种程序性的可行性无疑可以给当事人提供了一种额外的选项,有利于更充分地保护其合法权益不受侵犯。在实体上,如前所述,不同于国际仲裁程序中申请仲裁临时措施,《民事诉讼法》就作出保全措施所规定的法律要件并不包括“便利平衡”和“实体胜诉可能性”,故当事人往往更容易证成。

最后,对离岸VIE结构(协议控制)投资纠纷,《安排》的规定可发挥重要的战略性作用。就基础的离岸VIE结构(协议控制)投资架构而言,通常涉及一家设立在开曼群岛或英属维京群岛的母公司,一家在中国香港设立的子公司,以及一家在我国内地设立的目标公司。虽然该类纠纷通常选择香港为仲裁地,但目标公司的业务和主要资产通常位于我国内地,且目标公司的实际控制人常为内地的自然人。在《安排》出台之前,香港的仲裁程序中,仲裁庭或紧急仲裁员作出的临时措施主要依赖于当事人主动履行;但依据《安排》的规定,一方当事人(如VIE结构的投资人)可以一边进行香港仲裁程序,一边向我国内地法院申请保全措施,从而有效地防止对方当事人转移资产、破坏仲裁程序的胜利果实及程序正当性,因此可以发挥重要的程序性保障作用。此外,基于内地法院保全措施的潜在威慑力,《安排》可以促使该类投资纠纷的当事方在仲裁程序中达成和解,避免冲突升级,促使跨境争议的有效解决。值得注意的是,除了VIE结构投资纠纷以外,在更一般的意义上,《安排》的这些规定带来的优点可能同样适用于仲裁地在香港但须在内地申请执行的跨境仲裁程序,有利于维护当事人在仲裁程序中的合法权益不受侵犯,提高仲裁程序解决国际商事纠纷的有效性,促使跨境司法正义的实现。

同时,《安排》也存在自身的局限性。首先,在适用条件上,《安排》不适用于在香港的临时仲裁,也不适用于东道国和外国投资者之间的投资仲裁程序(包括依据国际投资条约、东道国内国法律和国际投资合同产生的投资仲裁程序)。此外,《安排》仅适用于仲裁裁决作出之前的仲裁程序,这意味着它不能在仲裁程序结束后(包括申请法院强制执行裁决之前和申请执行期间)为胜诉方提供财产保全措施。而值得注意的是,该问题被随后出台的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排》的规定所解决:后者允许我国内地法院在受理执行香港仲裁裁决之前或之后,依申请作出保全措施,从而防止败诉方转移财产或破坏仲裁的正当程序。

其次,《安排》的规定并未解决境外仲裁庭或紧急仲裁员作出临时措施的可执行性问题,并不能让香港仲裁程序中仲裁员作出的临时措施得到内地法院的承认和执行。此外,虽然《安排》为仲裁地为香港的特定仲裁程序提供了直接申请保全措施的“绿色通道”,但并未解决香港以外的境外仲裁程序难以向内地法院申请保全措施的问题。总之,虽然为部分香港仲裁开创了一个重要例外,但《安排》并未在根本上改变我国内地法院不会为境外仲裁程序作出临时措施或执行境外仲裁临时措施的现状。要彻底解决这一问题,还需要重新修订《仲裁法》的相关内容。

综上,《安排》的出台彰显了我国司法机关支持仲裁的司法政策,突破了长期以来境外仲裁不能申请内地法院保全措施的传统规则,构成我国为跨境仲裁提供司法协助的重要发展。虽然存在一定的局限性,但《安排》的规定,为特定跨境商事争议解决的当事人创设了一项重要的程序性权利,为符合条件的香港仲裁机构管理的仲裁程序提供了重要的程序性保障,可以促使跨境司法协助成为“内地—香港”商事争议解决的新常态。

结论

围绕涉内地仲裁程序中的临时措施,本文主要讨论了三个问题。第一,中国法项下,依据仲裁规则,仲裁庭和紧急仲裁员有权作出其认为适当的临时措施。我国《民事诉讼法》和《仲裁法》没有规定仲裁员是否有权力裁定临时救济,主流观点认为:我国法律规定下,只有人民法院具有裁定保全措施的权力,而仲裁员无权作出临时救济。本文认为:我国内地仲裁机构可以通过修订仲裁规则的方式,直接赋予仲裁庭或紧急仲裁员作出临时措施的权力,以逐渐改变法院独占保全措施决策权的传统模式。

首先,虽然我国法律没有直接规定仲裁临时措施,但这一“法律空白”可以被仲裁机构制定的仲裁规则所填补:在中国法没有禁止的前提下,仲裁机构可以通过修订仲裁规则,授权仲裁庭或紧急仲裁员作出临时措施。当事人通过仲裁协议(或仲裁条款)选定适用该仲裁规则进行仲裁的意思表示,已经包含了对仲裁员作出临时措施的默示同意和间接授权(除非当事人对仲裁临时措施另有约定)。这是对仲裁程序中当事人意思自治原则的尊重和贯彻,也体现了私法领域“法无禁止即许可”的法律原则。因此,仲裁临时措施原则上对当事人应当具有拘束力。

其次,在没有上位法或司法解释对此明确授权的前提下,我国内地法院通常不会执行此类仲裁临时措施。原因在于:法院执行仲裁庭或紧急仲裁员作出的临时措施属于国家公权力对替代性争端解决的介入,在本质上涉及公权力的行使。我国是大陆法系国家,在没有法律法规明确授权时,法院通常会认为自身没有权力执行此类仲裁临时措施,这体现了“法无授权即禁止”的公法原则。

因此,中国法项下,如果内地仲裁机构制定的仲裁规则规定了仲裁庭(或紧急仲裁员)有权作出临时措施,这种法律救济对仲裁协议(或条款)的当事人应当具有约束力(除非当事人对此另有约定)。但是,因为难以通过内地法院予以强制执行,这种仲裁临时措施的有效性受到限制,主要依赖于对方当事人的主动履行。一方面,在国际仲裁的实践中,当事人主动履行仲裁庭(或紧急仲裁员)作出的临时措施的情况较为常见。原则上,仲裁员可以行使其在仲裁程序中享有的自由裁量权,对无正当理由拒绝履行仲裁临时措施的当事人,予以一定程度的“软性制裁”。为避免此类潜在的不利情况,对方当事人可能会主动履行临时措施,从而在一定程度上保证仲裁临时措施的有效性。另一方面,在中国法项下,仲裁临时措施目前尚不具有申请法院强制执行的法律效力。

第二,中国内地为仲裁地的仲裁程序中,仲裁庭或紧急仲裁员裁定的临时措施有可能得到境外司法辖区法院的承认和执行。对此方面,本文主要讨论了香港法院承认和执行内地仲裁程序作出的临时措施的问题。依据《香港仲裁条例》,香港法院可以执行香港境外的仲裁庭或紧急仲裁员作出的临时措施,以协助该仲裁程序。在GKML案中,香港高等法院执行了内地紧急仲裁程序作出的临时措施。该案显示:虽然中国法项下内地法院难以执行仲裁员作出的临时救济,但如果仲裁程序需在香港申请执行,则可以由内地仲裁庭或紧急仲裁员先作出临时措施,再由当事人申请香港法院予以执行。

此外,在Cheng HongqingMi Jingtian等案中,就内地仲裁程序,香港法院依据《香港仲裁条例》裁定作出临时救济。该案表明:即使是香港境外进行的仲裁程序,无论当事人是否在香港法院就实体法律问题另行提起诉讼程序,香港法院都有可能基于便利仲裁的原则,行使辅助性的管辖权,作出临时救济,即使内地仲裁庭或内地法院依据中国法无权作出相同或类似的临时措施。这意味着,如果仲裁裁决将来会涉及在香港承认和执行(如争议的标的物在香港,或一方当事人住所地或公司登记地在香港等情况),当事人可以直接申请香港法院作出临时救济(包括香港法下的禁令)。

综上,针对仲裁地在内地的仲裁程序,当事人可以依据《香港仲裁条例》向香港法院申请以下三种关于临时措施的司法协助:一是申请香港法院执行内地仲裁中仲裁庭作出的临时救济;二是申请香港法院执行内地仲裁中紧急仲裁员作出的临时救济;三是直接申请香港法院为内地仲裁程序作出临时救济。此外,虽然本文的讨论集中于香港的司法案例,但对于香港以外的其他司法法域,这三种关于临时措施的跨境法律救济模式可能同样适用,前提是满足以下两个要件:一是内地仲裁程序须申请在境外执行;二是当地法院愿意执行内地仲裁庭(或紧急仲裁员)作出的临时措施,或愿意为内地仲裁裁定临时措施。

第三,中国内地法院是否会为境外仲裁程序裁定保全措施或执行仲裁临时措施。该问题的讨论,主要分为两个方面。首先,中国法没有规定法院可以执行境外仲裁庭作出的临时措施,故境外仲裁庭(或紧急仲裁员)作出的临时措施原则上难以得到内地法院的承认和执行。此外,虽然我国是《纽约公约》的缔约国,但境外仲裁程序的当事人很难依据《纽约公约》,主张将仲裁临时措施视为公约项下的“仲裁裁决”予以执行。在法律性质上,仲裁临时措施属于程序性的法律救济,通常不涉及实体性法律问题(如当事人实体性权利义务关系)的决定;而且仲裁临时措施不具有产生“一事不再理”“一裁终局”的法律效果,故并不符合我国相关法律规定中对“仲裁裁决”的通常理解。

其次,长期以来,境外仲裁程序的当事人不能向内地法院申请保全措施。但这一现状,被2019年最高院和香港特区政府共同颁布的《安排》所突破。依据《安排》的规定,指定的香港仲裁机构管理的仲裁程序中,当事人可以依据我国相关法律法规,向内地法院申请保全措施。这一新规则赋予了满足条件的香港仲裁程序的当事人以重要的程序性保障,是我国对跨境商事争议解决司法协助的创新性发展。不仅有利于实现“内地—香港”跨境争议解决的司法正义,还可以深化和拓展“一国两制”背景下跨境司法协助实践的深度和广度,增加香港仲裁在国际仲裁地竞争中的“比较优势”,并在“一带一路”倡议的大背景下,为涉及内地的跨境商事争议解决发挥保驾护航的重要作用。

作者简介

高杨,澳洲国立大学博士。

编者注:

● 为方便阅读,脚注、英文摘要及关键词从略。

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