北京仲裁委员会

中国投资争议解决年度观察(2021)

发布时间: 2021-11-4   供稿人:鲍治 程振杨

本文原载于由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心编著、中国法制出版社出版《中国商事争议解决年度观察(2021)》,作者:北京市奋迅律师事务所鲍治合伙人,程振杨资深律师。

一、概述

2020年是中国经济环境面临重大挑战的一年。众所周知,新冠疫情导致了灾难性的经济数据,全球供应链一度中断。由于政治与疫情等因素作祟,想要将制造业产业链迁出中国的声音不绝于耳。为应对新冠疫情挑战,中国政府推出了一系列稳定投资、扩大开放的举措。与此同时,《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)及系列配套司法解释出台,国务院及相关部委诸多涉及投资的法规及规章陆续颁布,形成了2020年的立法亮点。

伴随着经济下行,与投资有关的争议案件在商事争议领域占据显著地位。以北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心(以下简称北仲)2020年度案件统计数据为例,“投资金融合同类案件”为2130件,在全部案件占比为37.93%,继续位列首位。

根据笔者对仲裁机构及法院于2020年度处理的投资类争议案件的观察,本年度的投资争议案件的类型分布体现出以下特点:其一,目标公司或创始人团队违反陈述与保证、投资者不履行投资义务仍然是较为典型的投资纠纷类型;其二,投资者要求公司或创始股东履行对赌义务、解除投资合同、赔偿损失等纠纷占据相当的比重;其三,与股东资格确认、公司控制权争夺有关的股东内部纠纷案件持续攀升。

究其原因,笔者认为,可能涉及如下因素:首先,从目标公司角度,由于新冠疫情、中美贸易摩擦等因素,企业面临流动资金短缺、融资困境、销售困难等压力,导致其难以按照投资合同如期或充分履行合同义务。其次,从投资者角度,经济下行导致投资者对于目标公司的发展预期发生改变,一方面,有些投资者采取审慎投资策略,甚至不惜违约以实现“止损”目的;另一方面,有些投资者对于目标公司或创始人团队的容忍度降低,倾向于直接提起仲裁或诉讼以处理双方矛盾。最后,公司业绩下滑导致现有股东之间的矛盾突出,进而引发诸多涉及隐名股东资格确认、股东知情权保护、股东会及董事会决议争议、公司印章返还、公司控制权等类型的股东内部纠纷。

在下文中,笔者拟对2020年度与投资相关的重要立法及市场关注的争议案件进行梳理和总结,提出自己的理解与分析,并试图对市场形势作出研判。

二、新出台的法律法规或其他规范性文件

根据笔者观察,完善民事法律体系,提示投资法律环境是2020年度投资立法的主题。全国人大、国务院、最高人民法院(以下简称最高院)、相关部委及地方政府采取了一系列立法努力,以优化投资环境,提振投资信心和稳定投资预期。

(一)《民法典》为投资交易及争议解决奠定了民事法律基础

2020528日,《民法典》由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过,自202111日起施行。《民法典》作为调整民事法律关系的基础法律,内容涵盖民商事活动的方方面面,其深远影响,毋庸讳言。《民法典》诸多立法亮点为投资交易及争议解决提供了基础性指引,简要例举如下:

1.《民法典》第125条将“股权和其他投资性权利”明确列示为民事主体所依法享有的权利,首次以法律条文的形式规定了投资者的基础法律权利。

2.《民法典》对“营利法人”作出了系统性规定,将“有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等”列示为营利法人,将“依法设立登记”作为营利法人的成立条件、对“法人章程”“权力机构”“执行机构”“监督机构”等基础法律概念予以界定,为投资交易主体确定了基础法律地位。

3.《民法典》第580条赋予了违约方合同解除权,即,因合同不能履行“致使不能实现合同目的,法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担”。长期以来,实务界和理论界就违约方是否有权解除合同存在较大争议。此举有利于解决投资交易实践中常见的合同僵局问题。

4.《民法典》明确规定越权担保以及担保方式约定不明的法律后果,更加注重保护交易公平和担保人的利益。一方面,关于越权担保问题,《民法典》第504条规定,“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表行为有效,订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”。相比原《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第50条,《民法典》增加了“订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”。该规定明确了公司对外担保合同的效力认定,即公司对外提供担保首先应判断该合同是否对公司发生效力,再判断合同本身的效力。相比此前法律规定,《民法典》上述规定将代表行为效果归属与合同效力认定分开判断,在法律逻辑上更加通畅。另一方面,《民法典》第686条规定,“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任”。该规定改变了原来《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)倾向于保护债权人的立法价值取向,更加注重保护交易公平和担保人的利益,避免因承担连带保证责任而导致投资风险的加大。

5.此外,《民法典》其他规定对于投资交易的全程法律安排具有明确的规范和指导意义。例如,格式条款、要约和承诺、预约合同等法律条款,涉及投资意向书、关键条款清单、募集说明书等交易文件的法律性质界定问题;再如,代理制度、委托合同等法律条款,涉及资金募集的核心法律关系,包括但不限于投资者与资产管理机构、基金、中介服务机构等多方当事人之间的法律关系界定问题等。

(二)国务院制定或修订相关条例,在进一步提升投资便利化、优化营商环境的同时,对非法集资问题加强监管

第一,20201129日,国务院发布《关于修改和废止部分行政法规的决定》(国务院令第732号),对与《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》)不符的行政法规进行了清理,决定对22部行政法规的部分条款予以修改,并废止1部行政法规(《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》)。上述修订决定贯彻了《外商投资法》对外商投资实施准入前国民待遇加负面清单的新型外商投资法律制度,提升了投资便利化。

第二,20201229日,国务院发布了《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》,决定自202111日起,在全国范围内实施动产和权利担保统一登记。根据该决定,由当事人通过中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统自主办理登记。当事人对登记内容的真实性、完整性和合法性负责,登记机构不对登记内容进行实质审查。实施动产和权利担保统一登记,有利于进一步提高动产和权利担保融资效率,便利企业融资,优化营商环境。

第三,2020年,国务院完成了《防范和处置非法集资条例》(以下简称《非法集资条例》)的起草工作,并于2021126日以第737号国务院令形式发布。“非法集资”是资金募集的常见法律风险,该条例颁布对于投资基金的募集行为具有重要指导意义。

1.该条例明确界定“非法集资”概念,即,未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定,以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式,向不特定对象吸收资金的行为。该定义明确了非法集资的三要件:一是“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”,即非法性;二是“许诺还本付息或者给予其他投资回报”,即利诱性;三是“向不特定对象吸收资金”,即社会性。相比此前规定,上述概念界定更为清晰。

2.该条例禁止违法发布集资类广告信息。为有效切断非法集资信息传播链条,该条例明确规定,“除国家另有规定外,任何单位和个人不得发布包含集资内容的广告或者以其他方式向社会公众进行集资宣传”。

3.该条例对企业名称及经营范围做了限制性规定。根据该条例规定,除法律、行政法规和国家另有规定外,企业、个体工商户的名称和经营范围中不得含有“股权众筹”“金融”“财富管理”“理财”“交易所”“交易中心”等字样或内容。

(三)最高院修改制定了《民法典》系列配套司法解释和规范性文件,进一步明确了与投资争议有关的诸多裁判规则

2020年底,最高院修改制定了一系列与民法典配套的司法解释和规范性文件,于202111日与民法典同步施行。这些规定既包括关于适用民法典担保制度的司法解释,也包括对原公司法司法解释、破产法司法解释、外商投资企业纠纷司法解释的修订。以下围绕与投资争议的规定,简要例举如下:

第一,新发布的担保司法解释,进一步优化了投资法律环境。其一,根据民法典的新规定,该司法解释消除隐形担保、过度担保,以平衡各方当事人的利益。比如,弱化未进行登记的动产抵押的物权效力,动产抵押未经登记,在破产程序中不享有优先权;再如,明确规定在诉讼中对一般保证人先诉抗辩权的保障程序等。其二,关于企业之间相互担保的问题,以往的司法实践倾向于认为,相互担保往往是互惠互利的,因而即便没有进行决议,也应认定担保有效。但新担保解释没有采用原来的裁判思路,而是规定,即便是相互担保,也必须由公司进行决议,否则就构成越权担保,可能影响担保合同的效力。其三,对于公司法定代表人越权担保问题,新担保解释进一步考量交易相对人是否存在善意基础,并明确规定,公司法定代表人未经股东会或董事会决议对外担保,构成越权代表。越权代表签订的担保合同,相对人善意的,对公司发生效力,公司承担担保责任;相对人非善意的,担保合同对公司不发生效力,公司不承担担保责任。其四,考虑到上市公司涉及众多中小投资者利益保护,新担保解释对于上市公司对外提供担保进行了特别规定。据此,上市公司对外担保,不仅需要由董事会或股东大会决议,而且要对决议进行公开披露。如果债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同的,担保合同对上市公司不发生效力,公司既不承担担保责任,也不承担其他赔偿责任。

第二,修订后的公司法系列司法解释,进一步明确了公司争议的裁判热点。其一,对于发起人为设立公司签订的合同,修订后的司法解释取消了原司法解释规定的“公司成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务”之先决条件,减轻了合同相对人主张公司承担合同责任的举证责任;其二,对于提起股东代表诉讼的关联交易合同效力瑕疵情形,原司法解释规定,关联交易合同存在“无效或者可撤销情形”,股东可以依法提起股东代表诉讼。考虑到关联交易可能存在“对公司不发生效力”的效力状态,修订后的司法解释规定关联交易合同存在“无效、可撤销或者对公司不发生效力”的情形,均构成股东代表诉讼的基础;其三,修订后的司法解释扩大了公司清算相关主体范围。依照原司法解释,有权申请人民法院指定清算组进行清算的主体只包括债权人和股东,且股东仅在一种情形下可以申请。根据新司法解释,上述申请主体扩大至“债权人、公司股东、董事或其他利害关系人”,且不再限制股东申请的情形。另,对于执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失的,原司法解释认可的适格主体只包括公司、股东或债权人,按照新司法解释,有权主张损失赔偿责任的主体诉权主体扩大至“公司、股东、董事、公司其他利害关系人或者债权人”。

(四)相关部委及各地政府亦颁布配套规定,落实《民法典》《外商投资法》等基础法律规定,并尝试立法创新

综观2020年度部门规章及地方立法,国务院相关部委以及相关省级政府及人大均发布了配套规定,以落实《民法典》《外商投资法》等基础法律规定。以市场监督管理总局为例,为贯彻实施民法典,市场监管总局于20201231日发布了《国家市场监督管理总局关于修改和废止部分规章的决定》(国家市场监督管理总局令第34号),废止《动产抵押登记办法》,修改《工商行政管理机关股权出质登记办法》和《合同违法行为监督处理办法》。

特别值得提示的立法亮点是,深圳市人大常委会于2020826日通过的《深圳经济特区个人破产条例》,该条例是我国第一部有关个人破产的立法,具有十分重要的意义。众所周知,中国没有个人破产制度,一旦遭遇市场风险,个人可能会承担无限债务责任,无法实现从市场有序退出和再生。因此,建立个人破产制度,为诚实守信的市场主体提供遭遇债务危机的后续保障,能够为个人创业者解除后顾之忧。深圳对个人破产进行大胆立法尝试,可为全国人大或国务院制定个人破产法律或条例提供实践经验。

此外,最高院、中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会联合印发《关于全面推进金融纠纷多元化解机制建设的意见》。上述意见的出台,有助于我国进一步完善金融纠纷多元化解机制。

综上,就与投资有关的立法而言,2020年度是个成果丰硕,意义深远的立法收获年。

三、典型案例

【案例1】最高院判决书:股权回购之投资溢价与违约金合计价款,即使超过民间借贷利率保护上限,法院可不进行调整

【基本案情】

2015年,某合伙企业与某森工集团、第三人以及银港人造板公司签订《增资协议书》,约定:某合伙企业以10亿元人民币现金出资认购银港人造板公司新增注册资本所对应的股权(以下简称增资股权)。此后,某合伙企业依约向银港人造板公司缴纳了增资款10亿元。

2015年,某合伙企业与某森工集团另行签订《股权转让合同》,约定:(1)如果发生相关股权回购情形,某森工集团应收购某合伙企业持有的全部增资股权;(2)某森工集团收购增资股权的收购价款由投资本金及投资溢价两部分组成。其中,投资溢价相当于10亿元投资本金的年化10%利息;(3)若某森工集团未按本合同约定支付投资溢价、投资本金或其他相关款项的,某合伙企业有权要求某森工集团每日按未付款项万分之五的标准向其支付违约金;(4)双方确认本合同项下的收购价款及其他交易条件是双方经平等协商后确定的,双方将不会对本合同约定的交易类型为股权转让、增资股权收购价款及交易条件的公平合理性提出任何抗辩(包括某森工集团对某合伙企业依约要求其提前收购增资股权的权利也不提出任何抗辩)。

2017年,股权回购条件触发,某合伙企业要求某森工集团回购股权未果,随后提起诉讼。

【争议焦点】

股权回购价款及违约金应否予以调整。

某森工集团对股权回购条件触发不持异议,但认为,《股权转让合同》上述约定使得某合伙企业不仅不承担投资风险,而且在其已经收取了10%的投资收益的基础上再行获取按日万分之五(两项合计折合年化利率28.25%)计取违约金的高额收益,该等约定严重违反了公平原则,应予以调整。

【裁判观点】

1.本案为股权投资纠纷,并非民间借贷纠纷,股权投资收益与民间借贷的利息等收益存在本质差别。

2.案涉双方均系成熟、专业的商事交易主体,对交易模式、风险及其法律后果应有明确认知。

3.案涉合同系双方当事人自愿达成且合法有效之约定,应当遵守。虽然本案投资溢价率与违约金标准合计为年利率28.25%,相对于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的利率保护上限24%稍高,但考虑本案并非民间借贷纠纷,一审法院未按此进行调整,并不属于适用法律错误的情形,本院对此予以维持。某森工集团上诉要求调低违约金的主张理据不足,本院不予支持。

【纠纷观察】

对于股权回购及对赌安排,笔者在此前几个年度的观察报告中进行了持续跟踪,包括但不限于,2012年最高院作出的(2012)民提字第11号判决(以下简称海富案),2019年江苏省高级人民法院作出的(2019)苏民再62号判决(以下简称华工案),以及2019年最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019254号,以下简称《九民纪要》)对该问题的裁决指引等。

笔者认为,本案对于法院及仲裁机构精细化处理回购纠纷具有重要的参考意义。

第一,在争议解决实践中,法院或仲裁机构以民间借贷利率保护上限作为考量股权回购价款基础的案例不在少数。一方面,作出该等裁决的法律基础可能在于中国的违约金规则系以补偿性为原则,以惩罚性为辅助。衡量回购价款及违约金相关诉讼/仲裁请求时,法院/仲裁庭以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则综合考量,属于较为惯常的裁决思路。另一方面,该类裁决的事实基础可能在于投资人的募资成本通常不超过民间借贷利率的保护上限。因此,有相当数量的股权回购案例不支持超过民间借贷利率保护上限的价款总额(含预期收益及违约金)。

第二,相比上述案件,本案似乎显得更倾向于维护合同自治。

从表面上看,双方关于:(1)本案合同项下的收购价款及其他交易条件是双方经平等协商后确定的;(2)双方将不会对本案合同约定的交易类型为股权转让、增资股权收购价款及交易条件的公平合理性提出任何抗辩(包括某森工集团对某合伙企业依约要求其提前收购增资股权的权利也不提出任何抗辩)之明确约定,似乎是最高院认定本案合同不属于民间借贷纠纷,并认定案涉双方均系成熟、专业的商事交易主体的重要依据。

但是,若做进一步思考,该判决似乎也体现了要求违约方同时承担强制履行以及违约赔偿责任的并行思路。换言之,10%之投资溢价系股权回购之继续履行义务的一部分,每日万分之五(相当于年化利率18.25%)相当于违约赔偿。

第三,对于当事人约定的投资预期收益率超过民间借贷利率保护上限的,法院能否将其认定为违约方强制履行义务,有待进一步观察。就仲裁实践而言,根据笔者的观察,有部分仲裁员认为,在该等情形下,若投资人请求义务人如约履行回购义务,而非要求对方承担违约损害赔偿责任,仲裁机构应支持上述强制履行主张。但是,也有相当数量的仲裁员持不同观点。

【案例2】最高院裁定书:股东变更出资额及出资期限不得侵害债权人信赖利益

【基本案情】

201437日,中科研究院与中石大公司签订《技术服务合同书》。此时,中石大公司注册资本100万元,其中,其股东之一新元公司认缴10万元,实缴0元,出资时间截至201579日。2014731日,中石大公司公司章程修改,将中石大公司注册资本由100万元增加至5000万元,其中,新元公司认缴出资额由10万元变更为500万元,出资时间延后至2034126日。

此后,就中科研究院与中石大公司《技术服务合同书》合同纠纷一案,经北京仲裁委仲裁,裁决中石大公司应向中科研究院支付合同价款及违约金等100余万元。中科研究院随后依据生效仲裁裁决向北京市第一中级人民法院(以下简称北京一中院)申请执行。在该案执行程序中,中科研究院申请追加中石大公司的股东新元公司作为被执行人,理由是中石大公司无可供执行的财产,新元公司应在其未对中石大公司认缴出资的范围内承担责任。

【争议焦点】

新元公司应否在其对中石大公司认缴出资范围内对中科研究院承担责任。

新元公司主张,根据修改后的公司章程,新元公司出资尚未到履行期限,新元公司不应被追加为被执行人。而且,中石大公司修改公司章程在前,合同纠纷在后,此后的合同纠纷对新修改后的公司章程不具有法律溯及力。

【裁判观点】

1.在案涉合同签订后的不到六个月里,中石大公司公司章程修改,将中石大公司出资时间延后至2034126日。截至2016322日,新元公司仍未实缴任何出资额。新元公司在修改前的公司章程规定的出资期限届满时不仅未缴纳出资,反而大幅增加认缴出资额并长期延长出资期限。

2.中石大公司修改前的公司章程中规定的新元公司的相关出资信息经过工商登记确认,具有公示公信效力。

3.案涉交易发生后,中石大公司修改公司章程对新元公司的注册资本及出资期限进行了调整,但在后发生的事实不能作为中石大公司在先交易主观认知的判断因素。公司章程关于宽限公司股东自身相关义务及加大债权人潜在风险的修改,不足以对抗债权人中科研究院对债务人原章程产生的合理信赖。因此,新元公司应对中科研究院承担责任。

【纠纷观察】

该判决属于平衡股东出资之期限利益与债权人信赖利益的经典案例。

第一,中国自2014年实施注册资本认缴登记制,取消了原股东出资的法定期限要求。此举有利于提高资金利用效率,避免资金无效沉淀。与之相关的是,在认缴制下,股东享有期限利益。毋庸讳言,该等期限利益可有效防范债权人因公司暂无法清偿其债务而直接向股东追索的风险,有助于促进交易。但是,若股东恶意利用该等期限利益,设定过长的出资期限以规避出资义务,则将侵害公司债权人的利益。因此,该判决特别强调,在可能存在公司股东利用注册资本认缴制逃避出资义务、损害债权人权益等道德风险时,应当对股东在宽泛条件下出资行为合法性、合理性严格审查、从严把握。

第二,债权人对公司公示信息进行核查是保障其信赖利益的前提。目前,公司股东认缴金额、实缴期限等均可通过企业信用信息系统查询,作为一种公示信息,公司债权人对此应当知晓。因此,从债权人角度看,其与公司进行交易时有必要检索对方公司的公示信息,并及时保存记录,维护其信赖利益。从公司利益和股东利益角度看,适当公示公司主要信息,对自身也是合理保护。此外,从争议解决机构角度看,围绕公司章程及企业信用信息公示系统合理界定债权人信赖利益的边界,也是本案判决的参考价值之一。

第三,公司股东享有期限利益的前提是公司的正常经营,否则可能面临出资加速的情形。对公司在非破产与解散情形下股东出资应否加速到期问题,《九民纪要》规定在如下两种情形下股东出资应加速到期,其一,公司作为被执行人,无财产可供执行,已具备破产原因。其二,公司债务产生后,公司股东决议延长股东出资期限的。就本案而言,符合第二种情形。

【案例3】最高院判决书:公司董事对公司股东所欠出资承担赔偿责任

【基本案情】

深圳斯曼特公司成立于2005111日,系外商独资企业,其股东为开曼斯曼特公司。根据章程规定,开曼斯曼特公司应在2006316日前缴清全部认缴出资额。但是,经多次出资,以及深圳法院另案强制执行,开曼斯曼特公司仍欠缴出资4912376.06美元。

2005111日至20061229日,胡某某等三位人士担任深圳斯曼特公司中方董事;20061230日起,贺某某等三位人士担任深圳斯曼特公司中方董事。上述六名董事在股东开曼斯曼特公司认缴出资额期限届满日之后,均担任深圳斯曼特公司董事,而且同时担任上述开曼公司董事。

随后,深圳斯曼特公司已被债权人申请破产清算,且开曼斯特曼公司经另案执行也无法执行到实际财产。

此后,深圳斯曼特公司以侵害公司利益为由将胡某某等六位董事诉至法院,请求判令:胡某某等六名董事对深圳斯曼特公司股东欠缴出资所造成深圳斯曼特公司的损失承担连带赔偿责任,赔偿责任范围为深圳斯曼特公司股东欠缴的注册资本4912376.06美元。

【争议焦点】

胡某某等六名董事是否应对开曼斯曼特公司所欠出资承担赔偿责任。

【裁判观点】

1.董事对公司负有忠实义务和勤勉义务。虽然公司法没有列举董事勤勉义务的具体情形,但是董事负有向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务;

2.根据最高院公司法相关司法解释,对于“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务”,原告有权请求未尽法定义务而使出资未缴足的董事承担相应责任。在公司注册资本认缴制下,公司设立时股东负有的出资义务与公司增资时是相同的,董事负有的督促股东出资的义务也不应有所差别。

3.根据《公司法》规定,董事违反规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。本案六名董事同时又是股东开曼斯曼特公司的董事,对股东开曼斯曼特公司的资产情况、公司运营状况均应了解,具备监督股东开曼斯曼特公司履行出资义务的便利条件。该六名董事未能提交证据证明其向股东履行催缴出资的义务,以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反。此后,深圳斯曼特公司被债权人申请破产清算。由此可见,股东开曼斯曼特公司未缴清出资的行为实际损害了深圳斯曼特公司的利益,该六名董事消极不作为放任了实际损害的持续。

4.股东开曼斯曼特公司欠缴的出资即为深圳斯曼特公司遭受的损失。胡某某等六名董事对深圳斯曼特公司遭受的股东出资未到位的损失,应承担相应连带赔偿责任。

【纠纷观察】

相比原公司法司法解释,本案对于董事违反勤勉义务的法律责任做了进一步突破,引发市场强烈关注:

1.受限于法系差异及本土文化影响,境内公司的董事履职风险防范意识远低于境外公司的董事。即使在上市公司、金融机构等强监管领域,公司董事的风险关注点也大都集中在监管合规以及面对公众投资者赔偿责任方面。最高院上述判决书对于敦促公司董事及高管勤勉履职具有重要的提示意义。

2.公司法司法解释将该等行为界定为违反勤勉义务,相当于扩张解释。该判决对公司法司法解释的适用情形由增资推延至公司设立,相当于进一步的扩展解释。但笔者认为,该等扩展解释的思路符合法律逻辑,并不与法理相冲突。

3.值得注意的是,可能是基于开曼斯曼特公司无法执行到实际财产,最高院直接将该开曼公司欠缴的出资认定为深圳斯曼特公司遭受的损失。此外,可能是考虑到董事会决议按人数决的机制,法院未再区分该六位董事的违法行为情节,直接判决该六位董事承担连带责任。随着类案检索制度的推行,该等判决思路对于其他争议解决机构界定类似争议案件的责任金额及责任主体,具有有一定的参考意义。

四、热点问题观察

(一)新冠疫情引发投资争议及业界关注

显而易见,新冠疫情突然暴发,导致民商事纠纷增加。疫情发生后,相关商会尝试就疫情或疫情管控措施因素出具不可抗力证明书。针对疫情,全国人大法工委和最高院发布相关指导意见,引导当事人公平合理解决争议。从学术界的反应看,对于不可抗力在大陆法系及普通法系的适用,以及新冠疫情应归入情势变更还是不可抗力范畴等问题,引发诸多讨论。

就投资争议而言,疫情引发的典型争议主要涉及两大类。其一,受制于疫情因素,投资人上游募资及下游投资活动受挫。具体表现为,一方面,在上游募资活动而言,有限合伙人因自身经营困难,难以兑现认缴出资承诺,另一方面,就下游投资而言,受制于有限合伙人违约或投资人自身压力,投资人不履行对目标公司的投资安排。其二,受疫情影响,目标公司或者其股东、实际控制人与投资方因履行“业绩对赌协议”引发纠纷。

就裁判指引而言,对于第一类争议,目前暂无相对清晰的裁判规则。对于第二类争议,最高院在《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》中提出了相对明确的裁决思路,即,“对于批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等受疫情或者疫情防控措施影响严重的公司或者其股东、实际控制人与投资方因履行‘业绩对赌协议’引发的纠纷,人民法院应当充分考虑疫情或者疫情防控措施对目标公司业绩影响的实际情况,引导双方当事人协商变更或者解除合同。当事人协商不成,按约定的业绩标准或者业绩补偿数额继续履行对一方当事人明显不公平的,人民法院应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同;解除合同的,应当依法合理分配因合同解除造成的损失”。

根据笔者观察,对于第一类争议,投资人在主张不可抗力或情势变更抗辩时,通常会面临更多的举证及论证压力。主要原因是,其一,就上游募资争议类案件,通常而言,有限合伙人一旦签署认缴出资承诺,则其有义务随时在普通合伙人或基金管理人发出实缴通知书的规定期限内,完成出资。尤其当有限合伙人签署认缴出资承诺在先,疫情发生在后,其以疫情作为抗辩事由,可能难以得到支持;其二,就下游投资争议案件,疫情管控措施对于资金募集活动的影响更加间接,因此,投资基金仅以其无法完成上游募资受阻或自身运营困难作为难以履行下游投资承诺的抗辩事由,亦可能难以得到争议解决机构支持。

(二)穿透式审判思维和类案检索方法对投资争议案件的影响日益凸显

1.2019年《九民纪要》发布后,通过穿透式审判思维,查明当事人的真实意思表示,探求真实法律关系,成为投资争议类案件的典型审理方式。

首先,根据笔者的观察,此前“看章不看人”的保守裁判思维已被修正。争议解决机构更愿意本着“看人不看章”的裁判思路,通过综合考察当事人微信、电子邮件等交流信息,认定当事人真实意思表示。在股权投资交易时间中,伴随科技发展和人际交流方式的变化以及时空距离因素等方面的考虑,当事人通过电话会议、微信、电子邮件等电子通信手段达成交易共识,实施交割安排,参与投后管理,已成为主流的操作实践方式。与之相对应的是,很多当事人往往以交换签字页的方式,最终形成各方持有的书面合同。与传统的面对面谈判及当场签章方式相比,由于交易双方均不在盖章现场,且从印章签署到邮寄经历多个环节,更非常容易出现“人印分离”的现象。典型问题表现在,其一,当事人很难识别对方是否履行了内部盖章审核程序;其二,当事人更难以识别印章的真伪性,因此,所谓真假公章的争议经常出现。从公开案例看,目前争议解决机构相对一致的裁决思路是,在法理上,公司公章之所以产生合同效力,关键不在于公章真伪,而是盖章之人是否有代表权或代理权。换言之,若能通过电子邮件、微信、相关证人证言等证据证明签字或盖章人士有代表权或代理权,则可以界定公司授权代表行为与公司承担对应责任之关联性。因此,即使行为人所属公司未完成盖章,甚至其在合同上盖的是假章,仍应认定该等行为系职务行为,其后果由公司承担。

其次,越来越多的争议解决机构愿意采取穿透式审判思维,界定交易关系属性。以所谓“名股实债”交易为例,典型的交易条款通常以股权投资为表面特征,但当事人往往是透过股权回购条款,以期实现回收本金并取得固定收益的交易目的。对于此类案件,争议解决机构通常会综合考察结合投资背景、缔约过程、履约安排以及投后管理等全程事项,而非简单拘泥于合同条款自身。据此,越来越多的裁决书在说理部分不仅关注当事人是否对投资人参与公司经营管理进行约定,而且注重考察所谓投资人是否实际行使了股东权利,以求查明当事人的真实意思,进而界定其交易关系法律属性是债权关系还是股权关系。

最后,穿透式审判思维已成为股东资格确定案件的基础工作方法。出于交易私密性、主体多元、时间跨度长等方面的因素,对于隐名投资安排而言,实践中经常出现合同缺失、约定不明、条款冲突等情形,在很大程度上给争议解决机构识别股东资格带来一定的困难。如上,越来越多的争议解决机构运用穿透式审判思维,结合当事人意思表示、出资行为、股东权利行使方面,确定股东资格。例如,对于存在当事人未能严格撰写出资协议的,甚至协议缺失等情形,争议解决机构愿意结合电子证据、其他书面材料,以及当事人行为等因素,综合审查认定当事人的出资意思。再如,对于往来款项名称记载不一致、缺乏股东会决议等情形,争议解决机构愿意综合考察财产交付及公司运营决策的全程安排,而非纠结于账户、登记与否等表面行为,进而认定投资人的股东资格取得时点及权益边界。

2.在投资争议领域,类案检索及案例梳理工作推进明显。

2019年开始,最高院采取了一系列举措,通过法律适用指导意见、指导案例、类案检索制度等措施统一裁判尺度。在过去一年,最高院及其巡回法庭,通过裁判文书选登及案例梳理方式发布了大量的案例信息。例如,最高院民二庭评选了2020年度全国法院十大商事案例,最高院多个巡回法庭不定期发布巡回区典型商事争议参考案例。此外,部分地方法院,如北京市高级人民法院、上海市高级人民法院于2020年度发布了多件参阅案例、参考性案例。再如,有些地方法院亦发布了公司类纠纷案例梳理及裁判指引,如上海金融法院发布全国首个《关于证券纠纷示范判决机制的规定》并择案作出示范判决,广西壮族自治区高级人民法院发布《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》,北京市第一中级人民法院发布《公司类纠纷案件审判白皮书(20102019)》以及沈阳市中级人民法院发布《与公司有关的纠纷审判白皮书》等。

众所周知,商事仲裁受其保密性要求,仲裁案例较少对外公开。令人欣喜的是,2020年度,司法部中国法律服务网亦选登了220余件经脱敏处理后的仲裁案例,上传数量超过此前历史年度总和。此外,多家仲裁机构亦发布了本机构处理的案例。以北京仲裁委员会为例,在2020年度亦发布了多个涉及投资争议的案例。上述仲裁案例公开,无论是对于仲裁员还是对于律师、企业法务,以及学术界而言,都是非常重要的研究资料。

综合来看,上述法院及仲裁案例公开及案例梳理,对于公司高管越权对外担保的效力、股东协议与企业公示信息不一致的责任处理、对赌协议的认定与处理等热点问题,进行了具有相当深度和广度的归纳和分析。此举显然有利于提升此类案件的裁决一致性。另外,值得提示的是,借助于法律科技手段,总结类案裁判要点,也日益成为投资争议案件当事人的惯常做法。

(三)围绕注册资本认缴制,相关裁判对于责任主体及其权利义务边界提出了更清晰的指引规则

众所周知,中国于2014年完成了注册资本登记改革。根据国务院《注册资本登记改革方案》(国发〔20147号),注册资本由实缴登记制改为认缴登记制,且企业年检制度被取消。据此,除特定行业外,当事人可自主设定注册资本总额及出资期限。在公司登记环节,公司实收资本不再作为工商登记事项,当事人也无需提交验资报告。在后续运营阶段,公司亦无需提交年检报告。在放松管制的同时,国务院发布《企业信息公示暂行条例》(国务院令第654号),建立了企业信息公示制度,保护交易相对人和债权人利益。目前,通过企业信用信息公示系统查询公司股东认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式等出资信息,有限责任公司股东股权转让等股权变更等信息,行政许可信息、质押登记信息、行政处罚信息等,已成为投资交易的最基本的信息搜集方式。

注册资本改革至今已超过六年时间。伴随着六年多的执法及争议解决实践,争议解决机构在股东的出资责任、高管的勤勉义务、企业基于公示信息的抗辩与免责等方面,形成了日益清晰的裁判规则:

首先,注册资本认缴登记制并未改变公司股东承担责任的形式,股东(发起人)未按约定实际缴付出资的,应对其他股东及公司债权人承担对应责任。注册资本改革施行之初,当事人虚报注册资本,盲目接受出资期限不明的“干股”,经营过程中抽逃出资,甚至认为转让股权可以完全摆脱出资责任的行为比比皆是。不难看出,通过争议解决机构这几年的裁决实践,上述盲目行为已大量减少。

其次,公司高管对于督促股东出资具有对应义务。如前文提到的斯曼特案例所示,最高院对于公司董事应对公司出资承担连带责任等裁判,对于董事及公司高级管理人员妥善履职提出了裁判指引。根据笔者观察,此案裁决下发后,有相当数目的公司董事会已开始咨询外部律师,完善决议流程及通知方式,规避其履职风险。

最后,企业信息公示系统对于界定公司债权人信赖利益具有重要作用。在实践中,越来越多的争议解决机构有意结合考查企业信用公示系统,综合考量公司股东及债权人的利益平衡因素。以上文提到的最高院(2019)最高法民申1112号案为例,最高院明确提示,涉案公司股东的出资信息经过工商登记确认,具有公示公信效力,债权人基于公示公信效力产生的信赖利益应予保护。案涉交易发生后,公司章程关于宽限公司股东自身相关义务及加大债权人潜在风险的修改,不足以对抗债权人对公司原章程产生的合理信赖。与之相对应的,为维护公司利益,明确公司与债权人权利义务边界,对于公示系统之年度报告中的企业资产总额、主营业务收入、利润总额等“自主选择”的公示信息,越来越多的公司愿意披露对应信息。

基于上述热点问题观察,我们不难看出,争议解决机构在处理投资争议方面日趋成熟,其工作方法和思维方式对于当事人参与争议案件以及设计后续交易安排都具有实质性的指导意义。

(四)因法律更新或裁判指引变化引发的投资争议呈现攀升趋势

就法律更新而言,以《外商投资法》为例,其内容的确体现了政府放松管制、投资便利化、外商投资企业组织机构与《公司法》并轨等科学考量。但是,与之相关的,对于违反原外资准入政策的“抽屉协议”是否有效,外方认股权能否申请强制执行,董事可否继续由股东委派而非董事会选举,公司最高权力机构如何由董事人数决机制改为股东表决权决策机制等问题,有相当数量的中外股东存在明显分歧。就该等问题,若股东之间磋商不成,只能交由争议解决机构予以裁判。

就裁判指引变化而言,以公司法定代表人越权担保为例,《九民纪要》明确了公司对外担保系公司决议事项,而不属于法定代表人的代表权范围,并提出了相关“债权人善意”的判断标准。与之相关的,越来越多的争议解决机构采纳了上述裁决思路。但是,根据笔者的观察,有些企业考虑据此尝试推翻此前偿债安排,希望通过另案实现其利益补偿诉求。另外,有些当事人甚至考虑尝试进一步扩展解释,以公司对外融资亦属于章程规定的公司决议事项为由,试图对抗债权人相关主张。

不难发现,上述问题对于法律从业人员必须时刻跟踪立法动态及争议解决实践提出了新的要求。

五、总结与展望

与其他的商事争议所不同的是,投资争议具有法律关系复杂、利益主体多元、政府监管及公共政策因素较多的特点。我们相信,在今后相当长的一段时间内,上述特点将继续存在。

根据笔者的观察,疫情已经对投资行业产生了实质性冲击,对于与投资活动有关的“募投管退”等各个环节,均产生了不同程度影响。在募资环节,尽管疫情负面影响尚未完全体现,但很多投资机构不得不选择推迟甚至是放弃资金募集。在投资环节,推进尽职调查等工作安排因为人员流动限制不得不放缓甚至是无限期搁置。从投后管理的角度看,有相当数量的被投企业,尤其是消费类、生活服务类企业经营业绩难以预期,甚至存在产业链断裂的担忧。在退出环节,被投企业经营状况恶化将直接影响到投资者的退出安排及收益预期。由于疫情影响的后果难以判断,在少数机构选择快速止损。

值得关注的积极信号是,在疫情全球蔓延且控制不利之时,中国政府的应对措施抵御了冲击,中国经济显示出特有的韧性。从2020年下半年开始,中国出口明显复苏,航空货运及海运运力紧张。到了2020年底,中国成为全球实现正增长的少数经济体。伴随各国相继出台刺激政策,特别是美联储多次降息,资本流动再次展现了强烈的流动性信号。资本市场股票及优秀资产价格都有攀升趋势,进入2021年,境内外市场的盈利预期都远超2020年。不言自明,股票市场复苏和资产价格上涨将提升投资交易的活跃度。

虽然各国为应对疫情仍在采取强有力的人员流动管控措施,但我们有理由相信,在中国政府的强有力应对措施之下,本次疫情可在未来可预期的时间内结束,中国市场的投资交易和争议解决均将回到正常的发展轨道上。


作者简介:

 治

北京市奋迅律师事务所合伙人,亦担任奋迅律师事务所与美国贝克·麦坚时国际律师事务所自贸区联营办公室联营代表。专攻投资法律事务,包括与投资有关的交易、合规以及争议解决。曾以仲裁员、代理律师、法律专家证人等身份,处理了涉及北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心(BAC/BIAC)、中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)、香港国际仲裁中心(HKIAC)等机构的上百件与投资有关的争议解决案件。

程振杨

北京市奋迅律师事务所资深律师,专攻公司法、投融资及与其相关的争议业务。

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