发布时间： Sat Sep 18 16:28:20 CST 2021 供稿人： 朱华芳 郭佑宁
本文原载于《北京仲裁》2021年第1辑，总第115辑，本期责任编辑刘念琼。
● 摘要
确认仲裁协议效力阶段，仲裁机构排除法院判断权应以仲裁机构对仲裁协议效力作出实质性判断为条件。同一当事人不能同时或先后向仲裁机构、法院申请确认仲裁协议效力。仲裁机构认定仲裁协议有效，不影响当事人在撤销或不予执行仲裁裁决程序中再次对仲裁协议效力提出异议。仲裁协议成立问题属于确认仲裁协议效力案件的审查范围。应当允许当事人向法院申请确认仲裁协议有效。在主合同未成立的情况下，宜慎重考察主合同中的仲裁条款是否成立。在仲裁协议成立的情况下，应尽量解释认定仲裁协议有效。
● 关键词
确认仲裁协议效力 审查权限 审查范围 仲裁协议独立性
仲裁协议是仲裁的基石。仲裁协议效力制度一直是我国仲裁法律制度的核心之一，在《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）及相关司法解释中均占较大篇幅。实践中，确认仲裁协议效力案件也是最多发的仲裁司法审查案件类型之一。自1995年《仲裁法》施行以来，确认仲裁协议效力案件的裁判规则不断完善，但在审查程序、审查范围、审查标准等重要方面，仍有一些问题尚未达成共识。对此，本文将在梳理分析司法实践现状的基础上，对相关规则的完善提出若干建议。
一、仲裁机构和法院在确认仲裁协议效力阶段的审查权限划分
根据《仲裁法》第20条、《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》（以下简称《仲裁协议效力批复》）第3条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》）第13条等规定，在仲裁庭首次开庭前，仲裁机构和法院都享有判断仲裁协议效力的权力，但法院判断权具有一定条件下的优先性。这种优先性主要表现为，在双方当事人分别向仲裁机构、法院申请确认仲裁协议效力的情形下，除非仲裁机构在法院受理申请前已经作出决定，否则法院判断权应当排除仲裁机构判断权，具体而言：（1）如果一方当事人先向法院申请确认仲裁协议效力，则法院应当通知仲裁机构中止仲裁，仲裁机构不得再受理另一方当事人提出的确认仲裁协议效力申请；（2）如果一方当事人先向仲裁机构申请确认仲裁协议效力，则在仲裁机构未作出决定前，另一方当事人可以另行向法院申请确认仲裁协议效力，法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁（包括中止对已受理的申请确认仲裁协议效力的审查）。按照上述规则，大多数情形下的审查机构均可予以明确。但实践中仍有一些特殊情形的处理，尚待进一步完善规则。
（一）能够排除法院判断权的仲裁机构决定的界定
《仲裁法》第20条及《仲裁协议效力批复》第3条、《仲裁法解释》第13条第2款所指的仲裁机构决定，典型的类型是仲裁机构在确认仲裁协议效力程序中直接认定仲裁协议有效或无效的决定。除此之外，实践中还存在其他类型的决定，例如仲裁机构未直接认定仲裁协议效力的决定、仲裁机构非在确认仲裁协议效力程序中作出的决定，这些决定能否发生排除法院判断权的效果，需要进一步考察。
1. 仲裁机构的阶段性决定
实践中，有些仲裁协议的效力问题与案涉争议的实体问题密切关联，在当事人提出确认仲裁协议效力的请求（通常是申请人提出仲裁申请后，被申请人提出仲裁协议无效的主管异议，申请人则请求确认仲裁协议有效）时，仲裁机构（仲裁庭）往往不会中止仲裁程序，单独先对仲裁协议效力作出认定，而是作出由仲裁庭在实体审理后对仲裁协议效力与案涉争议实体问题一并处理的决定。这种阶段性决定是否属于《仲裁法》第20条及相关司法解释所指的“决定”？
有裁判认为，这种决定表明仲裁机构并未对其管辖权作出实质性认定，因此当事人可以依据《仲裁法》第20条之规定，向法院申请确认仲裁协议效力。本文认为，按照《仲裁法》第20条对审查权限的配置，我国仲裁机构不享有完全的自裁管辖权，如前所述，除非仲裁机构在法院受理申请前先行作出决定，法院对仲裁协议效力、仲裁机构主管权的判断原则上具有优先性。在这种权力配置下，仲裁机构要排除法院的判断权，其决定必定要求是实质性的，而不能仅仅在程序上决定留待实体审理后判断，否则法院判断权的优先性将在事实上被架空。因此，前述裁判观点符合《仲裁法》第20条的立法意图。
但从应然角度，《仲裁法》第20条及相关司法解释关于审查权力的配置，却不无检讨完善的余地。
首先，仲裁庭自裁管辖权原则是当代国际仲裁法中的一项基本原则，《仲裁法》第20条没有规定仲裁庭的自裁管辖权，而是赋予法院、仲裁机构对仲裁庭管辖权异议的审查权力，这与国际主流实践存在明显不同。
其次，仲裁机构仅是仲裁程序的服务管理机构，不享有审理、裁决案件的权力，真正享有这一权力的是仲裁庭，但《仲裁法》第20条等规定将审查权力赋予仲裁机构而非仲裁庭。在此现行法律框架下，一些仲裁机构授权仲裁庭对案件管辖权作出决定，以尽量尊重和维护仲裁庭的独立性。但从根源上看，为理顺仲裁机构与仲裁庭的职责定位，建议修改《仲裁法》第20条，直接将审查仲裁协议效力的权力授予仲裁庭。
再次，因《仲裁协议效力批复》第3条规定法院审查将产生中止仲裁程序的效果，故确认仲裁协议效力程序在实践中经常流变为一方当事人拖延仲裁程序的手段。而且，在现行规则下，法院在确认仲裁协议效力阶段和撤销、不予执行仲裁裁决阶段均可审查仲裁协议的效力，实践中经常出现当事人重复异议、法院重复审查等问题，甚至出现前后审查程序结论不一的情况，司法效率和权威均被极大贬损。
最后，在难以依据表面证据判断仲裁协议效力的复杂案件中，法院进行审查时，均不可避免地需要深入介入案件事实，甚至是案涉争议的实体问题，这在实质上可能干涉仲裁庭对案件的审理权。
基于上述分析，本文认为，在确认仲裁协议效力阶段赋予仲裁庭充分甚至是排他判断仲裁协议效力的权力，应当是完善仲裁协议效力制度的一个方向。
2. 仲裁机构关于受理异议、管辖异议等的决定
从《仲裁法》第20条的文义来看，排除法院判断权的仲裁机构决定书，应当指当事人向仲裁机构或仲裁庭请求确认仲裁协议效力时，仲裁机构或其授权仲裁庭作出的决定书。那么，仲裁机构或仲裁庭在其他环节作出的决定，能否排除法院对仲裁协议效力的判断权？
本文认为，《仲裁法》第20条及相关司法解释关于仲裁协议效力审查权限的配置规则，核心内涵是仅允许仲裁机构、法院其中一家机构可在仲裁案件开庭前对仲裁协议效力进行审查，其目的在于避免重复审查、裁判冲突。因此，仲裁机构作出的决定能否排除法院判断权，标准不应是决定的形式或名称，而应取决于决定的内容是否指向并评价了仲裁协议的效力。只要仲裁机构作出的决定实质性地指向并评价了仲裁协议的效力，法院就不应再受理当事人提出的确认仲裁协议效力申请。例如，仲裁机构在管辖权异议决定书中认定仲裁协议系当事人真实意思表示，故仲裁机构有管辖权，该决定虽为驳回当事人管辖异议，但实质上已作出了仲裁协议有效的评价，故应排除法院的判断权。相反，如果仲裁机构作出的决定与仲裁协议效力无关，则法院应当受理当事人提出的确认仲裁协议效力申请。例如，当事人以重复仲裁为由向仲裁机构提出受理异议，仲裁机构决定驳回异议但未评价仲裁协议效力，当事人再向法院申请确认仲裁协议无效，法院仅以仲裁机构作出了“决定”就不予受理，该做法不符合《仲裁法》第20条的意旨。
（二）同一当事人同时或先后向仲裁机构、法院申请确认仲裁协议效力的处理
《仲裁法》第20条第1款第一句规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。”该规定赋予当事人选择审查机构的权利，但条文表述尚不明确的是，当事人是只能择一机构提出申请，还是可以同时或先后向两个机构提出申请？对此，有观点认为，《仲裁法》第20条第1款并未禁止同一当事人同时向法院和仲裁机构提出申请；而且，如果仲裁机构受理当事人的异议请求但不作出处理，若不允许该当事人再向法院寻求救济，也有悖于申请确认仲裁协议效力制度的目的。但也有观点认为，《仲裁法》第20条并未赋予同一当事人同时向法院和仲裁机构提出异议的权利，当事人选择其中一种方式意味着排除另一种方式的适用，或者应优先由仲裁机构认定仲裁协议的效力。
本文认为，当事人行使法律赋予的选择权应合理审慎，如果认可同一当事人可同时或先后向法院和仲裁机构申请确认仲裁协议效力，客观上将导致程序冲突及司法资源浪费，有违《仲裁法》第20条避免重复审查、裁判冲突的目的。因此，宜将《仲裁法》第20条第1款第一句赋予当事人选择权的规定，限缩解释为同一当事人只能择一作出选择。具体而言，相关规则可从以下两方面进一步细化完善：一方面，如果当事人选择向仲裁机构申请确认仲裁协议效力，该同一当事人再向法院申请确认仲裁协议效力的，法院应当不予受理。另一方面，如果当事人选择向法院申请确认仲裁协议效力，若法院受理当事人申请时已存在相应仲裁程序，法院应通知仲裁机构中止仲裁，仲裁机构不得再接受当事人关于确认仲裁协议效力的申请。
二、确认仲裁协议效力的决定或裁定在撤销或不予执行仲裁裁决程序中的影响
（一）仲裁机构认定仲裁协议有效的决定在撤销或不予执行仲裁裁决程序中的影响
根据《仲裁法解释》第13条第2款的规定，仲裁机构对仲裁协议效力作出决定后，当事人不得再向法院请求确认仲裁协议效力。有争议的是，在仲裁庭作出裁决之后，当事人能否在申请撤销或不予执行仲裁裁决时再次对仲裁协议效力提出异议？
从司法实践来看，少数法院认为，仲裁机构初步认定仲裁协议有效的，不影响当事人在裁决作出后以仲裁协议无效为由申请撤销或不予执行仲裁裁决。但更多的法院援引《仲裁法解释》第13条第2款的规定，认为如果在仲裁程序中，仲裁机构对仲裁协议效力作出决定，或者裁决书对仲裁协议效力作出认定，则当事人不能再以仲裁协议无效主张撤销或不予执行仲裁裁决。关于这种做法的理由，有裁判认为：“对仲裁协议效力提出异议，必然导致仲裁程序的暂缓或停滞，而仲裁制度的一项功能在于高效性，因此，对仲裁协议的效力提出异议虽为法律赋予当事人的一项权利，但其必须在一定的时限内行使。从本案来看，湖北发夏越黔公司、重庆发夏越黔公司、湖北发夏食品公司在仲裁庭首次开庭前未向人民法院提出确认仲裁协议效力，而是向重庆仲裁委员会提出，表示其认可由重庆仲裁委员会对仲裁协议的效力进行审查，该委随后作出决定。若在重庆仲裁委员会针对仲裁协议的效力作出决定后，又允许三申请人以相同理由申请撤销仲裁裁决，那当事人提出仲裁协议效力审查时限规定的制度就失去了价值。”还有裁判认为，《仲裁法解释》第13条第2款显示的理念是，仲裁机构已就仲裁协议效力作出决定，当事人不服该决定要求人民法院对仲裁协议效力予以审查的，人民法院不予理涉。
本文认为，上述多数法院采取的观点不符合现行法律、司法解释的规定，理论上也混淆了仲裁自裁管辖与法院监督，应当予以澄清。
第一，根据《仲裁法解释》第27条的规定，如果当事人在仲裁程序中对仲裁协议效力提出异议，则当事人可以在撤销或不予执行仲裁裁决程序中再次提出，法院应当按照仲裁法关于撤裁事由的规定、民事诉讼法关于不予执行仲裁裁决事由的规定进行审查。《仲裁法解释》第18条规定：“仲裁法第五十八条第一款第一项规定的‘没有仲裁协议’是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议。”据此，当事人对仲裁协议效力的异议，应属于撤销和不予执行仲裁裁决的审查事由。
第二，《仲裁法解释》第13条第2款的表述，仅指仲裁机构对仲裁协议效力作出决定后，当事人不能再通过向法院申请确认仲裁协议效力这个程序提出异议，而非排除当事人在撤销或不予执行仲裁裁决程序中提出异议的权利。从仲裁理论和国际实践看，承认仲裁庭自裁管辖权，并不意味着仲裁庭对仲裁协议效力的决定不受任何监督。换言之，仲裁机构或仲裁庭对仲裁协议效力的决定只是排除法院在仲裁程序中进行干涉，但从未排除法院在仲裁裁决作出后进行事后监督的权力。事实上，任何一份裁决都明示或暗示地表明仲裁庭认定仲裁协议有效，其享有主管权，如依上述实践观点，其实质是认为法院不能对仲裁协议的效力进行审查，这显然与司法监督仲裁的基本原则和原理相悖。
基于上述分析，本文认为，如果当事人在仲裁程序中对仲裁协议效力提出异议，仲裁机构或仲裁庭决定或裁决书认定仲裁协议有效的，当事人可以在撤销或不予执行仲裁裁决程序中再次对仲裁协议效力提出异议，法院应当按照《仲裁法》第58条，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第237条、第274条等规定审查。
（二）法院作出的确认仲裁协议效力裁定在撤销或不予执行仲裁裁决程序中的影响
如果是法院（而非仲裁机构）在确认仲裁协议效力程序中认定仲裁协议有效，那么当事人还能否以仲裁协议无效申请撤销或不予执行仲裁裁决？对此，法律、司法解释均未明确规定。表面上看，根据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（以下简称《仲裁司法审查规定》）第20条的规定，法院在确认仲裁协议效力程序中认定仲裁协议有效的裁定属于生效裁定。因此，基于生效裁判的既判力，法院原则上不能在撤裁或裁决执行阶段认定仲裁协议无效，若无其他可资裁定撤销或不予执行仲裁裁决的事由，应当驳回当事人的申请。
但值得考虑的是，法院在确认仲裁协议效力阶段的审查未必是深入全面的，而经过仲裁程序的审理，案件事实可能出现“反转”，不排除需要对仲裁协议效力重新作出认定。此时，按照既判力原则，理论上须先撤销确认仲裁协议效力的裁定，方能另行认定仲裁协议无效。但是，根据《仲裁司法审查规定》第20条的规定，确认仲裁协议效力的裁定不允许当事人申请再审，一般也认为法院不能依职权启动再审，因此，法院在事后审查阶段如欲重新认定仲裁协议无效，将会面临在先确认仲裁协议有效裁定的障碍。若解决这一困境尚有赖于规则制定上做出特殊安排。
三、确认仲裁协议效力案件的审查范围
《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。实践中，当事人在向法院申请确认仲裁协议效力程序中的请求通常为确认仲裁协议无效，尚存争议的是，该条中“仲裁协议的效力”是否包括仲裁协议的成立问题，以及当事人能否请求法院确认仲裁协议有效。
（一）仲裁协议成立问题是否属于确认仲裁协议效力案件的审查范围
对此问题，司法实践长期存在分歧。一些法院认为，仲裁协议是否成立不属于确认仲裁协议效力案件的审查范围，其理由主要为：（1）仲裁协议是否成立属事实判断问题，是否有效属法律判断问题，《仲裁法》第20条规定的“对仲裁协议的效力有异议”，仅指对仲裁协议有效还是无效这一法律判断问题存在异议；（2）对于仲裁协议是否成立这一事实问题应由仲裁机构审查，而非向法院提出，否则法院可能不当干预仲裁机构对案件的实体审理；（3）“没有仲裁协议”是法律规定的申请撤销或不予执行仲裁裁决的事由，故当事人还可以在撤销或不予执行仲裁裁决程序后寻求救济，确认仲裁协议效力阶段不审查不会导致权利无法救济。相反，也有部分法院将仲裁协议是否成立纳入确认仲裁协议效力案件的审查范围，因为仲裁协议的成立是判断仲裁协议效力的前提，欲审查仲裁协议效力，必然要先审查仲裁协议存在的问题。
本文认为，在我国未确认仲裁机构（仲裁庭）具有完全的自裁管辖权的实证法背景下，应将仲裁协议的成立问题纳入确认仲裁协议效力案件的审查范围，主要理由是：
首先，如上述部分法院的观点，对仲裁协议效力的法律判断须以对仲裁协议是否存在的事实判断为前提，如无存在之事实，则无所谓有效无效。法律行为的有效条件之一是意思表示真实，因此当事人是否作出提交仲裁的意思表示，本身就是判断仲裁协议是否有效的一个重要方面。
其次，确认仲裁协议效力制度的主要作用是在仲裁程序进入实体审理前，对仲裁机构是否有主管权作出司法判断，而是否存在仲裁协议显然是决定仲裁机构有无主管权的关键因素，在《仲裁法》第20条未赋予仲裁机构完全的自裁管辖权，强调法院有优先审查权的制度框架下，法院拒绝对仲裁协议是否存在进行审查，不符合《仲裁法》第20条对法院、仲裁机构审查权限的配置。
再次，从我国实践来看，法院在拒绝对仲裁协议是否成立进行审查时，通常也认为当事人关于仲裁协议是否成立的请求非属效力异议，故法院无法对仲裁协议的效力进行审查，此时确认仲裁协议效力程序事实上完全没有发挥应有的作用，也在一定程度上迫使当事人不得不在裁决作出后以没有仲裁协议为由提出撤销和不予执行的申请。因此，法院如不审查仲裁协议是否成立，可能损害争议解决效率，增加当事人成本。
最后，一些观点认为，由于仲裁协议一般均与主合同同时签订，因此对仲裁协议是否存在进行审查，往往会涉及主合同是否签订，当事人之间是否存在合同关系这一核心实体问题，法院如果事先进行审查，可能不当介入和干预仲裁庭对案件的审理，故仲裁协议是否成立不宜作为确认仲裁协议效力程序的审查事项。对此本文认为，仲裁司法审查虽然主要是从程序角度进行的，但并不意味着法院不能涉足案件实体问题，实践中不少撤销或不予执行仲裁裁决的事由（例如裁决所根据的证据是伪造的，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据）需要通过对案件进行一定程度的实体审查才能作出认定，因此仅以仲裁协议是否成立涉及案件实体问题，而将该问题排除在法院审查范围之外，理据不够充分。
应当指出的是，对法院应否在确认仲裁协议效力程序中审查仲裁协议成立的问题，争议如此巨大，在一定程度上反映了司法不断加强对仲裁的支持趋势和仲裁法未完全确认仲裁机构（仲裁庭）自裁管辖权之间的矛盾。自立法论而言，采纳国际通行的仲裁机构（仲裁庭）自裁管辖权原则可能是消弭纷争，健全以事后审查为核心的仲裁司法审查制度的必由之路。
值得注意的是，对于上述争论，《最高人民法院关于神华煤炭运销公司与马瑞尼克船务公司确认之诉仲裁条款问题的请示的复函》（〔2013〕民四他字第4号）中指出：“神华煤炭运销公司向天津海事法院请求确认其与马瑞尼克船务公司之间不存在仲裁协议，天津海事法院应当予以受理。”最高人民法院（以下简称最高法院）在（2019）最高法民特1号、2号、3号裁定中指出，当事人“以仲裁条款未成立为由，向人民法院申请确认双方之间不存在有效的仲裁条款。虽然这不同于要求确认仲裁协议无效，但是仲裁协议是否存在与是否有效同样直接影响到纠纷解决方式，同样属于需要解决的先决问题，因而要求确认当事人之间不存在仲裁协议也属于广义的对仲裁协议效力的异议”，进而最高法院认定，依据《仲裁法》第21条第1款之规定，“当事人以仲裁条款未成立为由要求确认仲裁协议不存在的，属于申请确认仲裁协议效力案件，人民法院应予立案审查”。最高法院在（2019）最高法民特1号、2号、3号案中的明确态度无疑有助于统一司法实践对该问题的法律适用，但此后仍有法院作出相反认定。
（二）当事人能否向法院申请确认仲裁协议有效
依照《仲裁法》第20条的规定，当事人向法院请求确认仲裁协议效力的前提是“当事人对仲裁协议的效力有异议”。通常而言，这种异议表现为一方向仲裁机构提起仲裁，另一方向法院请求确认仲裁协议无效。但是，对于当事人能否申请法院确认仲裁协议有效，实践中做法不一。有的法院予以受理，有的法院则认为申请人请求确认仲裁协议有效，表明其对仲裁协议效力无异议，故不符合《仲裁法》第20条的申请条件。
本文认为，《仲裁法》第20条规定的确认仲裁协议效力制度，本质上是对法院和仲裁机构主管权限予以司法确认的制度。依此制度目的而论，《仲裁法》第20条所言“当事人对仲裁协议的效力有异议”，不宜狭隘地理解为仅指“一方当事人主张仲裁协议有效，另一方当事人主张仲裁协议无效”的情形，而应包括与仲裁协议效力相关，且为确认仲裁机构有无主管权所必要的一切情形。例如，在双方均认可仲裁条款本身的效力，但对仲裁条款是否已被补充合同取代发生争议时，因争议解决条款是否变更关涉仲裁条款是否已经失效，争议应由法院还是仲裁机构主管，故法院审查范围除仲裁协议本身的效力外，还应包括仲裁协议是否因合同变更而失效。再如，当仲裁机构和法院对仲裁条款效力存在不同理解，分别拒绝当事人申请仲裁或提起诉讼时，允许当事人通过确认仲裁协议效力程序明确仲裁协议是否有效，从而确定争议主管机构，具有必要性。此种情形下，法院不宜仅以双方当事人之间未对仲裁协议效力发生争议为由拒绝审查。
四、仲裁协议效力的实体审查标准
尊重当事人意思自治、支持仲裁是近年来仲裁司法审查实践发展的一个主要趋势。在确认仲裁协议效力方面，这表现为法院不断放宽对仲裁协议成立及有效的审查标准。原则上，法院减少干预仲裁协议的做法值得肯定，但一些裁判的说理有待商榷。
（一）仲裁条款的独立性及其效力
仲裁协议独立性是仲裁法的重要原则之一。对于作为合同条款之一的仲裁条款，应如何理解其独立性，此系关涉仲裁协议独立性原则和仲裁协议效力认定的重大问题。实践中，在当事人对合同是否成立发生争议，甚至是合同不成立时，如何判断仲裁条款是否成立及生效，争议尤为明显。2019年，最高法院通过直接审查相关案件，对上述问题做了阐述和认定，值得关注和讨论。
该案的基本案情是：运裕公司与中苑城公司在合同磋商过程中，运裕公司一方于2017年5月9日通过电子邮件向中苑城公司发送《产权交易合同》文本，请中苑城公司反馈修改意见，该版《产权交易合同》文本拟定争议解决方式为提交北京仲裁委员会仲裁。5月10日，中苑城公司通过电子邮件向运裕公司一方反馈修改意见，除修改合同实体内容外，还将《产权交易合同》中的争议解决方式修改为提交深圳国际仲裁院仲裁。5月11日，运裕公司一方通过电子邮件对中苑城公司的修改意见进行回应，并表示“请接到附件内容后尽快回复意见。贵方与我司确认后的合同将被提交至北交所及我司内部审批流程，经北交所及我司集团公司最终确认后方可签署（如有修改我司会再与贵司确认）”，该邮件附件《产权交易合同》（草签版）中的争议解决方式仍为提交深圳国际仲裁院仲裁。中苑城公司在该合同上盖章后将文本送达运裕公司，并表示理解《产权交易合同》（草签版）需经北交所进行合规性审核后报中旅公司批准签署，最终合同签署版本以正式版本内容为准。5月17日，运裕公司一方邮件告知中苑城公司审批流程正在进行中，并发送《产权交易合同》（拟签署版），该文本中的仲裁条款仍与草签版相同。此后，经运裕公司上级单位合规性审查，运裕公司对合同实体内容提出若干实质修改要求，中苑城公司未同意，双方最终未正式签署《产权交易合同》。后中苑城公司向深圳国际仲裁院提起仲裁，运裕公司向法院申请确认不存在有效的仲裁协议。
上述案件涉及的法律问题可以归结为：第一，作为主合同条款的仲裁条款，应如何理解其独立性？第二，在当事人对主合同是否成立发生争议时，应当如何判断仲裁条款是否成立？
《仲裁法》第19条第1款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”该条文并未明确规定仲裁条款能否独立于合同而成立。对此，最高法院在上述案件中展现了对仲裁条款独立性的立场观点及其论证思路。首先，最高法院裁定阐释了仲裁协议独立性的意涵，认为其是指“仲裁协议与主合同是可分的，互相独立，它们的存在与效力，以及适用于它们的准据法都是可分的”。具体到仲裁协议表现为合同中仲裁条款的情形，最高法院指出：“由于仲裁条款是仲裁协议的主要类型，仲裁条款与合同其他条款出现在同一文件中，赋予仲裁条款独立性，比强调独立的仲裁协议具有独立性更具实践意义，甚至可以说仲裁协议的独立性主要是指仲裁条款和主合同是可分的。”其次，在阐释仲裁条款独立性内涵的基础上，最高法院进一步对仲裁条款独立性的外延进行界定，认为“《仲裁法》第十九条第一款开头部分‘仲裁协议独立存在’，是概括性、总领性的表述，应当涵盖仲裁协议是否存在即是否成立的问题，之后的表述则是进一步强调列举的几类情形也不能影响仲裁协议的效力”。再次，在论证仲裁条款和主合同可分的基础上，最高法院以《仲裁法解释》第10条第2款为直接依据，认定“在确定仲裁条款效力包括仲裁条款是否成立时，可以先行确定仲裁条款本身的效力；在确有必要时，才考虑对整个合同的效力包括合同是否成立进行认定”。最后，最高法院认为，判断双方是否就仲裁达成合意，应适用合同法关于要约、承诺的规定，运裕公司一方于2017年5月11日向中苑城公司发送的《产权交易合同》（草签版）争议解决方式为提交深圳国际仲裁院仲裁，这是运裕公司一方发出的要约，中苑城公司在该版本合同上盖章并将盖章合同文本送达运裕公司一方是承诺，故合同中的仲裁条款成立。
本文理解，最高法院上述裁判观点的实质是认为仲裁条款“从生到死”均与主合同无关，故考察仲裁条款是否成立，只需考虑该条款本身而无须考虑主合同的情况。这与最高法院此前观点不同。《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》一书中写道：“作为主合同组成部分的仲裁条款是针对合同的法律关系而起作用的，既然主合同未成立，那么附属于合同的仲裁条款就因此丧失了存在的基础，即所谓‘皮之不存，毛将焉附’。”“如果认为双方当事人在谈判过程中未对仲裁条款提出异议，但因对合同其他条款未能达成一致而导致合同未成立，则不能视为双方就其合同争议的解决达成了仲裁协议。因为一方当事人提供含有仲裁条款的合同属于一种要约行为，对方当事人就合同的其他条款提出修改意见属于反要约或者新要约。作为反要约或者新要约组成部分的仲裁条款，仍然需要对方当事人的承诺才能构成有效的仲裁协议。如果仅仅因为一方当事人提供的合同范本或者格式合同中存在仲裁条款，就不管当事人是否就合同的全部条款包括仲裁条款达成合意，而认定单方拟定的仲裁条款具有约束双方当事人的效力，实践中可能产生极不公平的结果。”上述观点可以归纳为，除非当事人另有明确表示，否则不应抛开主合同来判断仲裁条款是否成立。
国际仲裁司法审查实践中亦有法院认为不应抛开主合同来判断仲裁条款是否成立。新加坡高等法院审理的BCY v BCZ ［2016］ SGHC 249一案中，原告在主合同第二稿中提出仲裁条款并取代原来的法院管辖条款，双方逐条磋商合同条款后，仲裁条款从第四稿起未再变化，但双方最终未能签署主合同。关于该仲裁条款的效力，新加坡高等法院判决指出：虽然原告在主合同第二稿文本中提出仲裁条款并取代原来的法院管辖条款，但这不代表其有意受到独立于主合同的仲裁条款的约束，问题的关键在于各方当事人是否同意没有缔结主合同的情况下，有意缔结一项独立的、产生具有约束性权利义务的仲裁协议；尽管第四稿后仲裁条款再无变化，但这不意味着当事人希望仲裁条款独立于主合同先成立；基本原则是，同意仲裁条款的措辞不等同于在签署包含仲裁条款的主合同之前，当事人希望仲裁条款先产生约束效力；各方当事人的往来沟通表明，包括仲裁条款在内的所有条款均受制于主合同，在主合同订立前，任何有拘束力的仲裁协议都没有成立；基于上述理由，裁决当事人在主合同签署前，没有达成有拘束力的仲裁协议。
本文认为，两种立场各有其道理，但在把握仲裁条款独立性的边界时，不应只做概念上的思辨，还应做经验上的检验。按照仲裁条款的成立与主合同无关的立场进行推论，当事人在磋商包含仲裁条款的合同时，包含了两个合同的缔约过程，一是就表现为仲裁条款的仲裁协议的缔约过程，二是就除仲裁条款以外的合同的缔约过程；两个合同的缔结过程完全独立、互不影响，应分别按照“要约—承诺”的规则检验是否成立。上述思路在逻辑上是精致、细腻的，但问题在于，人为地将一个合同的缔结过程区分为独立的两步，是否符合商事主体的一般认知和实践？
商业实践中，鲜见当事人独立磋商和订立主合同中仲裁条款和其他条款的情形，更难观察到当事人有不论主合同是否成立，都愿意成立该合同中的仲裁条款的意思表示。基于两者“一体磋商、一体成立”的实践常态，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第470条第1款、第488条将争议解决条款在主合同中的地位和成立规则预设为，争议解决方法属于合同的实质性内容，缔约过程中对争议解决方法的变更，是对要约内容的实质性变更。因此，要突破实践常态和预设的任意性规则，须以当事人的意思表示为依据，即应以当事人表示同意仲裁条款和主合同其他条款相互独立，仲裁条款独立于主合同而成立为依据。
认为仲裁条款的成立与主合同无关的观点可能认为，当事人在合同磋商过程中未对仲裁条款提出修改意见，已表明当事人同意将与合同有关的争议提交仲裁，故在当事人对合同是否成立，甚至合同不成立时的责任分配发生争议时，允许将该等争议提交仲裁，不违背当事人可以推知的意思。对此本文认为，仅以当事人未对仲裁条款提出修改意见，并不能得出当事人已对提交仲裁达成合意的结论。
第一，根据《民法典》第472条第2项、第488条的规定，要约须“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，“承诺的内容应当与要约的内容一致”。因此，当事人在磋商过程中即使未修改仲裁条款内容，但对是否立即接受仲裁条款的约束表示保留意见时，尚不能认定当事人已达成合意。在前述案件中，运裕公司一方在2017年5月11日向中苑城公司发送包括仲裁条款的《产权交易合同》（草签版）时，明确表示合同尚需提交北交所和上级公司审批，最终确认后方可签署。运裕公司一方在此作出的意思表示是有保留的，故既不属于对中苑城公司5月10日发来合同文本中的仲裁条款的承诺，也不属于新的要约。
第二，按照最高法院裁定中的逻辑，只要当事人在磋商过程中未修改仲裁条款，就可以认定当事人达成了仲裁协议。采取这种解释思路，结果将是当事人在磋商初期未对仲裁条款提出修改意见，应认定为达成仲裁协议A，如后续磋商过程中又修改仲裁条款，则属于将仲裁协议A变更为仲裁协议B。照此逻辑推论，即使当事人未对仲裁协议B达成一致，也不影响已达成的仲裁协议A。这种解释过程和结果，显然难以找到当事人意思表示上的依据。实践中，当事人对合同条款暂时未提出修改意见，并不意味着条款永远不会被修改，只要是在合同订立前，合同条款都存在变更的可能。特别是，争议解决条款又被称作“午夜条款”，这反映的商业实践常态是，当事人在确定完主要权利义务之后，才着手敲定争议解决条款。换言之，除非当事人另有明确的意思表示，不到合同“尘埃落定”时，就很难确定地证明当事人达成了仲裁协议。因此，截取当事人在缔约过程中的某个阶段未修改仲裁条款的事实，就认定当事人对仲裁条款达成了合意，实质上剥夺了当事人的缔约自由，并不妥当。
基于上述分析，本文认为，最高法院裁定明确体现了司法支持仲裁的取向，值得肯定和赞赏，但完全抛开主合同是否成立而独立判断仲裁条款是否成立的裁判思路，尚值商榷。
（二）“仲裁不成，可向法院起诉”条款的效力
实践中，不少仲裁协议约定“仲裁不成，可向法院起诉”，对于此类仲裁协议的效力，各地法院争议较大，其焦点问题是该类条款是否属于《仲裁法解释》第7条规定“或裁或诉”的无效情形，以及是否因违反《仲裁法》第9条规定的“一裁终局”原则而无效。
目前，我国司法实践已就部分“或裁或诉”条款衍生问题形成了一定裁判意见，例如：“或裁或诉”的前提是仲裁及诉讼条款针对同一争议事项；“或裁或诉”导致仲裁协议无效，但不必然影响诉讼条款的效力，当事人约定的诉讼协议管辖条款是否有效应根据诉讼管辖规则进行独立的判断；对约定以仲裁作为争议解决方式，但又在协议中使用了“原告”“被告”“起诉”等诉讼相关字词，造成表述瑕疵的仲裁协议，应结合合同其他部分约定，综合判断当事人是否达成通过仲裁解决纠纷的意思。
但是，就约定“仲裁不成，可向法院起诉”的仲裁协议效力问题，司法实践尚存争议。有裁判认为，“任意一方对仲裁结果提出异议的，可向合同签订地法院提出起诉”的约定不符合《仲裁法》第9条关于“一裁终局”的规定，违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，构成“或裁或诉”，故仲裁协议应属无效；但仲裁条款无效不影响双方协议选择管辖法院的约定。也有裁判认为，“仲裁不成，可向法院起诉（上诉）”的表述实质是约定仲裁优先，并不符合“或裁或诉”条款将两种争议解决方式并列的特征，其关于诉讼的约定虽因违反“一裁终局”而无效，但不属于仲裁协议的内容，不影响仲裁约定的效力。其中，有裁判进一步将“仲裁不成，可向××法院起诉”的表述解释为，双方对于仲裁裁决被撤销的情形下，亦就法院管辖作出约定，故当事人对于仲裁与诉讼的选择有先后顺序，并不违反“一裁终局”的基本原则。
本文认为，从《仲裁法》第9条、第16条、第17条等规定来看，“一裁终局”是有效仲裁协议的法律后果，而非仲裁协议的有效要件。因此，以是否违反“一裁终局”原则来判断“仲裁不成，可向法院起诉”条款的效力，逻辑上并不妥当。
真正需要讨论的问题是，这种约定是否构成“或裁或诉”条款而无效？对此本文认为，从立法目的来看，“或裁或诉”条款之所以无效，是因为仲裁和诉讼系非此即彼关系，二者不能“并存”，如允许此类条款，可能导致一方提起仲裁而另一方提起诉讼的情况，导致司法秩序混乱和司法资源浪费。因此，所谓“或裁或诉”的无效情形应当限定于当事人将仲裁与诉讼作为两种并列、非排他的争议解决方式。但是，类似“仲裁不成，可向法院起诉”的约定，明显对仲裁与诉讼的选择进行了顺位安排，体现了当事人优先选择仲裁的意思，不至于引起“或裁或诉”条款的负面后果。故司法在这个问题上应秉持尊重当事人意思自治和支持仲裁的原则，对仲裁协议效力的认定不应僵化，如通过条文解释能够得出当事人具有将争议优先提交仲裁的意思，则不宜否定仲裁协议的效力。
另需讨论的是，类似“若仲裁不成，则由××法院管辖”的约定，应当如何理解？上文提及，有裁判认为该约定的含义实质是双方对于仲裁裁决被撤销的情形下，亦就法院管辖作出约定。本文认为，这一解释需要进一步分析完善。首先，从文义上，“仲裁不成”宜理解为未能通过仲裁解决争议，既包括仲裁协议被确认无效而无法通过仲裁解决争议的情况，亦包括仲裁裁决被撤销或被裁定不予执行，或裁决因内容不明确而无法执行的情况，故简单将“仲裁不成”理解为“仲裁裁决被撤销”，有失全面。其次，《仲裁法》第9条第2款规定：“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”据此，在仲裁裁决被裁定撤销或者不予执行的情况下，除非当事人另行达成仲裁协议，否则当事人只能通过诉讼解决争议。此时，从充分尊重当事人意思自治的角度出发，“则由××法院管辖”的约定可以理解为当事人对这种情况下的诉讼管辖也作了安排，如不违反级别管辖、专属管辖等强制性规定，则可以认可其效力。在仲裁协议被确认无效的场合，也可作类似解读。最后，关于仲裁裁决因内容不明确而无法执行情形下的救济路径，法律、司法解释尚未作出明确规定，但此种情形本质上也属于仲裁未能解决当事人争议的情况，可考虑通过司法解释的方式允许当事人参照《仲裁法》第9条第2款的规定处理。
（三）仲裁机构名称不准确的仲裁协议效力
实践中，一些当事人约定的仲裁机构名称不够准确，例如，仲裁协议约定仲裁机构为“北京市仲裁委员会”。对于此类仲裁条款的效力，从尊重当事人意思自治、尽量使仲裁协议有效的原则出发，当前主流裁判观点认为，虽然北京市存在多家仲裁机构，但“北京市仲裁委员会”与“北京仲裁委员会”在名称上最为接近，亦不会与中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会等北京市内其他仲裁机构的名称产生混淆，故依照《仲裁法解释》第3条之规定，应当认定当事人选定北京仲裁委员会为仲裁机构。不过，《最高人民法院关于如何确认仲裁机构名称约定不明确的仲裁协议的效力的请示的复函》（〔2005〕民立他字第55号）曾认为：“仲裁协议约定由‘××市仲裁委员会’仲裁的，如‘××市’只有一家仲裁委员会，应当认定约定的仲裁机构系指‘××仲裁委员会’；如‘××市’有多家仲裁委员会，应当认为约定的仲裁机构不明确。”目前，仍有少数法院持此观点。
本文认为，上述分歧的实质可能是，约定仲裁机构为“××市仲裁委员会”，所谓“××”系指仲裁机构所在地，还是仲裁机构名称的一部分，抑或是二者兼而有之？对此问题，因不同时代对仲裁机构与法院管辖界分认识不同，自可得出不同结论。在支持仲裁、尽量使仲裁协议有效已逐渐成为共识的时代背景下，对“××”进行解释，可以认为其既指向仲裁机构所在地，又指向仲裁机构名称组成，从而尽量使“××”能够指向确定的仲裁机构。因此，“北京市仲裁委员会”宜认定指“北京仲裁委员会”，“上海市仲裁委员会”宜认定指“上海仲裁委员会”。
（四）破产程序对仲裁协议效力的影响
《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第21条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”该条是否适用于当事人之间订有仲裁协议的情形，素有争议。一些法院认为，该条是对法院受理破产申请后，对债务人民事诉讼管辖法院的特别规定，属于强制性规范，法院和当事人均应遵照，故不能以当事人之间存在仲裁协议予以排除。但是近年来，理论和实践的主流观点逐渐认为，《企业破产法》第21条仅是针对民事诉讼所作出的集中管辖规定，并未否定仲裁协议的效力，不应影响当事人提起仲裁的权利。同时应看到的是，上述实践分歧主要发生在当事人向法院起诉的程序中，但在仲裁司法审查程序中，则鲜见法院以当事人进入破产程序而认定仲裁协议无效或者撤销仲裁裁决的案例，此阶段法院普遍认为，当事人进入破产程序不影响仲裁协议的效力，《企业破产法》第21条的规定也不是申请撤销仲裁裁决的事由。
值得注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第8条规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。”据此，破产债权确认纠纷仍应按照当事人事先订立的仲裁协议提交仲裁。至于债务人进入破产程序后产生的其他纠纷是否适用破产申请受理前订立的仲裁协议，司法解释未予涉及，本文认为，当事人进入破产程序并非法定的仲裁协议失效情形，破产程序与仲裁程序也不存在相互排斥的关系，宜认可破产申请受理前订立的仲裁协议效力原则上不受破产程序的影响。
（五）无涉外因素争议选择境外仲裁的仲裁协议效力
关于无涉外因素争议提交境外仲裁的仲裁协议效力，《仲裁法》未作规定。《民事诉讼法》第271条第1款规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”长期以来，我国司法实践普遍认为上述规定未允许当事人将无涉外因素的纠纷约定提交境外仲裁，故此类仲裁协议无效。
近年来，随着我国对外开放水平不断提高，特别是伴随自由贸易区的设立，我国法院开始通过援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第522条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第1条的兜底条款，放宽对涉外因素的认定，减少对当事人选择境外仲裁的限制。例如，《最高人民法院关于西门子国际贸易（上海）有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案的请示的复函》（〔2015〕民四他字第5号）以案件属于涉自贸区案件，双方当事人均为外资独资子公司，双方均实质参与全部仲裁程序等为由，结合禁止反言、诚实信用和公平合理等公认的法律原则，认为双方法律关系属于“可以认定为涉外民事关系的其他情形”，故应予承认与执行双方之间由新加坡国际仲裁中心在新加坡作出的裁决。2016年，《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号）进一步明确规定：“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。”2018年，《最高人民法院关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》（法发〔2018〕16号）再次指出：“自由贸易试验区或自由贸易港民商事案件的主体之间约定将争议提交域外仲裁解决的，不宜以无涉外因素为由认定无效。当事人向人民法院申请执行的，人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十三条的规定处理。”
需要注意的是，上述司法政策仅适用于当事人一方或双方为自贸试验区主体的情形，其逻辑仍是通过放宽对涉外因素的认定来减少干预，而非允许无涉外因素的争议可以提交境外仲裁。对于确无涉外因素的争议，目前法院仍倾向于否定将其提交境外仲裁的仲裁协议效力。五、结语
总体来看，在支持仲裁的司法政策导向下，我国确认仲裁协议效力案件的司法实践呈现尽量使仲裁协议有效的倾向。但在一些具体问题上，由于《仲裁法》《仲裁法解释》等法律、司法解释的表述不够清晰，实践中存在分歧认识，裁判标准仍需进一步统一。
此外，我国未规定仲裁庭享有完全的自裁管辖权，引发了确认仲裁协议效力程序与仲裁程序，确认仲裁协议效力与撤销仲裁裁决、不予执行仲裁裁决程序之间的体系性矛盾。对此，在立法未修改前，应当准确把握《仲裁法》对法院在仲裁前、仲裁后的司法审查权限的配置，避免确认仲裁协议效力程序中的初步审查结果，对仲裁程序、撤销仲裁裁决审查程序、不予执行仲裁裁决审查程序产生不当干扰。
作者简介
朱华芳 | 北京市天同律师事务所高级合伙人。
郭佑宁 | 北京市天同律师事务所律师。
编者注：
● 为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。
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