北京仲裁委员会

《北京仲裁》专题|仲裁保全、裁决执行疑难问题研究

发布时间: 2021-2-4   供稿人:詹晖等

本文原载于《北京仲裁》2020年第3辑,总第113辑,本期责任编辑刘文鹏,本文作者:詹晖、赵奇、刘长江、陈杭平、刘君博。

● 摘要

人民法院的保全、执行程序是商事仲裁能够有效保证当事人实现其合法权利的执行力保证。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》施行后,仲裁程序与法院的保全、执行工作仍然面临着诸多疑难问题亟待解决。当事人在仲裁程序中提出保全后,人民法院应对仲裁机构转来的保全材料进行规范化的对接和处理,以保证裁决做出后能够顺利地得到执行。此外,执行程序中对仲裁裁决的司法审查做出结论后,如不予执行、因案外人申请而不予执行或因认定为“先予仲裁”驳回执行申请后,仲裁裁决的强制执行力亦会受到挑战。

● 关键词

仲裁 保全 执行

一、前言

保全程序是法院为了保证将来的执行依据得以有效实现,而在执行依据生效前采取控制性或处分性强制措施的程序。执行程序是执行依据生效后对被执行人执行标的采取控制性或处分性强制措施的程序。保全、执行作为人民法院的司法权范畴,是仲裁程序能够有效保证当事人权利的执行力保证。

《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》(以下简称《仲裁裁决执行规定》)于2018年2月发布,该规定作了很多有益的制度创新,解决了法院在执行商事仲裁裁决工作中面临的许多问题,如明确了仲裁裁决执行案件的管辖、裁决执行内容不明确、不具体、遏制对不予执行程序的滥用等问题,该规定创设的案外人申请不予执行制度对于防范虚假仲裁也有非常重要的现实意义。此外,《最高人民法院关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》于2018年6月5日发布,该批复对于部分仲裁裁决的执行工作有重要的指导意义。

自《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)实施以来,仲裁机构的数量和仲裁案件的数量呈几何数字增长,仲裁机构数量多,而且各仲裁机构发展模式和思路均不相同,在发展过程中会面临新的经济模式、新的发展问题,同时,仲裁的发展与人民法院对仲裁的司法审查、对仲裁的保全和执行工作有着密切的联系,仲裁机构需要与法院一起联手将仲裁制度引入正轨,这种“联手”首先就应当建立在理论基础的共识之上,法院执行部门与仲裁机构之间对于仲裁本身的认识仍有偏差,仲裁时当事人申请保全、仲裁后当事人申请执行过程中仍有工作衔接不畅、影响执行效率的问题,法院执行部门在作出不予执行裁定时仍然存在司法尺度宽严不一的问题,上述问题的根源,在于法院及仲裁机构的法律实践者对于仲裁裁决及执行的基本理论仍然缺乏共识。

此外,《仲裁裁决执行规定》中新的制度创新也会带来仲裁保全、司法审查、裁决执行的磨合问题,如新的规定是否会使得裁定不予执行的标准发生变化,对仲裁裁决驳回执行申请是否会使得裁决丧失程序上的终结力和执行力,案外人申请不予执行的立案审查的形式要件和立案后裁定不予执行的实质要件如何在审查程序中把握等。

二、仲裁裁决的执行力和执行中的司法审查

我国《仲裁法》第9条、第62条赋予商事仲裁裁决以等同于法院生效判决的既判力、执行力。通常认为,仲裁裁决的效力包含三个方面,即实体关系的确定力、程序上的终结力(既判力)以及强制执行力。也有学者把仲裁裁决的效力总结为裁决的不可更改性(稳定性)和权威性,进而衍生出排他性、免证性、程序终结性、强制性等派生特征。对仲裁裁决效力的分类虽不完全相同,但均强调了仲裁裁决确定双方权利义务以及作为执行依据的作用。

债权人之所以可以向法院申请强制执行,债务人之所以应当承受强制执行,学者通常认为,其理论依据在于,作为执行名义之判决,系证明实体权利存在具有高度盖然性的文书。而且在其形成过程中,债务人已经参与或受主体地位参与机会之保障,如实体权利不成立或失效,债务人理应阻止执行名义的形成。与既判力处理前诉与后诉关系不同,强制执行力属于连接执行依据作出程序与强制执行程序的桥梁。这个桥梁能够使得权利人被执行依据确定之权利、利益得以在民事法律关系中实现,如获得金钱、物权登记、权利正当性确认等。

执行力的正当性基础,系赋予特定生效法律文书以强制执行力的根据。在实行执行文书制度的法域,具备执行力正当性基础的生效法律文书,被称为执行名义。但是,“执行名义”仅意味着该生效法律文书具备被赋予执行力的资格,执行名义本身并不承载执行力,债权人在申请强制执行之前必须先行取得赋予执行力的执行文书。然而,因我国兼采申请主义与职权主义相结合的执行程序启动模式,早在1940年国民政府公布的《强制执行法》就没有确立执行文书制度。在执行文书制度缺位的语境下,承载执行力的文书只能是执行依据本身,而债权人据以申请强制执行的生效法律文书是否可以充当执行根据,则需要执行法院进行审查。这一理论渊源从侧面印证了虽然既判力是执行力的正当性渊源,但既判力和执行力是可分离的。

再结合对我国现行民事诉讼法律及相关司法解释语境下生效法律文书的整体分析,法律文书的既判力和执行力是可分离的,即允许存在有确定力和既判力,却并无执行力的文书。或者说,我国民事诉讼法律语境下的执行力概念,既包含因经裁判程序确定后法律文书应该得以国家强制力恢复其文书确定之法律关系的“应执行性”,也包含因文书确定之内容为明确的给付过程并能被法院执行部门通过实际操作使得权利表征发生变化的“可执行性”,这种权利表征的变化包括但不限于法院执行机构主导的动产的扣押并交付、不动产的权属证书协调更名。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第463条即规定:“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件:(一)权利义务主体明确;(二)给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的,应当明确继续履行的具体内容。”生效法律文书产生执行力必须具备几个条件:(1)是法律规定可以执行的法律文书,即符合执行依据法定原则;(2)文书已经生效;(3)文书界定权利义务的内容要具体、明确,不能含混不清或者存在歧义;(4)要有给付内容且给付的范围要明确,如给付标的、种类、数量、质量、时间等要明确指明等。该条文明确了进入法院执行程序的生效法律文书的可执行性而非应执行性,可见执行力概念在我国已经进行了扩张。关于确认判决和形成判决是否有执行力一说,学界亦多有争议,而给付判决根据司法解释的规定同样也可能因给付内容不明确、不具体难以执行而丧失或部分丧失执行力,在少数情况下,法院执行部门有权依据职权对执行力进行“二次审查”。

仲裁裁决的执行力在法律效果上与法院生效判决并无二致。仲裁裁决生效后会因为对于仲裁的司法审查而面临同时丧失确定力、既判力、执行力的后果,或者在某些特殊情况下,经过法院执行部门的审查后,仅仅丧失执行力。但是执行对于仲裁裁决的司法审查的方式,包括当事人申请不予执行、案外人申请不予执行、因执行依据内容不明确不予受理或裁定驳回执行申请、因“先予仲裁”不予受理或裁定驳回执行申请。在这些情况下,哪些裁决丧失既判力、执行力,执行依据需要重新作出,哪些仅仅丧失执行力,需要另行作出文书予以补充,现行法律体系下并没有给出明确的解释。司法审查后的仲裁裁决的既判力和执行力如下表所示:

此外,除了制度架构上的规定缺失之外,仲裁裁决的执行和仲裁程序的保全上仍然存在一些沟通协调不畅的问题,导致很多情况下仲裁保全执行在效率上要低于对于法院判决的保全和执行效率。“仲裁裁决执行疑难问题研究”调研问卷结果显示:有64.39%的受调查者认为保全法院未及时对保全材料进行处理回应是保全中存在的主要问题;在“仲裁裁决执行立案后执行过程中存在哪些问题”调查项下,有54%的受调查者选择仍有法院要求仲裁机构出具“裁决书生效证明”,50%的受调查者认为对仲裁裁决的执行程序长于对判决的执行程序;在“仲裁裁决保全和执行出现上述问题的根源是什么”调查项下,60%的受调查者认为法院仍缺乏对仲裁裁决的认同感,75%的受调查者人认为仲裁机构与各地法院之间缺乏规范化的联络机制。上述问题也需要通过规则的完善填平补漏,加强仲裁和人民法院司法审查、保全、执行之间的协调关系。

三、不予执行制度和仲裁裁决的执行力的“丧失”

《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第1条明确了人民法院对仲裁司法审查的外延范围,申请执行仲裁裁决被认为是司法审查的方式之一,根据文义解释,在执行立案中不予受理或驳回执行申请,在执行过程中当事人或案外人申请不予执行仲裁裁决的案件,也当然地属于仲裁司法审查的范畴。执行中的司法审查可能会导致仲裁裁决的效力丧失,但是何种情况下丧失既判力和执行力,何种情况下仅丧失执行力,且作出司法审查决定后的法律后果、当事人救济手段如何,均值得类型化研究。

(一)当事人申请不予执行

仲裁机构的民间性、仲裁程序的灵活性、仲裁过程的“封闭性”和纠纷解决“一裁终局”的便捷性,导致仲裁裁决可能具有侵害他人合法权益或社会公共利益的“天然”的“负外部性”。因此,应允许相关权利人通过司法干预获得救济,或人民法院依职权主动进行审查。不予执行仲裁裁决,是我国法院在执行程序中对仲裁进行司法监督的一种重要方式。“仲裁裁决的不予执行,是指在当事人申请执行仲裁裁决之后,被申请人向法院证明该裁决存在着法律规定的某些情况,而由人民法院裁定去除该仲裁裁决执行力的制度和程序”。可见,人民法院经审查作出的不予执行裁定,产生否定仲裁裁决经法律直接赋予而具有执行力的效果。

不予执行仲裁裁决其目的在于保证仲裁裁决依公正程序作出且不违反我国社会公共利益,以促进仲裁制度的健康有序发展。在裁决确定的义务人不履行义务时,权利人可以向有管辖权的法院申请对该裁决强制执行。但法律赋予了被执行人向法院申请不予执行的权利。如果存在法律规定的不予执行事由,法院将会作出不予执行仲裁裁决的裁定。法院对于仲裁裁决的审查是一种司法审查,不是某一个法院或法庭所作出的行为,而是作为公权力的代表对具有私属性的仲裁进行监督,在同一法域内,这种审查的结果是共通的,不予执行仲裁裁决的裁定对其他法院具有拘束力。因此,在国内某法院对仲裁裁决作出不予执行裁定后,该仲裁裁决在国内任一法院均不应准予执行,仲裁裁决的执行力被否定。

有观点认为,不予执行裁定并不是对仲裁裁决效力的全部否定,某一个法院裁定不予执行仲裁裁决时,该裁定并无排斥其他有管辖权的法院采取强制执行措施的效力,其他法院对是否执行该仲裁裁决仍然可以独立自主地决定。我们认为,理论上讲,不予执行裁定不具有既判力,但具有拘束力。该拘束力一方面表现为对作出裁定的法院产生拘束效果,《民事诉讼法》中没有裁定自我拘束力的规定,但在我国台湾地区的“民事诉讼法”中有相关规定,其第238条明确,裁定经宣示后,为该裁定之法院、审判长、受命法官或受托法官受其拘束;不宣示者,经公告或送达后受其拘束,值得借鉴。另一方面,还表现为其他法院应尊重作出不予执行裁定的法院的判断,非依法定事由和程序不得变更或者撤销该裁定,如《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第131条规定,上级法院发现下级法院执行的非诉讼生效法律文书有不予执行事由,应当依法作出不予执行裁定而不制作的,可以责令下级法院在指定时限内作出裁定,必要时可直接裁定不予执行。否则司法的公正性、权威性会大打折扣,因此对执行力的否定具有对外拘束力。

关于仲裁裁决失去执行力后,相关纠纷如何处理的问题,《民事诉讼法》第237条第5款明确,仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。据此,仲裁裁决范围内的纠纷回到提起仲裁前的状态,事实上间接否定了整个仲裁裁决的效力。现阶段,我们不主张废除不予执行仲裁裁决制度,但同时认为,执行实践中,应秉承有限干预理念,严格按照相关法律、司法解释等有关规定,避免监督过度,使司法审查实际上成为仲裁的“上诉审”,法院成为仲裁委员会的“上诉法院”。对此,可从如下几个方面予以明确:

1.参照判决类型,仲裁裁决分为给付裁决、形成裁决与确认裁决三种类型,严格讲,只有给付裁决才具有可执行性。理论上讲,确权裁决可直接产生物权变动的效力,但执行实践中,仍需要申请执行,执行法院向有关部门送达协助执行通知书后,方进行权利变动。鉴于不予执行制度的本质是对仲裁裁决执行力的否定,因此只有当给付裁决出现违法情形时,法院方可裁定不予执行,对有错误或违法情况的确认裁决与变更裁决,法院无权通过裁定不予执行来监督和纠正。

2.通常情形下,仲裁裁决涉及多个裁决事项,根据有关规定,仅部分裁决事项存在不予执行情形的,人民法院应裁定对该部分不予执行,但与其他部分不可分的除外。执行实践中,对不可分性的理解有“扩大化”的倾向,导致能部分执行的案件被裁定全部不予执行。如有观点认为,“所谓不可分性,是指将无效部分分离出来,还能使一项可以想象为有效的行为继续存在,而且这项行为也不得与当事人的愿望相违背”,过分尊重当事人对是否可分的主观态度。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第477条完善了仲裁裁决部分不予执行制度:仲裁机构裁决的事项,部分存在符合法律规定不予执行情形的,执行法院应当裁定对该部分不予执行,其余部分仍应强制执行;在应当不予执行部分与其他部分不可分的情况下,应当裁定不予执行仲裁裁决。在部分不予执行的情形下,其余部分的既判力不受影响。在不予执行部分与其他部分不可分的情形下,因为采用整体不予执行,那么相应的不予执行裁定必然是对整个裁决既判力的否定,这必然会损害仲裁的效率,导致双方当事人本可以确定的部分利益关系重新归于不确定。

我们认为,主观意愿的判断,需借助外化的具体行为,应建立一套相对可视化的客观标准。除当事人明确约定等特殊情形外,如果将存在不予执行情形的部分分割出去,其他部分构成一个独立的仲裁裁决,即可以认为该仲裁裁决具有可分性。

3.我国《民事诉讼法》于2012年进行的修改,实现了不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决标准的基本统一,符合司法监督的职能定位,顺应司法与仲裁关系发展的世界潮流,体现了支持仲裁的精神。但是,上述标准仍体现为程序审查加有限的实体审查,如对伪造证据和隐瞒证据的审查,不单涉及证据的收集、提交等纯程序性问题,还涉及证据“背后”案件的实体内容;有关“社会公共利益”事项的规定,更是将审查的触角延伸至每个角落,可实现实体的、程序的“全面审查”。为此,有必要明确,对仲裁裁决的有限干预,应严格基于法定事由,并作用于合理的范围之内,既能保证公平正义的实现,又能支持和促进仲裁的发展,如对“隐瞒证据”界定不得与“谁主张、谁举证”的基本原则相冲突;再如把握“不特定多数人利益”的基本内涵,禁止对“社会公共利益”作不当的扩张解释等。

(二)案外人申请不予执行

一般认为,仲裁裁决的既判力,有其主观范围,原则上只适用于仲裁的当事人之间。大陆法系、英美法系均不同程度地承认既判力可以扩张到第三人,只是扩张的范围不同。我国《仲裁法》没有对仲裁第三人制度作出规定,但仲裁裁决的既判力同样可以扩展至权利继承人、权利承受人。此外,对主观范围外的案外人,仲裁裁决同样可能对其合法权益造成影响。如根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条规定,金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案仲裁裁决提出排除执行异议,该仲裁裁决系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷,判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的,应予支持。

鉴于仲裁裁决的保密性、便捷性,申请执行人与被执行人完全可以“未雨绸缪”,以“手拉手”虚假仲裁方式损害案外人合法权益,《仲裁裁决执行规定》创设了由案外人提起请求权的新的司法审查制度——案外人申请不予执行,虽然名为不予执行,但是与存续了多年的当事人申请不予执行制度有一定的区别。案外人申请不予执行的目的是针对当事人存在以恶意申请仲裁或以“手拉手”虚假仲裁方式,损害案外人合法权益的问题,类似于第三人撤销之诉制度。“但因撤销仲裁裁决程序属于诉讼审查程序,在制定仲裁裁决的执行程序司法解释时难以对该程序予以调整,最后综合考虑民事诉讼法的立法意图、仲裁裁决执行案件的实际情况及保护案外人合法权益的需要,《仲裁裁决执行规定》尝试进行一定突破,允许案外人向人民法院申请不予执行虚假仲裁裁决,为善意案外人提供维护其合法权益的法律途径。”

结合前述关于司法解释制定初衷的说明,案外人申请不予执行制度的创设,是比照第三人撤销之诉的,是现行立法和司法体系下为防止仲裁当事人恶意串通而侵害第三人利益、以不予执行为名行撤销裁决之实的设计,不同于不予执行制度的成立要件,法院对案外人申请进行实质审查,即审查一是有证据证明恶意仲裁或虚假仲裁损害其合法权益;二是案外人主张的合法权益所涉及的执行标的尚未执行终结。显然审查恶意和虚假时不可避免地涉及实体法律关系的审查,因此,此时的不予执行裁定是对原仲裁裁决实体上的否定性评价,是一种司法审查对裁决的“恶”的评价。在这种情况下,原仲裁裁决当然地丧失了既判力和执行力。

在仲裁裁决被不予执行后,还存在着后续法律关系如何处理的协调问题。即使在虚假仲裁的情况下,不排除仲裁当事人双方之间确实存在真实的合同法律关系,同样存在着继续解决双方合同纠纷的社会需求。当事人可以选择重新仲裁,在重新仲裁时仲裁机构应当充分考虑到失去执行力的原裁决的情况,防止虚假仲裁的情况再次出现。

关于案外人申请不予执行,《仲裁裁决执行规定》已经明确对程序要件和实质要件进行了规定,但是对于要件在裁判过程中的把握,应当掌握立案时不应过于严苛、裁定不予执行时应严格把关的原则:

1.关于不予执行的程序要件,属于人民法院受理阶段进行审查的内容,不应失之过苛。因此,对案外人为“证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁,损害其合法权益”提交的证据,不应进行实质审查,满足“有”的形式要件即可。对执行程序终结的判断,不应机械适用“理论上”的标准,只要人民法院处置执行标的所需履行法定手续全部完成前即可,如对于不动产和需要办理过户登记的动产或其他财产权,协助办理过户登记的通知书送达之前属于尚未执行终结。对执行标的采取措施之日起30日内提出,申请不予执行的期限过短,应在知道或应当知道方面作限缩解释,避免将合理申请挡在门外,以放纵恶意申请仲裁或虚假仲裁。

2.关于不予执行的实质审查标准,系准确运用案外人申请不予执行制度的关键,人民法院要进行严格、规范审查,做到不枉不纵。案外人既可以是权利主体,也可以是利益主体,但对案外人主张的所有权、用益物权、担保物权和债权等权利人外的其他利益,审查时应采取慎重态度。根据举证责任分配原理,案外人应举证证明存在虚假仲裁、合法权益受损和两者之间存在因果关系;可参照《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》《最高人民法院关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》等司法解释、规范性和指导性文件,以及指导性案例等进行综合分析判断。案外人申请不予执行针对的是仲裁裁决主文或仲裁调解书处理当事人权利义务的结果,此是由仲裁裁决或调解书客观范围决定的;对于其他部分,仲裁裁决仅具有预决力,可以直接依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条的规定予以推翻。

四、驳回执行申请和仲裁裁决的执行力的“丧失”

执行权,包括执行实施权和执行审查权,因此,严格来讲,包括仲裁裁决执行在内的案件的受理程序,并不属于执行活动范畴。但一般认为执行程序始于人民法院的受理活动。程序开始前,人民法院应依法审查权利人是否具有执行请求权。至于是否应进行实体审查,理论界有不同的观点。通说认为,对债权人的请求权只作形式审查,并不审查执行依据所承载的权利在实体法上存在与否,即抽象的执行请求权说。目前,德国、日本和我国台湾地区采取该学说,同时设立执行救济制度弥补执行错误可能造成的侵害。在执行立案阶段对作为执行依据的仲裁裁决进行形式要件审查是有其现实合理性的,实际上这种审查并不局限于针对仲裁裁决,针对生效判决等其他执行依据实践中同样存在。

(一)以内容不明确、不具体为由不予受理或裁定驳回执行申请

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条规定了人民法院受理执行案件的条件,从具体条件来看,采用的同样是形式审查标准,《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》的有关规定沿用之。上述标准同样适用于对仲裁裁决的受理活动。《仲裁裁决执行规定》第3条至第6条在上述规定的基础上,明确了仲裁裁决执行内容不明确、不具体的认定标准、处理程序、处理结果和救济程序,是抽象的执行请求权说在仲裁裁决执行领域的具体体现,属于一般与特殊的关系。受理后,不符合上述受理条件的,人民法院可以裁定驳回执行申请。从表面上看,裁定驳回执行申请后仲裁裁决的执行力与被裁定不予执行后并无二致,即丧失以国家强制力实现给付仲裁裁决所宣示的给付义务的效力。但是,由于裁定驳回执行申请,不必然对其他权利人、法院产生拘束力,如因不属于受申请执行的人民法院管辖而被裁定驳回执行申请的,当事人可向其他有管辖权的法院申请执行,因此仲裁裁决的执行力亦不受影响。

如前所述,仲裁裁决具有既判力。既判力,是实体法与程序法共同作用的场所形成的作用力,表现为当事人不能就仲裁裁决确定的法律关系另行仲裁或提起诉讼的消极效力和法院、其他机构承认该项仲裁裁决是对已决事项所作正确解决的积极效力。由于驳回对仲裁裁决的执行申请,如受理法院因无管辖权而驳回,只是程序事项的审查,不涉及实体法律关系的判断,与仲裁裁决的积极效力,还是消极效力无涉,不影响仲裁裁决的既判力。

依据《仲裁裁决执行规定》第3条的规定,如果仲裁裁决的权利义务主体,金钱给付的具体数额,给付标的物,行为履行的标准、对象、范围不明确,可以裁定驳回执行申请。应该说,由于裁判项不甚明确,又无法通过解释、裁定补正的执行依据而驳回执行申请的做法,不仅仅限于仲裁裁决的执行,法院生效判决存在类似问题时,实践中也常有驳回执行申请的做法。但相较于判决的执行,仲裁机构与法院执行部门之间的沟通难度比法院审判部门和执行部门之间沟通难度更大,因此仲裁裁决有更高的概率被裁定驳回执行申请。

驳回执行申请是因为仲裁裁决内容不明确、不严谨造成的,除了仲裁庭的专业水平、对执行工作不了解等问题之外,也跟仲裁申请人本身的仲裁请求不合规范有关。裁定驳回执行申请的法院不会对仲裁的程序是否违法、裁决是否公正进行审查,因此并不代表司法审查对于仲裁裁决的否定性评价。此时,仲裁裁决并不丧失其确定力和既判力,但是当事人之间的权利义务却又无法通过执行程序固定下来,陷入了仲裁裁决有效但又无法执行的进退两难的境地。

应如何解决上述困境,首先,对于驳回仲裁裁决的执行申请,法院应当特别慎重,应当与仲裁机构、当事人进行充分的沟通,穷尽函询、查阅卷宗等手段,防止驳回执行申请理由的滥用。

其次,应当在进一步制定相关司法解释时明确驳回执行申请后的仲裁裁决的效力问题。原仲裁裁决未失效的情况下,再次提起仲裁会面临着既决事实的既判力问题,故对于内容确实不明确、不具体的仲裁裁决,执行法院的执行部门应审慎作出驳回执行申请的裁定。在具体执行过程中,应按照《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第15条第3款的精神,向仲裁机构发函,要求仲裁庭对不明确、不具体的部分作出答复和说明,仲裁庭在收到函件后应于15日内作出书面答复和说明,法院执行部门收到答复和说明后认为给付内容足够明确、具体而可以执行裁决书的,予以执行;若仲裁庭未在15日内书面答复,或者虽然书面答复但法院执行部门仍然认为给付内容达不到具体、明确的执行条件的,可以作出驳回执行申请的裁定。在此情形下,执行法院作出驳回执行申请的裁定后,当事人有权请求仲裁庭对裁决作出补正或者作出补充裁决。仲裁庭作出的补正或者补充裁决,是原裁决书的组成部分,当事人仍有权继续向执行法院申请执行。如此一来,仲裁庭通过书面答复、说明或者补正、补充裁决的方式,明确了仲裁裁决的给付内容,便可以解决仲裁裁决执行力缺失的两难困局了。

(二)以“先予仲裁”为由不予受理或裁定驳回执行申请

2018年6月,最高人民法院针对少数仲裁机构在纠纷出现之前即出具仲裁裁决的“先予仲裁”问题作出《最高人民法院关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》,该批复认为仲裁机构可以仲裁的是当事人之间已经发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,网络借贷合同当事人申请执行仲裁机构在纠纷发生前作出的仲裁裁决或者调解书的,人民法院应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回执行申请。

根据该批复规定及相关司法解释的精神,在纠纷发生前作出的仲裁裁决,一方面因为径行根据网络借贷合同当事人在纠纷发生前作出仲裁裁决、仲裁调解书,另一方面仲裁机构在仲裁过程中未保障当事人申请仲裁员回避、提供证据、答辩等《仲裁法》规定的基本程序权利,即使网络借贷合同当事人以约定弃权条款为理由,也是严重违反法定程序的行为。纠纷发生前作出的仲裁裁决是自始无效的,甚至可以说是自始不存在的,不属于《仲裁法》规定的合法意义的仲裁裁决,因此对于该类所谓“仲裁裁决”的司法审查处理方法,不是不予执行仲裁裁决,而是不予受理或裁定驳回执行申请,是原则上彻底否定了裁决的既判力和执行力。这种司法审查的结果既不同于不予执行仲裁裁决,因为不予执行仲裁裁决是执行立案后,根据当事人的申请,对仲裁裁决进行合法性审查或对是否侵害公共利益作出的审查后对裁决作出的否定性判断;也不同于因裁决内容不明确、具体作出不予受理或裁定驳回执行申请,因为裁决内容不明确、具体情况下仅仅认为裁决缺乏可执行性,但是对于裁决的程序合法性和实体判断均无异议。总而言之,判定仲裁裁决为“先予仲裁”,可以说是认定“自始无仲裁裁决”的结论。

本文赞成最高人民法院的以上观点,“先予仲裁”本身是特定历史条件下少数仲裁机构的产物,不代表商事仲裁的主流方向,在最高人民法院出台该批复后也不会有更迅猛的发展趋势。但是需要论证的是,应该说在“先予仲裁”的情况下,虽然仲裁裁决已经被执行中的司法审查所否定,但是合同法律关系(多数为民间借贷)依然是存在的,并不影响原基础法律关系的效力,也不影响合同中仲裁条款的效力,原法律关系引起的争议仍需解决并获得结论。在借贷关系发生后,如果债务人没有如期偿还债务,而“先予仲裁”裁决被驳回执行申请后,该法律关系若出现纠纷,如何实现终局性解决,是必须打破的僵局。在这种情况下,“先予仲裁”裁决可以认为是自始不存在的、无效力的,仲裁机构的前述行为是无效的或无价值的,而仲裁协议又是有效的,故通过重新仲裁,重新作出仲裁裁决的方式来解决这个困境,是最为适宜的。

五、关于仲裁、保全、执行协调机制的建立

日本学者棚濑孝雄指出:“以审判解决纠纷的方式和诉讼外的纠纷解决方式相互之间是紧密联系的。不把诉讼外的纠纷纳入视野而仅仅研究审判,即使对以审判为主要研究对象的法解释学来说,也未必是有成效的方法。如果把视野扩展到社会整体层次上,考察纠纷全体的正确解决,就更有必要将诉讼外的纠纷解决与通过审判的纠纷解决同等地作为研究对象。但是,随着研究视野从狭义的审判制度扩展到纠纷解决的一般过程,研究角度的转换也成为必要。”仲裁程序作为一种古老的纠纷解决机制,相对于诉讼程序,具有尊重当事人的意思自治、程序灵活快捷、内容保密专业等优势。仲裁保全程序中的权力配置状况在很大程度上决定着民事保全程序的体系合理性与功能实效性。故研讨仲裁财产保全机制应以开放的眼光和系统的视野,正视仲裁机制与司法体系在理念、理解适用中的差异以及程序衔接中的问题,逐步完善发展仲裁制度,提高仲裁公信力。商事仲裁与财产保全机制的良好衔接,一方面将提高商事仲裁自身的效率和纠纷解决的“吸引力”,另一方面也可以有效地补全民事保全制度中偏重于法院诉讼保全而较忽视其他纠纷解决方式的保全的普遍问题,将多元化纠纷解决机制作为整体来研究和对待,从而成为完善仲裁保全机制的契机。

仲裁机构因为缺乏强制性的权力基础而离不开法院的支持,而在对秩序、公平的维护方面也需要承认法院对仲裁机构的适当监督。根据现有规定,当事人的仲裁保全申请,应通过仲裁机构向人民法院提出,仲裁保全的审查和保全措施的实施一般由被申请人住所地和被申请保全的财产所在地基层人民法院作出裁定并执行。属涉外仲裁案件的,依据我国《民事诉讼法》第272条的规定,由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院作出裁定。而关于仲裁案件的执行,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖,确有必要的,按规定经上级人民法院批准,可以指定基层人民法院管辖。

由于我国的现代商事仲裁制度正式建立的时间并不长,与仲裁相关的法律和司法解释不够完善,仲裁理念和具体制度在我国的普及也不够广泛,仲裁机构与法院之间、不同法院之间的沟通成本大量增加,可以说,仲裁机构与法院信息沟通不畅、各个法院处理仲裁保全的标准不统一、信息缺失、程序烦琐、仲裁财产保全率低等不少问题,严重制约着仲裁机制功能的质效,传统的办案模式已难以适应当事人对于仲裁机制的司法需求,有必要从理论和实务上进行深入研究。加强仲裁程序与财产保全、执行实施之间的衔接,对从源头避免“仲裁白条”有重要作用,应当一并以“仲裁—保全—执行”协调机制作为研究对象,以充分发挥通过仲裁解决民商事纠纷的优势、支持仲裁发展的理念为主要导向,最大限度发挥仲裁解决纠纷的制度效能,而不宜以法院主导保全执行工作、从诉讼的视角看待仲裁的思想和观念禁锢仲裁机制作用的发挥。

在新一轮的司法体制改革中,以权力制约为背景的“审执分离”成为增进民商事诉讼之正当性的重要议题,最终目标是要实现民事裁判权与民事执行权的彻底分离。仲裁程序中的权力配置状况在很大程度上决定着民事诉讼程序的体系合理性与功能实效性,在现行立法体系下如何完善仲裁程序及人民法院保全决定权和执行权的衔接机制,推进信息共享和协调会商机制,逐步完善仲裁与保全、执行的衔接机制,主要可以从以下几点着手:

一是仲裁机构和保全法院双向规范仲裁机构保全启动机制。仲裁财产保全作为司法支持商事仲裁工作中的重要体现,是仲裁裁决得以顺利执行的重要保障,是“以保全促调解,以保全促审理,以保全促执行”的目标得以实现的重要手段。对仲裁机构而言,应做好以下三方面事项:首先,仲裁机构在当事人通过仲裁机构提交保全申请材料时做好财产保全申请技术性指导,充分提示当事人按照各法院公示的提交仲裁保全申请材料的具体要求准备申请材料,提醒当事人申请保全的条件及可能存在的风险;其次,对于移送仲裁保全申请数量较多的仲裁机构,必要时可尝试委派工作人员专门负责财产保全事项的接收、审查、流转等工作,集约化办理,提高工作效率;最后,仲裁机构应充分重视保全机制对仲裁的重要价值和意义,进一步加强仲裁保全的实务研究。

二是建立执行实施快速反应机制。首先,法院内部各部门应简化流程,提高财产保全与执行实施案件的效率。立案部门负责保全申请和担保的审查、保全裁定的作出,执行部门负责保全实施,由专人负责保全对接事宜,提高法院内部协调沟通效率。北京法院以四中院、一中院为试点创设的“立保同步”机制,以便捷、高效的保全措施,获得了社会各界的一致认同。

其次,完善执行实施中查人找物的方式方法。仲裁财产保全可参照诉讼保全采取执行措施,仲裁裁决的执行要与诉讼案件的执行一视同仁。特别是关于信息化手段查人找物的信息源,根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(以下简称《财产保全规定》)第11条,当事人在诉讼中申请财产保全的,可以书面申请通过网络执行查控系统查询被保全人的财产,也可同样适用于仲裁财产保全程序;同时,依法用好财产调查、律师委托令等形式,进一步拓宽财产调查渠道,简化财产调查手续,提高财产调查效率。

三是通过规则设置建立较完善的“仲裁—保全—执行”沟通协调机制。北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心在涉及保全的前期调研中发现部分案件仍存在以下与法院保全、执行机制沟通、对接不畅的问题:法院要求仲裁机构作出超出仲裁机构职能范围的说明,部分地方法院要求仲裁机构出具“裁决书生效证明”;仲裁中财产保全的成功率低及财产保全裁定执行难;仲裁机构与各地法院之间缺乏常规的信息沟通机制,仲裁机构无法了解到裁决书的后续执行情况等。这些协调中出现的问题,依据执行法院所处的不同地区而存在差异,仲裁机构和法院的沟通仍取决于个别的沟通能力和方式,尚未建立制度化的仲裁与人民法院保全、执行的协调机制。

建立仲裁机构和法院信息共享机制,解决实践中当事人、仲裁机构与法院各部门存在认识不一、衔接不畅、各自为战等问题,将有效降低当事人申请保全执行成本。第一,各地法院向人民群众公示审理仲裁保全案件的受理条件、具体流程和审查标准,为当事人和仲裁机构提供查询渠道。第二,仲裁财产保全与执行程序中,人民法院对涉及财产类型、查封措施、受理申请撤销仲裁裁决、不予执行仲裁裁决等案件信息,应及时告知仲裁机构与当事人并反馈审查结果。第三,各仲裁机构可与法院建立定期会商制度,就财产保全与执行工作中的相关事项等进行沟通会商,建立标准统一、流程明确的申请移送和反馈机制。第四,用好信息化手段,积极探索开发保全、执行案件线上流转系统,实现“当天移转、即时裁定、线上反馈”。最大限度缩短流转周期,提高工作效率,达到实施结果线上反馈、查封措施到期自动提醒的效果,实现当事人、仲裁机构、执行法院之间的无缝衔接。第五,关于仲裁前的保全,仲裁机构与人民法院应当统一理念,明确受理的标准和程序,参照诉前财产保全的规定办理,向申请人释明存在的风险和法律责任,并加强对担保程序的审查。

最高人民法院出台的涉及法院内部衔接的《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》从法院整体工作的角度对立案、审判、执行工作的有序衔接和高效运行进行了规范,大大提高了审判、保全、执行的衔接效率。同时亦有必要出台专门的规范性文件,即仲裁裁决保全、执行协调机制相关的指导文件,该文件能够以确定的规则全面细化执行司法解释中的制度创新,在关于仲裁程序中的保全材料移送及退回机制上、在裁决作出后人民法院要求明确给付内容的信息互通机制上、在仲裁裁决执行情况反馈机制上等,能够通过规范性文件的方式解决实际问题,同时也有助于推进法院针对仲裁裁决的执行工作。

四是完善仲裁财产保全立法工作。针对我国目前的立法现状以及自身存在的问题,结合各省市及域外的先进经验,可以在仲裁保全制度上作出一些改革。

首先,应当考虑将仲裁程序的保全决定权全部或部分前移至仲裁庭。有观点认为,法院依职权介入仲裁保全程序体现的是民事诉讼对仲裁的支持。亦有观点认为,法院依职权对仲裁保全裁定之作出程序的介入实质上构成对仲裁裁决权的侵占和分割,是一种不信任、事中性的监督,容易滋生民事诉讼对于仲裁的傲慢。实际上,仲裁庭作为最了解仲裁案件争议情况的部门,更能准确判断是否确有必要作出保全措施,也可以减少当事人申请仲裁保全在仲裁机构和法院之间的流转成本,减轻法院审查仲裁保全的工作压力,分流法院的执行工作。在国际商事仲裁中,仲裁庭可以依据有关法律决定采取其认为适当的临时措施,如《德国民事诉讼法》第1041条规定,当事人无其他约定时,仲裁庭依一方当事人的申请可以命令采取对争议标的所必要的暂时措施或保全措施,但在我国现行立法中尚无法律依据,有待在《仲裁法》修改时予以论证。在《仲裁法》修改时,可以考虑赋予仲裁机构一定的财产保全决定权,特别是在特殊紧急情况,即不立刻采取保全措施将造成重大损失的情况下,从法律的层面为仲裁机构打开制度之门,赋予仲裁庭因特定案件的需要、就当事人提出的仲裁保全申请自行审查并作出采取保全措施决定的权力。如此,仲裁庭作出采取保全措施决定后,由法院直接执行。从完善《仲裁法》的角度,由于仲裁的规范性和正式性在民事纠纷解决机制内部仅次于民事诉讼,让民事裁判权的作用力退出仲裁保全裁定的作出程序,是增进民事诉讼之正当品质的长远之计。

其次,关于仲裁财产保全管辖与裁决执行管辖不一致问题,各地可因地制宜、由省级高院统筹。如北京市高级人民法院组织的全市法院执行局局长座谈会(第八次会议)作出的会议纪要《关于仲裁裁决执行与不予执行申请审查若干问题的意见》第1条对于管辖的规定,最高人民法院在制定《仲裁裁决执行规定》时对该意见进行了吸纳:一方面,坚持以中级法院管辖为原则;另一方面,对符合基层法院一审级别管辖条件的,可按程序报上级法院批准后指定被执行人住所地或者被执行财产所在地基层法院管辖。

最后,关于仲裁财产保全与执行规定相对分散、各地模式不统一的问题。可对相关法律、司法解释的规定、各地的经验和做法汇编成册,制作仲裁财产保全与执行案件办理指引,并予以公示,供仲裁机构、当事人和办案人员使用、识别和援引。

六、结论

执行中司法审查对于仲裁裁决的影响巨大,有的直接使得裁决法律上归于无效,有的使得裁决虽仍有效但丧失执行力。仅以驳回执行申请为例,仲裁裁决的执行申请被驳回的,可能因为不同的原因而导致法律后果不同。而仲裁理论界尚未明确而系统地研究过当司法审查作出结论后,仲裁机构如何应对,仲裁裁决是重新作出裁决、再行作出裁决,还是等待当事人决定是否重新达成仲裁协议再做出裁决。实践中,规则的不明晰导致的后果是死胡同和两难境地,执行难以执行,法律文书又没有被撤销。因此应厘清明确司法审查结论后仲裁裁决的效力。

此外,因仲裁程序与保全之间的协调,仲裁裁决作出后与法院执行工作出现的协调问题,因执行法院在不同地方而存在差异,仲裁机构和法院的沟通仍取决于个案层面的沟通,尚未建立制度化的仲裁与执行协调的机制。故有必要出台相关的规范性文件,即仲裁保全、裁决执行协调机制相关的指导文件。能够全面细化《仲裁裁决执行规定》中的制度创新,在关于仲裁程序中的保全材料移送及退回机制上、在裁决作出后人民法院要求明确给付内容的信息互通机制上、在仲裁裁决执行情况反馈机制上等,仲裁事业及仲裁机构的发展都需要人民法院的大力支持,能够通过规范性文件的方式解决实际困难,同时也便于推进法院针对仲裁裁决的执行工作。

在民事纠纷解决机制中,商事仲裁与法院判决的方式各有千秋,仲裁有保密性、灵活性、少对抗性、《纽约公约》签署国的域外执行效力等优势,又能为人民法院分担沉重的审案压力,其作为多元纠纷解决方式之一,存在和发展是有价值的、有意义的。仲裁裁决与法院生效判决一样,都是法院“执行依据”的重要组成部分。仲裁裁决、司法审查、保全执行应当在最高人民法院、司法部的指导下建立统筹划一的规则体系,执行部门对于仲裁裁决也应当给予等同于法院判决的“最惠待遇”“平等待遇”。对于仲裁裁决的司法审查机制的完善,应当少一些权宜之计,多一些整体设计和通盘考量,更有利于促进仲裁和非诉纠纷解决机制的长远发展。

附件1:

关于商事仲裁与仲裁司法审查、保全、执行工作协调运行的实施意见 (课题建议稿)

为进一步规范商事仲裁案件移送财产保全与执行工作,依法及时办理仲裁财产保全与执行案件,切实发挥仲裁制度效能,维护当事人合法权益,根据《民事诉讼法》、《仲裁法》、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(以下简称《财产保全司法解释》)、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》等法律、司法解释、规范性文件的规定,结合我国人民法院审判执行工作、仲裁司法审查工作实际,制定本实施意见。

一、保全

第一条【仲裁前保全】

利害关系人因情况紧急,在申请仲裁前向有管辖权的人民法院申请采取保全措施,人民法院裁定采取保全措施的,申请人提请仲裁时应将保全裁定一并提交仲裁机构,并将仲裁立案情况通知保全法院。

【说明】

《民事诉讼法》第101条规定的诉前财产保全制度。利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。故当事人提出仲裁前财产保全,获得法院许可的,当事人(一般为仲裁申请人)为自身利益的最大化,应当告知仲裁机构,此时仲裁前保全就自动转化为仲裁中保全。

此外,当事人在保全后,向仲裁机构提请仲裁的,应当让保全法院知悉,否则其可能存在保全法院采取保全措施后30日内不知道当事人是否采取诉讼或仲裁措施的情况,可能会解除保全措施,极大影响当事人的权利。

本条文规定的意义在于,因为仲裁前保全存在法院、仲裁机构尚未建立正常的沟通渠道的前提下,应当由当事人担负的通知协调义务,若当事人自身怠于履行上述义务,自己承担可能出现的保全措施失效的法律后果,与法院、仲裁机构无关,这样的条文将更有利于促使当事人尽职地维护其自身的救济权利。

第二条【风险提示】

仲裁机构应当向当事人发放申请财产保全和执行风险告知书,告知当事人向人民法院提供财产线索的义务,以及仲裁请求不明确、无财产可供执行导致执行不能的风险。

【说明】

本条文是指示性非强制性的,能够使得当事人自发、合法地保障自身权益,同时对法院的执行工作进行了一定的解释和宣传。

第三条【材料移送】

仲裁机构收到当事人提交的仲裁财产保全申请,于七日内移送人民法院审查,情况紧急的,应当立即与人民法院联系。

移送时包括但不限于以下材料:

(一)移送财产保全函;

(二)仲裁立案通知书或仲裁机构出具的已立案说明;

(三)财产保全申请书;

(四)已知的财产状况或者财产线索;

(五)当事人的身份证明材料、授权委托书、送达地址确认书等;

(六)仲裁机构、当事人的联系方式;

(七)其他有必要移送的材料。

【说明】

执行司法解释规定,一般由被申请人住所地和被申请保全的财产所在地基层人民法院作出裁定并执行。属涉外仲裁案件的,依据《民事诉讼法》第272条规定,由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院作出裁定。在仲裁实践中,为进一步推动仲裁保全的便利性,提供保全工作效率,各地高级人民法院也对仲裁保全的管辖法院进行了探索和尝试,《北京市高级人民法院关于仲裁执行案件统一由中级人民法院管辖的通知》明确要求,通过仲裁机构申请财产保全的案件,统一由被执行人住所地或被执行地的中级人民法院管辖。《江苏省高级人民法院关于审理民商事仲裁司法审查案件若干问题的意见》也明确了仲裁机构根据《仲裁法》第28条的规定,提请人民法院采取财产保全措施的,由财产所在地的中级人民法院办理。各地方法院关于仲裁保全的实践探索,有效地提升了仲裁保全的成功率及保全效率。《仲裁法》第28条仅规定了仲裁机构收到当事人财产保全申请后提交人民法院,但并没有规定仲裁机构提交的期限。

《财产保全司法解释》第1条明确列举了保全申请书应载明的事项,第3条规定了仲裁过程中,当事人申请财产保全的,应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料。但实践中全国各地人民法院对于当事人具体提交哪些仲裁保全申请材料的要求多有不同,审查标准也不尽统一,且当事人和仲裁机构也无法通过公开渠道获取各地法院对于提交仲裁保全申请材料的标准,这导致仲裁案件当事人通过仲裁机构向各地法院提交材料往往无法一次性满足保全法院的要求,而法院以保全申请材料不符合要求为由直接退回材料、不予立案的情形时有发生,给当事人正常行使仲裁保全权利造成不少障碍,也严重影响仲裁保全效率。

第四条【续保、追加保全】

保全实施完毕后,需要续行保全或解除保全措施的,申请人可直接向保全法院申请。追加保全的,申请人应通过仲裁机构重新移送人民法院。

续行保全、解除保全的,还需同时提交前次保全裁定。

【说明】

法院采取保全措施后,可能存在财产保全的期限到期问题,因此时法院已经立案并确定承办人员,当事人可直接向法院申请,无需再通过仲裁机构。

若是追加保全的问题,就需要对保全的必要性重新审查,需要通过仲裁机构重新移送材料,视为新的保全申请。

第五条【保全裁定的作出期限】

人民法院收到仲裁机构移交的财产保全申请后,应当在五日内作出裁定;需要提供担保的,应当在提供担保后五日内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当在五日内开始执行。

【说明】

《财产保全司法解释》第4条规定作出裁定和采取保全措施的期限,对于仲裁中的保全同样适用,其期限起算点为人民法院收到仲裁机构移交的财产保全申请后。

第六条【保全申请被驳回的救济】

人民法院裁定驳回申请人的保全申请的,申请人可直接向法院申请复议,无需通过仲裁机构移送。

【说明】

这是对于驳回保全申请后复议程序的规定,复议是对保全必要性的重新审查,不是新的保全申请,故无需通过仲裁机构移送。

第七条【保全中执行财产查控系统的使用】

当事人在仲裁中申请财产保全,确因客观原因不能提供明确的被保全财产信息,但提供了具体财产线索的,人民法院可以依法裁定采取财产保全措施。

在该裁定执行过程中,申请人可向已经建立网络执行查控系统的执行法院,书面申请通过该系统查询被保全人的财产,执行法院可以利用网络执行查控系统,对裁定保全的财产或者保全数额范围内的财产进行查询,并采取相应的查封、扣押、冻结措施。

【说明】

《财产保全司法解释》中有对特定条件下启动网络执行查控系统查询保全财产的规定,在仲裁保全案件中,也应当一视同仁,当然,是否启动该程序,应当由保全法院视具体情况而定。

第八条【行为保全】

人民法院根据仲裁当事人的申请,可以在保全裁定中裁定责令对方作出一定行为或者禁止其作出一定行为。

【说明】

民事诉讼法中明确了保全的形式,既包括财产保全,也包括行为保全,“禁令”模式在知识产权诉讼中广泛存在,以先行禁止的保全方式防止当事人损失进一步扩大。在仲裁案件中同样也存在一方当事人超越权限的行为损害另一方的利益的行为,“禁令”的存在是非常有必要的。一方面考虑到与国际的规则接轨,另一方面考虑到诉讼与仲裁应一视同仁,故应当为仲裁的保全保留行为保全的方式,以应对不断发展变化的实践。

二、财产保全工作流程

第九条【人民法院内部分工】

仲裁前保全、仲裁保全,由人民法院立案部门审查并作出保全裁定,立执保字案号后,移送执行部门实施。

【说明】

由人民法院对财产保全申请进行审查,并决定是否采取财产保全措施以及采取何种措施。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第3条规定:“人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定,由审理案件的审判庭负责执行。”《财产保全司法解释》第2条规定,由立案、审判机构作出的裁定,一般应当移送执行机构实施。符合紧急保全的,也可由裁定作出部门直接行使实施权。根据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》(以下简称《执行案件立结案意见》)第5条规定,执行财产保全裁定的,案件类型代字为“执保字”。而对于仲裁财产保全裁定的作出和实施,相关法律均没有明确规定,因此,参照诉讼保全程序,一般是由立案庭作出裁定,移送执行部门执行。

第十条【反馈保全信息】

人民法院立案部门收到仲裁财产保全申请后,应及时告知仲裁机构及申请人。

执行部门财产保全实施完毕后,应向仲裁机构及当事人反馈保全结果,包括但不限于财产名称、财产类型、查封起止日、续行保全的风险和法律后果等。

【说明】

《民事诉讼法》第101条第2款规定,人民法院接受申请后,必须在48小时内作出裁定。《财产保全司法解释》第3条同时规定了人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的,应当将裁定书送达当事人,并通知仲裁机构。但对于仲裁机构和法院之间如何高效对接,法律司法解释并未涉及。实务操作中可能因审查和移送效率问题,无法及时采取保全措施,而对于法院作出的采取保全措施裁定或驳回保全申请的裁定的情况,由于缺少具体明确的信息共享机制,仲裁机构也无从全面掌握。

另外,关于仲裁财产保全文书公开与否的问题,仲裁机构与人民法院对此问题存在一定的争议。仲裁的审理方式具有保密性,有利于保护双方当事人的商业秘密,仲裁文书也应在保密范围。对仲裁案件保密已经被认定为当事人可期待的一种利益,保密应当是常态,公开应该是例外。而人民法院的裁判文书具有公开性,以公开为原则不公开为例外,按照《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》(法释〔2016〕19号)第3条的规定,民事、执行裁定均应公开。第4条对不公开的文书范围作了规定,但也并未包括仲裁的相关文书。商业秘密的泄露对商业主体来说是致命的打击,如果因仲裁财产保全潜在的文书公开风险背离了这一价值目标,当事人必然会舍弃仲裁。

第十一条【信息公开】

各级人民法院应当向仲裁机构、当事人公示受理仲裁保全案件、执行实施案件的条件、流程和审查标准,并提供便捷的信息查询渠道。

【说明】

北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心在涉及保全的前期调研中发现部分案件仍存在以下与法院保全机制沟通、对接不畅的问题:法院要求仲裁机构作出超出仲裁机构职能范围的说明,部分地方法院要求仲裁机构出具“裁决书生效证明”;仲裁中财产保全的成功率低及财产保全裁定执行难;仲裁机构与各地法院之间缺乏常规的信息沟通机制,仲裁机构无法了解到裁决书的后续执行情况等。这些协调中出现的问题,依据执行法院所处的不同地区而存在差异,仲裁机构和法院的沟通仍取决于个别的沟通能力和方式,尚未建立制度化的仲裁与人民法院保全、执行的协调机制。

三、仲裁与审判衔接

第十二条【仲裁协议有效性审查】

仲裁当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的,应向仲裁机构提交立案通知书,仲裁机构收到通知书之日起,仲裁程序中止。

人民法院做出裁定后,仲裁当事人应及时通知仲裁机构,人民法院裁定仲裁协议有效的,恢复仲裁程序;裁定无效的,仲裁机构将仲裁案件做撤案处理。

【说明】

根据仲裁法的相关规定,当事人申请确认仲裁协议效力,既可向仲裁机构申请,也可向法院申请。本条文是针对向法院申请后的仲裁机构的操作规程,若法院裁定仲裁协议无效,仲裁案件视为自始不存在,应作撤案处理,当事人应另寻救济渠道。

第十三条【重新仲裁】

人民法院依照《仲裁法》第61条的规定通知仲裁庭重新仲裁的,仲裁机构应于收到通知之日起七日内重新立案,并重组仲裁庭,原仲裁庭成员不再担任重新仲裁案件的仲裁员。

【说明】

本条文是法院在撤裁程序中通知重新仲裁后,仲裁机构应采取的措施。

第十四条【先予仲裁情形的处理】

人民法院以先予仲裁为由不予受理或驳回执行申请的,当事人可向仲裁机构申请重新仲裁。

【说明】

最高人民法院于2018年5月作出《关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》(法释〔2018〕10号)中提到,根据《仲裁法》第2条的规定,仲裁机构可以仲裁的是当事人间已经发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。因此,网络借贷合同当事人申请执行仲裁机构在纠纷发生前作出的仲裁裁决或者调解书的,人民法院应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回执行申请。

对于某些仲裁机构在纠纷发生前即出具的仲裁裁决或调解书,被最高人民法院定性为不属于《仲裁法》第2条规定的权益纠纷。遵循司法解释的真实意思,即认为在纠纷发生之前做出的仲裁裁决是不存在、无法律效力的裁决,故应当不予受理或驳回执行申请处理。仲裁裁决被驳回执行申请后,当然地被认为自始不存在既判力和执行力。但是,这并不影响原基础法律关系的效力,也不影响仲裁协议的效力,原法律关系仍需解决并获得结论。

在这种情况下,原仲裁裁决可以认为是不存在的、无效力的,而仲裁协议又是有效的,故通过重新仲裁,重新做出仲裁裁决的方式来解决这个困境,是最为适宜的。

四、执行

第十五条【仲裁裁决的解释和补正】

人民法院发现仲裁机构作出的生效法律文书执行内容不明确的,当事人信息不明确,或发现文书中存在文字、计算错误以及仲裁庭已经认定但在裁决主文中遗漏的事项,应书面征询仲裁机构的意见。仲裁机构应在15日内作出书面答复或者裁定予以补正。

人民法院向仲裁机构调阅仲裁案卷查明事实的,应书面通知仲裁机构,仲裁机构应在收到通知起15日内将案件卷宗移送至法院。人民法院审查做出结论后,应及时将卷宗退还。

【说明】

本条文是对仲裁执行司法解释相关规定的程序细化,其意义在于在仲裁裁决内容不明确或有疏漏时,保证仲裁机构和法院执行部门、仲裁司法审查部门之间的沟通顺畅。

第十六条【驳回执行申请】

人民法院以执行内容不明确具体、无法执行为由对仲裁裁决执行不予受理或驳回执行申请的,原仲裁裁决仍有效,当事人可再次向仲裁机构申请仲裁明确仲裁判项。

【说明】

人民法院对仲裁裁决执行不予受理或驳回执行申请的,既有可能是因为没有给付内容,也有可能是给付内容不明确、不具体,采用说明、补正裁定的方式也无法达到明确而具体的结果,导致法院执行部门无法操作。这种情况下,原仲裁裁决并不失去其既判力、确定力,与撤裁或不予执行后的法律效果不同,裁决仍然是有效而存在的。这种情况的出现,多数是因为当事人申请仲裁时没有提出适宜执行的仲裁请求而造成的。

当事人此时如何救济其自身权益,我们认为原仲裁协议并未失效,当事人可以重新以更明确的请求向仲裁机构申请仲裁。

第十七条【仲裁司法审查结果的通知】

人民法院在受理申请撤销仲裁裁决、不予执行仲裁裁决案件后,应及时通知当事人。

人民法院在决定撤销或不予执行仲裁裁决后,应及时通知当事人和仲裁机构。

【说明】

仲裁司法审查对于仲裁裁决的评价有重要意义,此前并不存在常态化的沟通机制,尤其是不予执行仲裁裁决时,仲裁机构很难获得相关的消息,也不知道问题出在哪里,既不利于及时地做出解释,也不利于改进今后的工作。因此有必要规定在人民法院决定报请撤裁或不予执行时,应当通知仲裁机构。

第十八条【仲裁司法审查程序中仲裁机构的解释】

人民法院在审查申请撤销或不予执行仲裁裁决程序中,应当允许仲裁机构作出书面解释。

【说明】

各仲裁机构的仲裁规则并不完全一致,人民法院在审查申请撤销或不予执行仲裁裁决程序中,尤其是倾向于决定否决仲裁裁决时,应当允许仲裁机构针对程序上可能存在的问题,以及其对仲裁规则的理解,向法院进行解释。

第十九条【仲裁保全与执行的衔接】

当事人申请对仲裁裁决立案执行后,被保全财产自动转为执行财产。

当事人向保全法院以外人民法院申请执行的,当事人应在申请执行时提供财产保全相关资料,执行法院自立案之日起负责对保全财产依法采取措施。

【说明】

实践中经常存在仲裁保全法院和仲裁裁决执行法院不一致的情况,为了能够有效地衔接保全和执行的工作,尤其是防止保全财产超过期限查封失效,应当规定保全法院和执行法院的“责任交接点”,防止因保全执行沟通不畅导致当事人权益的损害。

第二十条【执行立案申请】

当事人申请执行仲裁裁决的,人民法院不得要求当事人或仲裁机构出具裁决已生效证明。

【说明】

仲裁实行一裁终局的制度,裁决作出后裁决即生效,故不得要求申请人出具已生效证明以设置立案障碍。

第二十一条【部分不予执行】

人民法院应当裁定对仲裁裁决部分不予执行,应当在裁定主文中明确不予执行的部分裁决项,对于该仲裁项下争议,当事人可另行向法院起诉,对于未予裁定不予执行部分裁决项,执行法院继续执行。

【说明】

民诉法解释规定了部分不予执行仲裁裁决的情况,实践中部分不予执行情况较为少见,执行法院应当特别明确不予执行的仲裁裁决项以及理由,否则可能导致后续部分起诉和部分生效界限不清产生的混乱。

第二十二条【案外人申请不予执行仲裁裁决】

因案外人申请,人民法院裁定不予执行仲裁裁决的,当事人可以根据原仲裁协议重新申请仲裁,但仲裁过程中仲裁机构应当严格审查,充分考虑案外人的利益。

【说明】

案外人申请不予执行仲裁裁决是仲裁执行司法解释新创设的制度,其目的是防止虚假仲裁,以及防止利用仲裁裁决侵害案外人的权利,有多种情况的可能性。因案外人申请,人民法院裁定不予执行仲裁裁决的,原仲裁裁决当然地丧失了既判力和执行力。但是,这种情况下,不排除当事人之间仍然存在真实的合同法律关系,若仲裁协议为真实有效,当事人仍然可以依据仲裁协议重新申请仲裁,厘清二者之间的法律关系。当然,此时已经有前车之鉴的仲裁机构应当特别审慎地进行审查,并在仲裁过程中充分考虑案外人的利益。

五、机制运行

第二十三条【专人负责】

各级人民法院、各仲裁机构应指定专人负责财产保全、执行实施事项的接收、审查、流转等工作,集约化办理提高工作效率。

【说明】

仲裁财产保全作为司法支持商事仲裁工作中的重要体现,是仲裁裁决得以顺利执行的重要保障,是“以保全促调解,以保全促审理,以保全促执行”的目标得以实现的重要手段。对仲裁机构而言,应做好以下三方面事项:首先,仲裁机构在当事人通过仲裁机构提交保全申请材料时做好财产保全申请技术性指导,充分提示当事人按照各法院公示的提交仲裁保全申请材料的具体要求准备申请材料,提醒当事人申请保全的条件及可能存在的风险;其次,对于移送仲裁保全申请数量较多的仲裁机构,必要时可尝试委派工作人员专门负责财产保全事项的接收、审查、流转等工作,集约化办理,提高工作效率;最后,仲裁机构应充分重视保全机制对仲裁的重要价值和意义,进一步加强仲裁保全的实务研究。

第二十四条【信息共享】

各级人民法院、各仲裁机构应充分利用信息化方式,建立仲裁机构和人民法院信息共享机制,并建立定期会商制度。

【说明】

解决实践中当事人、仲裁机构与法院各部门存在认识不一、衔接不畅、各自为战等问题,将有效降低当事人申请保全成本。首先,各地法院向人民群众公示审理仲裁保全案件的受理条件、具体流程和审查标准,为当事人和仲裁机构提供查询渠道。其次,各仲裁机构可与法院建立定期会商制度,就财产保全工作中的相关事项等进行沟通会商,建立标准统一、流程明确的申请移送和反馈机制。再次,用好信息化手段,积极探索开发保全案件线上流转系统,实现“当天移转、即时裁定、线上反馈”。最大限度缩短流转周期,提高工作效率,达到保全结果线上反馈、保全措施到期自动提醒的效果,实现当事人、仲裁机构、保全法院之间的无缝衔接。最后,关于仲裁前的保全,仲裁机构与人民法院应当统一理念,明确受理的标准和程序,参照诉前财产保全的规定办理,向申请人释明存在的风险和法律责任,并加强对担保程序的审查。

第二十五条【辖区协作】

 

各地人民法院、各仲裁机构可依据本实施意见,利用辖区优势、地方特点等,进一步明确各内设机构的职责和工作衔接,探索优化人民法院、仲裁机构与当事人协调运行机制。

【说明】

各级人民法院能够以建立协调机制为目标,可以在现行法律法规、司法解释的框架内,根据本辖区的实际情况,对仲裁机构与法院工作的衔接,进行更细化的规定和更大胆的探索。

附件2:

附件3:

作者简介

本课题为2018年度北仲科研基金优秀课题项目,课题组负责人为北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员、中国知识产权法学研究会仲裁专业委员会副主任詹晖博士。

其他主要成员包括:

北京市高级人民法院执行局法官助理赵奇。

北京市人民检察院四分院民行处助理检察官刘长江。

清华大学法学院副教授、博士生导师陈杭平。

中央财经大学法学院副教授刘君博。

编者注:

● 为方便阅读,脚注、英文摘要及关键词从略。

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