北京仲裁委员会

《北京仲裁》专题|2019年中国仲裁和争议解决英文文献综述

发布时间: 2021-1-28   供稿人: 张舒

本文原载于《北京仲裁》2020年第3辑,总第113辑,本期责任编辑刘文鹏。

● 摘要

本文是对2019年发表的23篇关于中国仲裁和争议解决问题的英文文献的综述。根据文献内容,笔者将其归为以下主题:我国仲裁发展概况、临时仲裁在我国的发展、仲裁程序与实践问题、仲裁裁决司法审查、“一带一路”与仲裁、投资仲裁的发展、港台地区的仲裁发展等。通过对文献内容的概括和评述,笔者希望向中文读者展示英文语境下关于我国仲裁的讨论现状,尤其是通过不同作者的视角展现其中的热点问题,也希望能够增进中外仲裁从业者和学界的沟通。

● 关键词

中国仲裁  临时仲裁  司法解释  司法审查  “一带一路”  中国国际商事法庭  发展

一、综述

本文是对2019年发表于学术期刊和著作中关于中国仲裁的英文论文和章节的评述,共涵括了不同期刊和著作中的23篇论文和章节。上述文献从不同角度展现了我国仲裁中的很多现象与问题,集中在以下几个方面:临时仲裁在我国的发展、仲裁案件司法审查制度的改革、仲裁与其他争议解决方式的关系等。此外,很多仲裁问题的讨论着眼于“一带一路”对争议解决方式带来的机遇与挑战,以及我国国际商事法庭的设立及其与仲裁和其他争议解决方式的关系。最后,我国仲裁界如何应对投资仲裁这一新兴实践,以及我国香港和台湾地区的仲裁实务有何新进展,也得到了业界的关注。在上述讨论中,中外学者对我国仲裁和争议解决中涌现出的问题与现象,从不同的侧面发表了独特观点,展现了我国在仲裁发展历程中的独特探索,也探讨了未来发展的进一步方面。笔者力图从上述不同主题出发,对其中的现象与观点加以总结归纳,以飨读者。如有论文收集和观点整理方面的疏漏,受到笔者的学力限制,敬请原作者和读者谅解。

二、仲裁在我国的发展概况

我国仲裁相关的制度和实践在近年来有显著的创新,这得到了学界和实务界的共同关注。除后文按主题进行的详细讨论外,也有如下论文从整体出发,报告和点评了我国仲裁实务的发展概况。例如,Jingzhou Tao, Mariana Zhong撰文报告了我国仲裁业各方面的新发展。作者报告了最高人民法院在近年来发布的一系列关于仲裁实践的司法解释,以及其对我国仲裁相关案件司法审查制度的改进。作者还报告了关于自由贸易试验区的仲裁制度新进展,包括对涉外案件的新定义和对临时仲裁的有限条件下的许可等。此外,一系列仲裁机构所推动的改革也受到了关注,如武汉仲裁委所设立的“一带一路”(中国)仲裁院,上海国际仲裁中心、深圳国际仲裁院和北京仲裁委及内罗毕和南非仲裁机构合作设立的中非联合仲裁中心,贸仲推出的投资仲裁规则,深圳国际仲裁院最新规则所提出的有限上诉制度等,都引起了业界热议。最后,作者还报告了我国国际商事法庭的设立及其对我国国际商事争议解决制度发展的推动作用。

George Khoukaz回顾了我国仲裁业发展的历程和现状,并将其与国际实践做出比较,提出了未来进一步发展的建议。作者通过将我国《仲裁法》与UNCITRAL《国际商事仲裁示范法》进行比较,认为我国对于仲裁协议有效性的规定和实践尺度均较为严苛,在对形式、内容、事项可仲裁性等问题上均有比较高的要求;同时,我国仲裁制度不允许临时仲裁,尽管其他法域做出的临时仲裁裁决仍可在我国执行。最后,在如何理解和适用“公共政策”方面,尽管近年来我国法院做出的一些裁判体现了有利于仲裁的倾向,但最高人民法院以“预先报告制度”和批复做出的裁判对于形成统一的司法实践的指导意义有限,而一些批复中的法律说理也不够详尽。因此,作者建议《仲裁法》的进一步改革放开对仲裁协议的书面形式等要求,允许临时仲裁,以及最高人民法院能以正式裁判的形式进一步加强对“公共政策”等重要概念的统一适用。

Jonathan Wong, Xin Liu在讨论涉及我国国有企业的涉外争议解决的相关问题时,提及我国企业对于仲裁的态度有了显著进步。作者观察到,我国的国企对于仲裁的接受度比以前更高,尤其在境外投资项目中,也越来越能够接受海外领先仲裁机构的管辖。通常在谈判中,中方会对仲裁地点和机构较为关注。一般而言,中方通常首先提出在中国主要仲裁机构进行仲裁,如贸仲、上海国际仲裁中心或北京仲裁委员会等,而第二选择则是与我国地理上与文化上更为接近的地点,如新加坡等。尽管如此,我国当事人常常在提供证据和证人交叉询问方面存在一些问题;对于外方而言,找到对国有企业提供证据的方式以及内部决策程序较为熟悉的律师十分重要。此外,出于对我国一些地区可能存在的地方保护主义的担忧,在安排仲裁时,应考虑到其执行的方式和替代性方案,如境外支付、托管账户、针对海外资产的执行等。

三、临时与机构仲裁

我国《仲裁法》并没有对临时仲裁做出规定,故而临时仲裁能否在我国实践中得到承认,一直是有所争议的话题。近年来,司法实践和司法解释在一定程度上认可了在有限条件下的临时仲裁,这其中的历史背景、发展历程和未来实践中的现实问题得到了学者的广泛关注。Lu Liu, Qi Qi回顾了我国对于选择临时仲裁的仲裁协议有效性的法律与实务发展。作者从我国《仲裁法》第16条和第18条规定出发,概括了现有法律框架下对临时仲裁的否定态度及其背后的历史原因。作者认为,鉴于我国普通民众对于临时仲裁缺乏基本知识,对临时仲裁的终局性效力有所排斥,彻底移除对临时仲裁的限制尚不现实。然而,彻底排除临时仲裁也是不合理的。作者随后通过对一系列司法实践和司法解释,指出在实践中临时仲裁已经能够得到一定程度的认可。例如,2006年最高院司法解释提供了如下方式:如果仲裁协议并未明确选择仲裁机构,但选择了特定仲裁机构的规则,该规则能够明确指向某一仲裁机构,则可认为当事人间接选择了仲裁机构。同时,如果仲裁协议指明了仲裁地,而该仲裁地只有一家仲裁机构的,可认为当事人间接选择了仲裁机构。如果仲裁协议中的机构名称不够准确,但能够明确其指向一家仲裁机构的,亦可认为当事人选择了仲裁机构;如果仲裁协议指向多家仲裁机构,当事人能够达成协议从中选择一家的,亦可维持其仲裁协议的有效性。此外,从选择适用法的角度,如果涉案纠纷具有涉外性,而适用于仲裁协议有效性问题的法律非中国法,该法承认临时仲裁,则该仲裁协议亦具有有效性。上述司法解释和2011年的《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释均对适用法问题进行了规定,即当事人可以明确选择适用于仲裁协议的法律。当事人未选择的,适用仲裁地或仲裁机构所在地法律。无上述选择的,则适用中国法。这也就意味着当事人可以通过选择适用法或仲裁地的方式来维护临时仲裁协议的有效性。这一立场已在一系列的案例中得到法院的肯定。

2017年最高人民法院在临时仲裁问题上更进一步,其司法解释规定,“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的,可以认定该仲裁协议有效”。然而,这一措施如何在实践中加以解释和认定,仍存在较大的不确定性。作者认为,目前不能确定这一条款所含的三个条件是否必须全部满足,才能使临时仲裁有效;关于“特定地点”“特定仲裁规则”“特定人员”,尚不知是否需要经法律特别认可或者政府特别审批,还是只要存在确定性即可;而“可以”而非“应当”的措辞,则为法院留下了自由裁量空间。因此,在目前的法律框架下,如此模糊的条款无法弥补完全依赖于机构仲裁的《仲裁法》为临时仲裁在我国实施留下的空白。

在此基础上,作者为临时仲裁在我国的发展提出了建议。作者认为,首先应当在立法层面为临时仲裁在我国的运行提供制度方面的支持,如肯定当事人关于仲裁员和任命仲裁员机构的选择自由;提供当事人未作出选择时的默认条款;明晰任命仲裁员的机构的职能;以及其他填补仲裁协议空白的默认规则等。而在立法层面的彻底改革得以实现之前,对于已经出现的自由贸易试验区内的临时仲裁,也应当以UNCITRAL仲裁规则为范本,制定统一的临时仲裁规则。作者预期,我国的立法将首先在一定程度上承认特定范围内临时仲裁,如限于特定区域、涉外争议等;对于临时仲裁裁决的司法审查或许会比对机构仲裁裁决更为严格;仲裁机构在引导临时仲裁实践方面仍将起到重要作用,如担任仲裁员任命机构等。

Judy Li Zhu也探讨了临时仲裁在我国发展的现实可行性。作者同样关注了上述司法解释,但认为其所规定的满足三个条件的仲裁不能简单地等同于临时仲裁,其具体在实践中如何解释仍有待观察。同时,作者认为,临时仲裁合法化应当是立法层面应该解决的问题,而非司法解释可以解决的问题。随后,作者分析了珠海仲裁委员会发布的《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》和中国互联网仲裁联盟发布的《临时仲裁与机构仲裁对接规则》在临时仲裁可行性方面的进一步突破。前者的独特性在于,其填补了临时仲裁在一些目前仅适用于机构仲裁的仲裁法律框架下必须由仲裁委员会参与的程序性步骤,这些步骤将由珠海仲裁委员会进行,如指定仲裁员,向法院转交保全措施申请等。同时,仲裁裁决也可转化为珠海仲裁委员会的裁决。后者则进一步突破了上述司法解释涵括的范围,对更广泛的临时仲裁提供了可能性。尽管目前尚未有临时仲裁的案例,最高人民法院也对上述文件进行表态,因此实践中还存在非常大的不确定性,但作者认为这些进步对临时仲裁在我国的合法化具有非常重要的意义,其所指导的局部实践可能成为立法层面变革的依据。

作者认为我国在国际和国内立法层面对于临时仲裁的立场不尽一致。一方面,在《纽约公约》下,其他地区做出的临时仲裁裁决可以在我国被承认和执行。我国在投资者—东道国仲裁领域,更是在很多投资协议中认可了临时仲裁的方式,甚至只提供了临时仲裁作为争议解决方式。而在国内法上,临时仲裁及其配套法律规范则长期缺位。这种不对等可能来源于长期以来关于国内仲裁和涉外仲裁管理“双轨制”的观念。但这种不对等可能导致国内当事人对临时仲裁缺乏认识,从而在涉外交易和争议解决条款的起草中吃亏。因此,推动临时仲裁在我国的发展很有必要。作者也观察到,事实上在上述规定出台以前,在实践中不时有当事人采取临时仲裁方式解决争议,并将争议转化为机构出具的调解书等。实践中对临时仲裁的担忧往往归结于其缺乏监管,存在当事人恶意仲裁和欺诈的可能性,但即便是机构仲裁也无法杜绝这类事情的发生,因此不应成为阻碍临时仲裁的借口。

Meng Chen回顾了我国立法和司法实践层面对临时仲裁的态度转变。作者在回顾我国仲裁立法和实务时指出,尽管《仲裁法》的法律框架不承认临时仲裁,但在实践中并没有对临时仲裁采取一刀切的否定。例如,选择境外临时仲裁的仲裁条款被认定为有效。2003年,最高人民法院曾在其发布的关于涉外仲裁案件的司法解释的草稿中提出,如果仲裁协议规定了仲裁庭选定的方式,则可以认可选择临时仲裁的仲裁协议的有效性。尽管这一内容在最终稿中被删去了,但厦门中院认定“ICC规则,北京仲裁”的仲裁条款有效的判决受到了最高人民法院上述态度的影响。另外,最高人民法院和立法也通过在适用法问题上对不同情形予以不同规定,以及地方法院在实践中发挥其自主性,从而进一步放松了对仲裁协议有效性的管制。

在最高人民法院允许自由贸易区实行临时仲裁以后,如何将其在实践中进一步落实成为业界关注的问题。作者比较了横琴规则与最被经常使用的临时仲裁规则、UNCITRAL规则、伦敦海事仲裁员协会规则(LMAA规则)。与后两者相比,尽管横琴规则在临时仲裁的主要方面与之相同,但也具有一些独有特征,如允许仲裁员进行调解,要求仲裁员任命符合我国《仲裁法》要求等。同时,在横琴规则下,还可将临时仲裁裁决转化为机构仲裁裁决,从而解决与我国《仲裁法》的冲突。UNCITRAL规则规定了仲裁员免责,而横琴规则只规定了珠海仲裁委及其职员的免责。LMAA规则下,未提及当事人和解可转化为仲裁裁决。LMAA规则亦强调程序的效率,对仲裁庭赋予权力以避免迟延和费用增加等规定较为详尽,同时对仲裁庭评估当事人需求,采取不同程序予以处理也给予了指引。

作者认为在我国目前的法律框架和环境下,要想实施更为广泛的临时仲裁,需要在立法、司法审查、仲裁规则适配、人力资源培养等各方面进行准备。需要注意的是,推广临时仲裁不应只是因为其更灵活经济,而是与国际实践接轨、提高我国仲裁实践的国际影响力的方式,也对我国“一带一路”和对外投资等国策的实施有所助益。除了在立法方面完善仲裁法律以外,培养司法体系和律师界对于临时仲裁的善意态度,培养可以胜任的仲裁员群体,都是其中重要的环节。此外,也应当推动我国临时仲裁规则的制订和发展,并形成一定的业界标准,而避免机构为瓜分市场推出不同的规则,而模糊了机构与临时仲裁界限的情形。此外,对于临时仲裁的司法审查也应当建立标准,为当事人在我国进行临时仲裁树立信心。

四、仲裁程序和实践问题

仲裁程序中的实践问题往往受到不同法律的历史文化传统、法律实践习惯等因素的影响。下述讨论从比较法的角度分别关注了仲裁程序中的两个问题:取证和调解。在这两个问题上,我国的法律与实践与其他法域存在较为显著的不同,故而上述比较对于实务工作者在实践中充分了解各法域的规定、为当事人量身定做合理的方案,司法者充分理解当事人的诉求,立法者和学者探讨法律发展的方向,均具有很强的参考意义。Milo Molfa等人研究了我国仲裁程序中关于取证的实践问题。作者比较了在我国内地、我国香港地区、英格兰和威尔士、美国等不同法域取证的法律与实践。由于我国《仲裁法》的局限,在现行法律框架下,法院在取证方面能够提供的帮助较为有限。我国《仲裁法》缺少像UNCITRAL《示范法》第27条规定的,由仲裁庭寻求法院做出要求提供证据或证人出庭的措施。我国《仲裁法》第46条则规定了由仲裁机构向法院转交关于证据保全的请求,但一般认为,这仅限于我国机构的仲裁,而且不适用于第三人,或由第三人持有的证据。此外,申请人必须提供关于证据的各种细节,这一证明要求相当高。

如果当事人在境外,或争议相关证据在境外,其他法域的法院或许可以提供更多的帮助。英格兰1996年《仲裁法案》第43条、第44条规定,法院可以要求仲裁案件中的证人出庭和做出证人证言等,甚至可以与域外法院合作以获取相关证据。这些规定同样适用于仲裁地为域外,甚至未确定仲裁地的仲裁程序,但法院有认为不合适支持这些请求的自由裁量权。对于这一自由裁量权如何行使,案例法较少,但在一个案例中,因当事人请求的事项在英国法下无所对应,故而被拒绝。在香港,《仲裁法令》第45条第2款规定,香港法院可以对仲裁地在本地或境外的仲裁发出临时措施,包括搜查和获取证据。第60条规定,法院可命令要求对仲裁庭、当事人或专家证人的财产进行搜查、拍照、保存、接管、售卖;可以对其进行取样、观察或实验等。这对于仲裁地在域外的仲裁亦同样适用。然而,如果法院认为该财产正处于仲裁争议中而由仲裁庭做出决断更为合适,则可能拒绝当事人的请求。实践中,如果香港法院和仲裁庭具有相同的权力,则法院通常会怠于行使权力,因此当事人通常应当先向仲裁庭提出请求。在美国,《美国法典》第1782条列举了外国司法程序可援引的美国取证工具,包括:提供纸质和电子书证及其他证据,口头和书面质询个人和公司代表,获取证人证言等。同时,在满足基本申请条件的情况下,法院也有一定的自由裁量权。在Intel Corp. v Advanced Micro Devices, Inc案中,美国最高法院列举了四项自由裁量的因素:取证所针对的当事人或实体是否是域外程序的参与者;域外审判庭/仲裁庭对美国司法协助的接受度;该申请是否不适当地试图绕过域外的取证限制;所申请的取证是否具有过度侵扰性和带来不必要的负担。需要注意的是,对于单纯的私人商事仲裁是否属于该条的“审判庭/仲裁庭”(tribunal)的概念,不同的法院看法不同,有可能被排除在此条的适用之外。另外,本条通常适用于非仲裁程序的当事人,而更难适用于仲裁案件的当事人,因为法院通常认为仲裁庭已经可以直接对当事人做出类似的决定。因此,若要针对仲裁当事人提出类似申请,需证明为何仲裁庭本身不能获取证据。上述实践细节对于在中国进行仲裁案件当事人如何在全球不同法域获取证据有所帮助。

Weixia Gu对我国仲裁中调解进行了多角度的研究。仲裁中调解是在我国被广为接受,但在国际实践中争议较大的一种实践。其在我国的广泛运用,既有文化上的原因,也有社会学层面的原因。从文化上说,儒家文化推崇更和平的争议解决方式,从而形成了广泛的调解文化;从社会学和政治治理角度来说,仲裁在我国的兴起更多出于顶层设计和吸引外资的需要等,因而形成涉外仲裁与国内仲裁并行的模式,前者更接近西方主导的仲裁规则范式,而后者则更本土化,仲裁中的调解也在后者中被接纳的程度更高。

作者认为我国仲裁中调解存在的主要问题集中在仲裁者同时作为调解者的冲突问题、保密性问题等。此外,更为系统的问题是我国的立法层面对其中的多个问题缺乏规制。而在实践层面,业界领先的仲裁机构,如CIETAC、北京仲裁委员会、深圳国际仲裁院等,虽然在一定程度上细化了相关规则,但其趋势是为当事人提供了由第三方进行调解的选择,而非更为系统地解决仲裁员作为调解员这一普遍实践中存在的问题。值得注意的是,一些仲裁机构也在其投资仲裁规则中设置了类似条款,其在投资仲裁语境中仍有待实践检验。从司法解释层面看,最近的一系列改革试图弥合涉外仲裁与国内仲裁管理上的差距,这对统一仲裁中调解的司法审查有所帮助。

从比较法的层面看,通常认为其在西方接受度较低而在东方接受度较高,但对主要法域进行更为细致的分析则发现各法域的态度和规制方式也不尽相同。例如,我国香港地区和新加坡在立法层面规制了仲裁员作为调解员的信息披露问题,要求仲裁员在调解结束后必须向所有当事人披露当事人在调解中单方披露的信息。仲裁中调解在日本的接受度较高,其立法对其并无规制,但仲裁规则对仲裁员与当事人单方接触有较为严格的规定。新加坡国际仲裁中心和新加坡国际调解中心联合发布了仲裁—调解—仲裁议定书,对在仲裁中进行调解的程序步骤进行了较为详尽的指导,其做法也是暂停仲裁程序、另选调解机构进行调解,而非由仲裁员进行调解。在欧洲国家中,德国对于仲裁中调解的接受程度较高,这与其诉讼中调解的广泛使用可能存在一定的关联,在这一点上与中国较为相似。与之相对的,法国等其他欧洲国家对仲裁中调解的接受程度较低。在普通法国家中,英国与美国案例法对于仲裁中调解的做法持较为否定的态度,而澳大利亚在其国内仲裁立法中对仲裁中调解做出了规定,即仲裁员必须对其在调解中从一方获取的信息予以保密。

作者认为,在“一带一路”背景下,各国对仲裁中调解的认识存在较大的分歧,而我国若是要与国际领先的仲裁地展开竞争,如何提高仲裁中调解的接受度是一个较大的问题。作者建议我国仲裁机构应对其仲裁中调解中的公正性和其产生的和解裁决的可执行性加强规范;同时,法院应以“预先报告制度”为依托,对仲裁中调解进行更为严格的司法审查,充分维护仲裁裁决的中立和公正性,从而在国际上建立良好的声誉。与此同时,作者也指出,中国国际商事法庭的成立及其所提出的“一站式”争议解决平台的构想,亦是基于将仲裁、调解和诉讼交给不同机构进行,而只是在机构之间形成协调关系,也可能预示着在国际商事争议解决中,政策层面的趋势也是弱化仲裁中调解的使用,从而避免其中可能存在的程序瑕疵等,这迎合了外国当事人对更接近国际通行做法的需求,提升了我国作为争议解决地的竞争力。

五、仲裁裁决司法审查和执行

仲裁相关的案件的司法审查,始终是学界和实务界关注的重中之重。这是仲裁这一替代性争议解决方式能否为当事人提供有效的争议解决途径,保护其经济利益的最终环节,也是一国司法环境对仲裁是否友善的具体体现。我国的司法实践长期以来被域外实务工作者和学界所质疑,但近年来,实践数据和司法改革措施都表明,我国的仲裁法律环境在逐步改善。针对这一主题,中外作者从不同角度切入,展现了这一领域的方方面面,分析了最近一系列改革的优点和局限性,也为未来进一步的立法和司法改革提供了参考。

Mingji Qu对我国两个非一线地区的仲裁裁决司法审查进行了实证研究。作者选择了两个非北上广地区、经济较不发达且位于“一带一路”政策覆盖沿线的省级行政区作为匿名研究对象。同时,上述两个目标省份具有显著不同:目标省份一人口基数大,文化资产丰富,相对来说法律行业较为发达,但省内不同地市之间经济发展程度区别较大,社会情况较为复杂。该省因其地理位置、外商投资较少、本地企业众多、政策环境较为友善而被认为具有很大的投资潜力,但被认为其政府文化较为保守。目标省份二是少数民族自治区,其独特的地理地貌、少数民族文化、人口基数小等不同方面的特征与目标省份一显著不同。同时,其经济发展状况较为落后,但目前享受国内外投资方面的优惠待遇。该地区的政府文化较为谨慎但并不十分保守,其与本地司法部门和学术界的沟通较多。因此,其在周边地区中经济地位逐渐提升,相对而言法律和商业环境也比较友善。尽管外部环境差距较大,但两地的仲裁机构发展状况较为相似:主要地市均设仲裁委员会,而省会地区的仲裁委员会是受案量最多的,也涵盖了国内和涉外仲裁,因此被作者选为主要研究对象。作者认为这两个目标地在一定程度上代表北上广地区以外仲裁裁决执行的状况。作者采取了阅读学术资料、法院和仲裁委的数据统计、问卷调查和访谈。

通过对数据的分析,上述两地区的本地仲裁委在过去十年内有了显著发展,案件数量和机构规模等方面都有显著提高。以目标省份一省会地区的仲裁委员会为例,其成立于20世纪末,但在2011年左右案件规模有了显著增长。该机构的高级管理者认为案件规模增长与机构的改革和仲裁员质量的提高有直接关系。在目标省份二省会地区的仲裁委员会亦在2000—2010年有了案件方面的显著增长。上述两个仲裁委都建立了庞大的仲裁员名单,仲裁员来自学者、律师和不同行业的实务从业者。两者均表示有信心受理备受关注的国际性案件。作者认为上述数据表明我国显著的社会经济情况和法律环境有能力为现代商事仲裁发展提供支持。对13位律师和29位法官的问卷和访谈表明,受访者对于仲裁均具有一定的知识。然而,作者对受访者针对仲裁的认知程度持谨慎态度,因为他们在仲裁裁决执行方面的实践较少,仅有9位法官参与过仲裁裁决执行,而没有任何受访者参与过外国裁决的执行。在不同的法院间,商业交易更多的城市的法院的受案量显著更多。一些受访者认为,并非所有法官都具备受理仲裁相关案件的知识。同时,案件的当事人和债权追讨人乃至一些律师对商事仲裁也不甚熟悉。因此,总体而言,在非北上广地区的大部分地区,商业人士与仲裁界之间缺乏沟通和了解,而律师也缺乏将其相关知识适用在实务中的机会。同时,这也体现出商事仲裁的发展在地区间的不平等和差异化,北上广和非北上广地区在经济、法律行业发展、法律人才的聚集等各方面均对此有所影响。

从业者对仲裁的认识也影响到仲裁发展和仲裁裁决执行的相关实践。研究表明,受访者更倾向于用诉讼而非仲裁解决争议,尤其是在国内当事人之间。一些律师建议当事人忽略仲裁而直接诉诸法院;也有受访者错误地认为仲裁裁决没有终局性和可执行力。这可能源于对仲裁机构和仲裁员的不信任,大部分受访者认为相对于仲裁而言,法院的人员更专业,执行保证度更高,更受法律认可。而本地的仲裁机构对仲裁员质量以及选拔仲裁员的机制表示不信任。同时,在缺乏有效的监督机制的情况下,仲裁员的独立性也不被信任。最后,受访者还表达了对仲裁委员会干涉仲裁员自主性、邀请第三方介入仲裁程序的做法的质疑。我国传统文化中以礼和德为中心的习惯做法可能在一定程度上使得上述机构的组织和行为方式维持下来,同时也影响到人们对于仲裁终局性的认知和价值判断。

从仲裁裁决的执行角度来看,受访者普遍认为仲裁裁决的可执行性与法院判决相似甚至优于后者。但也有受访者认为其可执行性低于法院判决,甚至有些法官对仲裁裁决不信任。由于在整个研究中没有证据表明外国仲裁裁决被区别对待,故在下述研究中对裁决的国籍未作区分。整体而言,仲裁裁决的执行率较高。目标地区一省会的仲裁委所提供的数据表明,大约40%的裁决被自愿执行,只有不到0.2%的裁决在5年内被法院拒绝执行。目标地区二省会的仲裁委亦在2013年的报告中表明仅有不到1%的案件被法院拒绝执行。这表明大多数省会地区的主要仲裁机构能够代表在各地较为先进的仲裁实践。从法院角度的数据来看,法官和律师所报告的执行率比Peerenboom教授在2000年所报告的数据有所改善,但不同的法官与律师所报告的数据差别较大,可能受到不同地区经济发展状况的影响。法官所报告的其所经手的执行案件的数量远远大于律师,故为研究的主要数据来源。他们所报告的数据表明,绝大多数案件在6个月内完成执行。从财产的执行率来说,绝大部分案件当事人都或多或少获得了部分数额财产的执行,完全无财产可执行的情况很少见,但完全足额的执行也较少。不同受访者所报告的执行比率之间的差别可能受到个案执行金额和具体案情的影响,同时也受到当地经济和社会条件的影响。在我国不同地区的裁决执行可能会有较大的差距。作者总结认为,我国社会文化条件和仲裁实践之间仍然存在一定差距,仲裁机构和持以诉讼为中心的律师从业者之间的竞争关系在一定程度上影响了仲裁的发展,但法院总体而言对于商事仲裁持肯定和支持态度。

Vicky Priskich报告了我国仲裁裁决司法审查制度的一些新动向。作者简要介绍了我国基于《民事诉讼法》和《纽约公约》等的仲裁裁决司法审查制度,以及适用于涉外和外国仲裁裁决的预先报告制度。同时,作者关注到了实践层面的新动向,如根据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件归口办理有关问题的通知》,各法院的涉外商事案件审判庭负责审理仲裁裁决相关案件,而承认与执行无须分别立案,经审判庭承认的裁决即交由执行部门执行。而根据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》,预先报告制度的具体操作细节得到了进一步完善,对法院之间的报告内容和批复形式均有所要求,而这一制度也扩展至国内仲裁,从而提高了统一的有利仲裁执行的司法体系。然而,作者认为,鉴于国内仲裁案件的规模数十倍于涉外仲裁和外国仲裁裁决执行案件,其可能造成法院系统的负担,而加剧我国仲裁裁决司法审查效率较低、时间过长的问题。可能也正因如此,国内仲裁的报告制度大多终于高级人民法院而非最高人民法院层级。作者认为,新近的诸多改革从一定程度上呼应了对于我国仲裁裁决司法审查制度的批评之一,体现了有利于执行的原则,是值得鼓励的,但与此同时,还应当提高程序的透明度,增加当事人参与这一程序的机会。

Meng Chen探讨了我国对于仲裁的司法审查机制的改革。作者讨论了我国仲裁体制的独特性和其中的问题,尤其着重分析了仲裁裁决的撤销与拒绝执行方面的规定,尤其着重介绍了新近的一系列司法解释所带来的变化。

关于仲裁裁决的撤销,根据仲裁机构所在地来划分法院监督管辖权的做法,排除了外国机构在我国进行仲裁的情形,为这一实践留下了真空。此外,对于国内仲裁和涉外仲裁的审查标准不同。关于仲裁裁决执行的司法审查,我国法院对承认和执行加以区分,并且不同的法院对由审判庭还是执行庭来处理相关案件的划分并不一致。同时,国内仲裁和涉外、外国裁决的审查标准也不一致,在国内仲裁的司法审查中法院常常会考虑案件实体部分,而非仅仅进行程序审查。在这一点上,最高人民法院新近的司法解释对审查标准进行了细化,并明确了案件受理在法院内部的部门分配。

关于预先报告制度,作者认为尽管实践数据表明其能够有效控制法院对仲裁裁决的负面评判,但这不是将这一救济仅赋予涉外和外国裁决的理由;应当为国内仲裁裁决的司法审查提供类似的救济,但寄望于最高人民法院对所有国内裁决进行审查也是不现实的。有鉴于此,新近的司法解释在一定程度上扩展了预先报告制度的适用范围,同时提及法院体系内信息平台的建立,以共享和监督全国范围内的仲裁裁决司法审查案件。此外,关于执行的司法解释还表明,非仲裁当事人的第三人亦可以对执行提出异议。这在一定程度上抑制了虚假仲裁的可能。

综上所述,作者认为尽管最近的司法解释是对我国仲裁司法审查制度的创新,但并不能彻底改变制度内部设计中的核心问题。其一,我国仲裁裁决司法审查制度中存在不同司法审查程序的重叠;在撤销裁决之诉和执行裁决之诉中,很多审查内容具有相似性,但按照我国法律分属不同法院管辖,统一这两个司法审查的标准和内容已成为广泛的共识,也提高了司法审查效率,这是我国制度设计上亟待做到的一点。作者建议,在制度上应当进一步统一管理两种司法审查案件。其二,司法审查标准应当统一,尤其在国内和涉外、外国裁决方面,不应区别对待。在立法层面做出改变之前,应由最高人民法院加强对案件审查的集中监管。其三,应该进一步推广和强调“仲裁地”概念,改变依赖于仲裁机构所在地的做法。其四,应当填补对临时仲裁、投资仲裁等进行司法审查和监督的制度空白。其五,应充分发挥仲裁行业自治的作用,推动我国仲裁业发展。

Kun Fan亦考察了我国最高人民法院和仲裁的关系。作者系统地回顾了我国司法体系中关于仲裁的制度,集中讨论了对仲裁裁决进行司法审查的法律、司法解释等。作者认为以最高人民法院所代表的我国法院体系在处理仲裁相关案件中体现出来的趋势是,法院采取了对仲裁更友好的态度,其对撤销裁决和不予执行裁决的理由的解释更加审慎。此外,最高人民法院还对一系列实践中新涌现而在法律和先前的司法解释中并未解决的问题予以厘清。这些问题包括:对于自由贸易区相关“涉外民事关系”的解释;对第三人提出执行异议的解释;对先予仲裁问题的解释等。作者还关注到最高人民法院的指导性案例及其对关于仲裁实务的影响,其可能对仲裁员的裁判或中国法在仲裁中的适用均起到指引作用。作者认为,最高人民法院所建立的中国国际商事法院也是其在国际化与本土化的争议方面所做出的尝试,有助于提升我国作为仲裁地的吸引力。

六、“一带一路”与仲裁

“一带一路”倡议虽立足于经济合作,但其相关的法律制度建设也是经济合作能够长期发展的重要保障。如何利用已有的国际商事法律资源,构建促进“一带一路”深入发展的多元法律框架,是理论界与实务界的重要议题。仲裁制度的重要性在各界对于“一带一路”背景下的法律制度建设的讨论中被一再强调。在这一语境下,学者考察了我国仲裁多个方面的问题与进展。尤其值得注意的是,多位学者都提到了中国国际商事法庭的设立对于“一带一路”相关争议解决的影响,而其与仲裁的联系也受到了重视。

Patrick M.Norton以“一带一路”为背景,分析了我国诸多争议解决方式的现状和新发展。在谈及我国仲裁时,作者简要介绍了相关立法和主要仲裁机构,并指出,我国仲裁曾因种种原因遭受广泛质疑和否定,包括:曾经存在的对于外籍仲裁员任命的诸多限制,对仲裁员报酬的限制使得外籍仲裁员往往怠于接受任命或在案件中投入不足,仲裁秘书的干涉较多,仲裁员主导调解,以及对仲裁程序透明度和公正性的怀疑,等等。近年来,机构、实务工作者和学者在修正错误和改进措施方面做出了巨大努力,但多数实务工作者仍对在中国进行仲裁较为谨慎。另外,可执行性是仲裁的巨大优势。由于我国是《纽约公约》成员国,我国做出的仲裁裁决可在世界其他成员国执行,而其他成员国做出的裁决在我国的执行状况近年来亦有了很大改善。从立法上看,我国仍保留着两项阻碍仲裁发展的制度:一是《仲裁法》对仲裁协议必须选择“仲裁委员会”的要求。这不仅排除了临时仲裁,也使外国仲裁机构能否在中国境内仲裁存在不确定性。二是外国投资者在中国设立的外商投资企业一般被认定为不具有涉外性,它们与其他中国企业之间的纠纷因此只能选择中国仲裁机构。

在这一基础上,2018年1月23日,中共中央办公厅与国务院办公厅联合发布的《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》提出了三项关于改进争议解决方式的措施:设立中国国际商事法庭;设立国际商事专家委员会;提供仲裁机构名单,以形成一站式、多元化的争议解决机制。作者对三项机制的细节做了较为详尽的介绍。作者认为,以中国国际商事法庭为核心的这一争议解决机制,受到了新加坡和迪拜国际商事法庭的成功,以及其他计划成立的类似机构的影响。然而,与其他国际商事法庭的真正的国际化相比,这一争议解决机制是“中国中心主义”的,体现在只有中国法官审理案件、必须由中国律师代理案件,以及案件必须与中国有一定程度的联系等方面。尽管与普通诉讼程序相比,中国国际商事法庭程序在允许英文证据提交、要求法官具有一定英文水平,以及采取更为先进的电子文件提交和管理和其他信息技术等方面都有显著的进步,但这些措施在何种程度上能够令外方当事人愿意在中国进行诉讼仍不明朗。另外,在仲裁与诉讼的衔接上,当事人以何种方式保证仲裁案件能够被纳入“一站式平台”仍不明确。作者建议应当设立一种简单的案件提交方式,如由中国国际商事法庭,而非分散的仲裁机构来进行立案,从而使当事人能够方便地获取中国国际商事法庭对仲裁程序的支持性服务。

作者进一步认为,在“一带一路”背景下,中国关于争议解决制度所面临的挑战是,如何应对当事人对于中立的争议解决平台和规则的需求。在国际交易中,当事人通常不愿意选择在对方的国家、规则制度和机构进行争议解决,而这在中国国际商事法庭及其配套的其他措施范围内难以实现,更不用提中国法院在域外获得执行的不确定性等问题。尽管中方在基建投资等项目中具有一定的谈判优势,但很难说这种优势能够在多大程度上令当事人放弃周边其他具有完善争议解决制度优势的香港、新加坡等地所提供的其他选择。那么,设立这一制度的目的和意义何在?作者认为,这是我国在彰显其经济、军事成就之外,通过制度建设而体现其领先地位的方式。具体而言,这或许会使“一带一路”沿途东道国对于中国对争议的管辖提高接受度,包括集诉讼、仲裁和调解于一体的、灵活的争议解决方式等。此外,这也有助于中国公司在境外设置的子公司等解决与国内其他公司的相关争议,这对于双方当事人而言都是更为熟悉的争议解决平台。总体而言,这一制度还处在初期阶段,其对中外当事人的影响都有待于实践检验,而可以预期的是,中方当事人会比外方更积极地参与其中。

Zachary Mollengarden撰文从法律、社会学和政治经济学等不同角度出发,分析了我国国际商事法庭和其所提供的“一站式”争议解决平台。作者先后回顾了我国的仲裁事业发展和我国的国际投资法的发展,作为问题的背景。从仲裁的角度看,我国的立法较早,规定较为陈旧,但至今未有立法层面的改革,而仅有非正式的改革,包括自下而上的,以仲裁机构推动为主的实践改革,以及自上而下的,以司法解释为主要形式的进步。从实践上看,国内仲裁和涉外仲裁的双轨制影响深远,而仲裁机构普遍受到政府干预或潜在压力的情形仍较为普遍。其他的特征包括对外籍仲裁员的限制、对临时仲裁和外国机构在华仲裁的禁止、仲裁调解相结合等。

作者随后从供给和需求的角度,讨论了我国国际商事法庭与仲裁相比较的特征。从需求侧来说,显然中方会更倾向于选择本地的争议解决途径,因此需要额外讨论的是为何外方当事人也会从诸多选项中选择国际商事法庭。从可执行性上而言,一般仲裁裁决比法院判决更为优越,然而如果一方当事人在中国,可能本国的法院判决会更好。从供给侧来说,我国国际商事法庭缺少外国法官,而仲裁中外籍仲裁员的任命更为普遍。类似的问题也出现在代理人的选择上,在现有法律框架下,国际商事法庭仍属我国法院的一部分,因此无法使用外国律师。总结而言,制度设计者必须在中国特色的制度与内部、外部的不同因素之间做出平衡。例如,调解与仲裁、诉讼相互结合的实践需与赋予当事人何种程度的上诉权一起考量,而仲裁机构负责人不参考当事人国籍而任命仲裁庭主席的权力应与当事人对地方保护主义的忌惮心理相平衡。

作者认为,国际商事法庭及其争议解决平台的价值可能从“一带一路”发展的两种模式层面衡量。从对“一带一路”所惠及的当事人,尤其是中方当事人的角度而言,其所提供的争议解决平台为中方当事人在既有的争议解决机制之外,提供了更为熟悉和本土化的选择。而从扩展“一带一路”的范围层面上说,其意图提供全新的争议解决架构,是对现有争议解决机制的改革,也标志着我国在国际商事仲裁和国际投资法领域的突破。

Wei Cai, Andrew Godwin在对国际商事法庭的详尽分析中,比较了其与仲裁的优势与劣势。他们认为,与仲裁相比,在国际商事法庭诉讼的劣势包括:当事人无法选择具体的裁判者;相比有《纽约公约》作为执行保障的仲裁而言,司法判决在其他的执行中存在较大的不确定性。但与仲裁相比,国际商事法庭的优势包括:与调解和信息中心等功能的紧密对接;简化的证据法规则;判决在中国可直接执行,而仲裁裁决需再经法院审查;费用与国际仲裁相比可能更为低廉等。同时,作者认为尽管我国的仲裁实践已具规模,一些仲裁机构也较有影响力,但由于仲裁的临时性(指每个案件都由临时组成的仲裁庭予以裁断)和私密性,其对于国际商法理念和规则的形成的促进作用较为有限。从这一点来看,国际商事法庭无疑能够施加更深远的影响。

Hou Peng分析了“一带一路”语境下第三方资助仲裁在与我国有关仲裁实务中的发展前景。自从2017年香港正式肯定了第三方资助仲裁以来,其在我国相关的仲裁实务中亦成为热点话题。作者对比介绍了香港法律及其出台的背景,以及历史上对于第三方资助仲裁禁止的原因。在现代仲裁市场语境下,通过对资助人和被资助人的资格和筛选进行规定,可以降低投机、不道德、程序不公等风险,而通过第三方资助解决仲裁费用高昂的问题,能够进一步完善地方的仲裁环境,吸引全球各地的当事人选择香港为仲裁地,从而进一步推动香港仲裁市场的发展和巩固其国际领先的仲裁地地位。随后,作者介绍了全球范围内的相关实践,并分析了我国的仲裁市场对其的潜在需求。作者认为香港的先例能够在一定程度上证明其可行性,并且我国经济和仲裁行业的迅猛发展也为其提供了巨大的市场。尽管法律上目前尚属空白,但关于支持企业经济状况、促进仲裁业发展方面,政策、立法、司法方面都已释放出积极信号。经过筛选和审查而存在的第三方资助仲裁能够为当事人寻求正式的争议解决渠道缓解经济压力,提高仲裁程序和裁判的质量和效率,也能够在更广泛的意义上增进社会福祉,减少内部损耗。对于第三方资助仲裁的规制,可以在立法、司法、行业自治三方面予以推动,而在现阶段,可能从行业自治入手更具有可行性。例如,可以以香港《第三方资助仲裁实务守则》为基础,要求仲裁机构、律师事务所和第三方资助者均遵守相关的实务规范。仲裁研究机构亦可以在此基础上进一步细化操作规范和职业守则,为其在我国的实现提供进路。作者认为,在一定框架内引入第三方资助仲裁,对于“一带一路”相关的投资贸易中的仲裁发展有着重要意义;在这一制度的支持和助力下,我国当事人在“一带一路”相关投资贸易中发生争议,将能够充分接触不同的争议解决平台,有效率地解决争议。

Chiann Bao分析了与“一带一路”背景下与我国有关的争议特点和对争议解决方式的影响。作者认为,“一带一路”项目一般都是大型基建项目,故而相关争议一般都具有交易复杂、标的高、周期长、资本密集、多当事人、多合同、跨境等一般特征。除此之外,还应注意到其在“一带一路”背景下的独特性。作者通过一系列的交易和案件例证,认为其中值得注意的争议类型和问题有:由于投资东道国政局动荡而带来的不确定性所导致的争议;由于竞价过低而面临的反垄断争议;对已存在争议的项目进行的投资而面临的风险;由披露瑕疵或其他透明度问题而引起的争议等。“一带一路”背景下,国际仲裁无疑是受到青睐的争议解决平台,但当事人也应注意到可能存在关于争议选择方式的强行法,如菲律宾建筑产业的仲裁机构对本地的建筑纠纷具有排他管辖权。当事人在参与“一带一路”项目投资时,应当充分意识到其带来的风险,在起草争议解决条款时做好风险防范。

七、投资仲裁的发展

近年来关于我国语境下投资者—东道国争议解决方式以及投资仲裁改革的讨论很多,而讨论的主题广泛,涉及国际公法、国际投资法、国际仲裁等方方面面的问题,以及各个国家和经济共同体在这一问题上的不同立场。鉴于这一问题的复杂性和本文的局限性,作者仅选取相关文献中与仲裁法联系较为紧密的部分加以总结,供读者参考,其侧重点主要在于我国仲裁机构发布的适用于投资仲裁的规则等。

Walid Ben Hamida回顾了我国签订双边和多边投资协议及《ICSID公约》的历程,以及新进涌现的和我国有关的投资仲裁案件中的重要法律问题,并关注、分析了“一带一路”背景下的我国关于投资仲裁的一些新动向。作者首先关注了贸仲颁布的投资仲裁规则,认为其对于填补投资仲裁在我国的空白,推动相关实践,对我国企业投资仲裁提供机构层面的保护,对我国国际化、法治化、改善企业经营环境均有重要意义。整体而言,这一规则遵从了国际标准,体现了仲裁庭管辖权自治的重要原则,以及采纳了多当事人仲裁、合并仲裁、先期驳回等较为先进的仲裁制度。与此同时,其具有中国特色的规定包括广泛的诚实信用原则,仲裁与调解相结合的制度,要求当事人披露第三方资助,以及规则的灵活性和费用较低等。作者认为这一规则在全球投资仲裁市场上仍有待实践检验。

另一方面,作者关注了我国国际商事法庭的设立与投资仲裁的关系。作者认为目前出现了国家司法系统“仲裁化”的趋势,体现在诸多国际商事法院、法庭的设立,以及他们采纳类似仲裁的方式进行争议解决的实践。例如,比利时2019年设立的布鲁塞尔国际商事法院(Brussels International Business Court),不受政府资助,以当事人合意为管辖权基础,以英文为工作语言,当事人可以选择适用的实体法,判决不上诉,由UNCITRAL《仲裁示范法》对程序进行管辖。荷兰所设立的荷兰商事法院(Netherlands Commercial Court),法国的巴黎国际商事法院(International Chamber of the Commercial Court of Paris)和巴黎国际上诉法院(International Chamber of the Court of Appeal of Paris)属于法院体系的一部分,致力于解决国际民商事争议,也具有类似的属性。作者认为我国的国际商事法庭也具有相似的属性,为当事人提供了多样化的选择,但其与仲裁的相似性以及实践效果仍有待观察。

Meng Chen对投资仲裁的两种形式,ICSID仲裁与非ICSID仲裁,进行了比较,并探讨了在我国推广非ICSID仲裁的可行性。作者从管辖权、程序、裁决的撤销与执行等方面,对国际上被广泛使用的上述两种投资仲裁形式进行了比较。从管辖权的角度看,两者均基于当事人的合意,但ICSID仲裁往往可以直接基于东道国对《华盛顿公约》的同意,而在非ICSID仲裁中,如果不是东道国在双边投资协议或其他条约中有所约定,则当事人较难获取东道国就仲裁方式的同意。从程序方面,尽管ICSID仲裁和基于UNCITRAL《仲裁规则》或其他仲裁机构的仲裁规则的仲裁程序可能存在细节上的区别,但从实践而言,很难就哪一个仲裁程序更有效率得出明确的结论。ICSID仲裁的一个独有之处是其基于《华盛顿公约》的仲裁裁决取消(annulment)制度,由ICSID任命的三人专门委员会进行。而非ICSID仲裁的情况下,则由仲裁地所在国法院对仲裁裁决进行撤销审查,而在这一方面,缺乏统一的国际法,各国法院的做法也不尽一致。在仲裁裁决的执行方面,ICSID仲裁裁决亦按照《华盛顿公约》下所规定的方式进行,而非ICSID仲裁裁决的执行多只能依据《纽约公约》由各国法院进行,但其受公约的保留条款的限制,此外,各国对主权豁免问题的立法与实践也不尽一致,这是两种仲裁都难以避免的。总体而言,从实践上看,ICSID仲裁在目前的投资仲裁中占比更大,但由于非ICSID仲裁的相关实践没有统一的公开制度,数据可能不尽准确。而从上述制度分析来看,两种仲裁形式较为相似,没有一种具有显著优势。因此,非ICSID仲裁可以成为投资仲裁的一个选择。

在此基础上,作者进一步比较了UNCITRAL《仲裁规则》与斯德哥尔摩商会(SCC)《仲裁规则》这两个被使用最为频繁的非ICSID投资仲裁规则。总结而言,这两个规则均非为投资仲裁专门设立,其中SCC规则采纳了近年来较为流行的仲裁规则特性,如仲裁的合并、紧急仲裁员制度等,并设有专门适用于投资仲裁第三人提交材料的条款;而UNCITRAL则出台了相应的《透明度规则》和推动《透明度公约》在投资仲裁中的适用,而SCC规则却规定一般情况下仲裁应当是私密的。

作者认为,我国仲裁市场在这一方面具有一定的潜力,而目前也已经有三家机构公布了专门的投资仲裁规则,体现了顺应国际发展潮流的一些特征,如关于透明度的规定,关于第三人资助仲裁的规定等。但目前,在制度方面影响我国这一市场进一步发展的因素主要有:立法层面,我国《仲裁法》和最高人民法院相关司法解释对将投资仲裁纳入现有的仲裁制度均持否定态度,因此如果将我国法作为仲裁适用法,投资者和东道国达成的仲裁协议效力存疑。同时,由于我国目前对境内的临时仲裁和外国机构在我国主持仲裁均持较为否定的态度,当事人若要在我国进行投资仲裁,其选择相当有限。此外,由于我国《仲裁法》对仲裁庭做出临时措施的权力并无规定,也在一定程度上限制了当事人在仲裁程序中自我保护的方式。最后,由于我国加入《纽约公约》时的商事保留,投资仲裁的裁决在我国难以依据《纽约公约》执行,而可能只能依靠对等原则执行,这使得执行前景存在很大的不确定性。最后,我国司法实践坚持主权“绝对豁免”原则,也使得执行裁决较为困难。作者认为,可寄希望于最高人民法院以司法解释和司法实践等方式率先突破,为非ICSID仲裁在我国市场的发展提供依托;同时,可指定香港等非受我国《仲裁法》管辖的仲裁地作为推广非ICSID仲裁的选择,以及将仲裁裁决提交承认主权“有限豁免”的地区加以执行,以回避我国目前制度上存在的问题。

八、香港和台湾地区的仲裁发展

港台地区由于在地缘、文化背景和经济发展方面与我国内地(大陆)有相当紧密的联系,故而成为涉外贸易投资中当事人常常参考的备选仲裁地或裁决执行地。当地的仲裁业发展,对于我国内地(大陆)仲裁业也有相当的推动作用。尤其是香港,作为在亚洲乃至世界范围内领先的仲裁地,其仲裁实务和司法环境的进展具有相当的指引作用。Joe Liu通过对一个虚拟案例的分析,演示了在HKIAC2018年《仲裁规则》下如何组织和推动仲裁程序,以及这一新规则的相关特性。该《仲裁规则》所带来的变化主要包括:在线文件提交、新技术的使用、第三方资助仲裁、多合同下单个仲裁、平行程序、初期决定程序、其他替代性争议解决方式的使用,以及做出裁决的时限等。作者设置的情境下,当事人A与B分别就两艘船只的建造和交付签订合同,船只设计相同并由同一团队履行,合同细节也相似,但并未提及两合同分别为一项完整交易的不同部分。在当事人A的要求下,当事人C作为合同担保人,亦签署了见索即付(on demand)担保合同,以保证当事人B在合同项下的付款。合同规定了交付时限,但最终交付被迟延。当事人B以延迟交付等理由拒绝收货并要求解除合同,而当事人A拒绝接受上述理由并要求当事人B依约付款。在当事人B拒付的情形下,A要求C代为偿付,而C从B处得知B已经向香港法院申请禁制令,禁止C向A付款,故未向A付款。在各方僵持时,两艘船只在B的港口外附近停泊,台风即至,而B指示不让船只进港。双方争议如选择按上述规则仲裁,其中值得注意的要点包括:

首先,就A与B之间的纠纷而言,鉴于争议的事实或法律问题的同一性、合同的关联性以及仲裁协议之间的相似性,当事人可以考虑以不同方式发起仲裁,如分别发起仲裁再合并、发起单个仲裁,或者分别发起并行仲裁。前述问题中,事实或法律问题和仲裁协议的相似性显而易见,而关于两个合同是否可以视为同一交易或相关联的交易,从而使其满足第29条下对发起单个仲裁的要求,仲裁机构仅进行表面审查,而由成立后的仲裁庭予以最终解决。如果采取先分别提起仲裁再合并的方式,尽管审查标准相同,但HKIAC会综合考虑各方因素行使最终的自由裁量权决定是否合并,其考量包括适用的强行法、程序进程和程序公正、效率和费用问题等。而其后果也将及于仲裁的各个方面,包括重新调整仲裁庭的组成等。如果当事人不愿将争议放入同一程序,则可选择由相同的仲裁庭成员分别处理并行的两个仲裁程序,而两个程序之间可共享程序时间表、文书和证据、同时进行或连续进行的开庭等,节省时间和费用。采取并行程序并不要求合同为同一交易或关联交易,也不要求仲裁协议相似,因而标准就前两者更低。而就A与C之间的纠纷,其问题在于A是否能依第27条将C加入其对B提起的仲裁案中。由于担保协议独立于船只建造合同,即使能通过仲裁庭或HKIAC对“C受到A与B合同的约束”这一问题的表面审查也较为困难。

当事人可以就某一事实或法律问题请求仲裁庭做出快速决定,这一单独程序称为初期决定程序。其提出条件是:该法律或事实问题明显缺乏依据;或该法律或事实问题明显不在仲裁庭管辖权范围内;或,即便该法律或事实问题是由另一方当事人提出且假定是正确的,仲裁庭也无法做出有利于主张该问题一方的裁决。要证明满足上述条件,其证明标准非常高。例如在本案中,A向C追索款项是基于见索即付的担保,无须提供合同债务人怠于支付的证据,因此A或许可以提出,C的拒付是违背合同规定和见索即付担保的性质,因而明显缺乏法律依据。

鉴于船只在B的港口外面临台风即将来临的情况,A可以申请紧急仲裁员做出临时措施,要求B允许船只入港。紧急仲裁员做出决定的考量与一般仲裁程序中的临时措施相同,即:“如不指令临时措施,可能产生此后所裁决的损害赔偿无法充分弥补的损害,且这一损害较临时措施对其所针对的一方可能造成的损害显为严重;和申请人在争议实体上有合理的胜诉概率。” 同时,A需要考虑紧急仲裁员制度相关的费用。

Matthew Gearing, Joe Liu撰文介绍了HKIAC在解决国际组织相关争议方面的经验。作者简要介绍了HKIAC近年来各方面的发展,着重介绍了其受理过的两起涉及国际组织的仲裁案件。两起案件涉及同一机构依据UNCITRAL1976年《仲裁规则》在不同合同项下对不同主体提起的仲裁。在第一起案件中,该组织同意为当事人提供2500万美金的贷款,分期还款。当事人未能还清尚存余款840万美元。该组织提起仲裁后,一位独任仲裁员被任命,但双方随后中止了仲裁程序,进入和解谈判。在双方达成诸多协议但借款方屡次在期限内未能完成还款后,该组织要求恢复仲裁程序并做出裁判,而另一方要求继续延长程序的中止,最终仲裁员决定恢复仲裁。在另一起案件中,该组织与其他三个主体签订了股东协议和股权回购协议,根据上述协议该组织对一香港主体持股20%。在仲裁中,该组织要求特定履行股东协议、判定其损失,以及对其他三主体的行为导致该香港主体对另两家公司的股权稀释行为的判定和宣誓。当事人随后达成和解,终止仲裁程序。在此两案外,作者报告很多国际组织也考虑将HKIAC的示范条款加入其合同中。例如,某一多国发展银行的信托基金最近将HKIAC的多重争议解决条款加入其雇员的雇佣合同中。根据该条款,争议将首先将依据HKIAC调解规则进行调解,如未能在30日内达成和解,则交由HKIAC在HKIAC仲裁规则下进行仲裁。亚洲发展银行也表示,HKIAC被加入其部分业务部门的示范仲裁条款中。作者认为HKIAC解决和中国相关的争议具有地缘接近、文化相似的优势,同时又能提供独立、中立的争议解决平台,故而具有独特优势。

Alex Ye探讨了最新案例中香港法院在适用《纽约公约》对执行外国裁决进行司法审查时,如何在使用其自由裁量权时参考善意原则(the good faith principle)。《纽约公约》第5条规定,当满足所列举的情形时,法院“可以”而非“应当”拒绝执行,这给了法院一定的自由裁量权,即使所列举情形已满足,也可以不拒绝执行,从而实现有利执行的倾向。这体现于早先的Hebei案中,香港法院所适用的善意原则,即如果当事人未能向仲裁地法院提出相应的抗辩,则其随后向执行地法院提出的抗辩将违反善意原则。一系列的案例表明香港法院认可善意原则是《纽约公约》的隐含要求,从而也是香港法的一部分。而在Astro v Lippo案中,法院则认定当事人未向仲裁地提出而直接向执行地法院提出的抗辩不违反善意原则。上述两个判决看似相互矛盾,但区分两案的一个重要因素是,当事人所提出的抗辩是基于管辖权的还是案件事实方面的。在Hebei案中当事人的抗辩是基于仲裁程序中的瑕疵,为事实方面的问题,而Astro案中,抗辩则是基于当事人为被错误加入仲裁的第三方,这一理由是管辖权层面的。善意原则建立在下述假设的基础上:当事人选择仲裁这一争议解决方式和特定的仲裁地,则意味着其同意当地法院对此仲裁程序进行管辖和对仲裁裁决予以审查的权力。因此,如果当事人放弃在这一法院的抗辩,则应被视为放弃了提出该项抗辩的权利。然而,这对于存在管辖权异议的当事人并不成立,因为当事人本身就对其是否存在这样的合意有所质疑。例如,在本案中,异议方认为自己本就不受仲裁协议所管束,故其对仲裁地法院的管辖并不成立。

Nigel N T Li, Jeffrey C Li报告了台湾仲裁界的进展,主要集中于两个问题:当事人如何向法院申请仲裁相关的临时措施,以及临时仲裁的合法性问题。就第一个问题,尽管台湾地区“仲裁法”并未做出规定,但当事人可依据该地区“民事诉讼法”关于保全的规定申请临时措施,而这也在不同的案例中得到了法院的认可,即:法院有权在仲裁开始后处理关于临时保全、临时禁制令等措施的案件。而在第二个问题上,“仲裁法”并未排除临时仲裁的可行性,因其并未规定仲裁协议必须包含对仲裁机构的选择,而仅仅规定了在选择机构仲裁的情况下,仲裁员应由机构任命。然而,在“行政法规”层面,“行政院”及“司法院”的规定则要求所有仲裁机构必须注册和申请,经批准方可设立。2010年,“高等法院”曾依据上述规定拒绝执行临时仲裁裁决。作者认为这是对“法律”和“行政法规”的误读。2014年“最高法院”在103-Tai-Kung-Zhi-236(2014)中则推翻了上述态度,肯定了临时仲裁和机构仲裁在台湾地区同样被认可。作者认为,上述两个问题上的进展表明台湾法院采取了国际广泛接受的有利于仲裁的立场,创造了对仲裁较为友善的环境。

九、结语

对上述文献的总结和归纳,体现出我国仲裁业发展的新动向以及业界所关注的热点问题。总结而言,最受关注的新现象和新发展与仲裁相关的法律实务关系紧密。这既包括自上而下的,由最高人民法院主导的体制改革,如“一带一路”背景下仲裁裁决司法审查的一系列改革,以及我国国际商事法庭及“一站式”争议解决平台的建立等;也包括仲裁机构和实务人士所主导的行业内改革,如关于临时仲裁和投资仲裁的规则的发布等。一方面,这表明我国争议解决市场和仲裁体系已经得到了全球仲裁共同体的广泛关注。另一方面,中外学者从不同角度对这些新现象、新发展的解读,也为我们更加深刻地理解我国仲裁体制的优势和不足提供了参考,更为未来的发展指出了方向。

与此同时,中外作者也从多角度讨论了实践中亟待解决的问题,主要集中在以《仲裁法》为基础的现存仲裁制度体系中,对仲裁的管理完全基于国内机构管理仲裁的逻辑,对国内与涉外、外国裁决的“双轨制”管理,以及对仲裁中的法院帮助取证、第三方资助仲裁、投资仲裁等问题缺乏规定等。在这些问题上,我国的实践与国际共识或是领先法域的实践还具有一定的差距,因此国际上的理论探讨和实践经验能够作为重要的参考,因而这些文献具有相当的参考意义。

此外,一些学者试图让我国仲裁体制和实践的独特性得到国际关注,增进国内外当事人和从业者之间的理解。我国仲裁实践受到我国内部环境、历史文化因素和体制的影响,如北上广等一些地区和非一线地区之间的不平衡,仲裁体制受到本地经济和行政管理水平的影响等。又如,调解在仲裁程序中的广泛使用,从国际视角来看可能会引起背景不同的当事人和律师的疑虑。如何弥合当事人、律师和仲裁界在观念上的不同,促进共识的达成,也是我国仲裁实践的进一步成熟和仲裁司法环境的改善需要解决的问题。

总结而言,上文所述评的文献从多个角度,以实证研究、比较法研究、案例研究等不同的角度,解读和分析了我国仲裁发展中的各种问题。笔者希望其丰富翔实的内容、独特的思路和宽阔的视野能为我国仲裁的理论界和实务界提供一定的参考和指引,也能为我国仲裁的未来发展增砖添瓦。

作者简介

张舒,澳大利亚迪肯大学法学院讲师。

编者注:

● 为方便阅读,脚注、英文摘要及关键词从略。

●《北京仲裁》致力于为实务人士提供交流办案经验的平台、为理论研究者提供丰富的研究素材、为关注仲裁、调解等多元化争议解决机制的读者提供了解知识与信息的窗口。编辑部诚挚欢迎广大读者积极投稿。所有来稿一经采用,即奉稿酬(400元/千字,特约稿件500元/千字)。投稿方式:请采用电子版形式,发送至电子邮箱bjzhongcai@bjac.org.cn。更多信息敬请关注:http://www.bjac.org.cn/page/cbw/bzzc.html。

● 本文只代表作者本人观点,不必然反映其他机构或个人的观点。

示范条款    复制 如何起草仲裁条款
因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均提请北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心按照其仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。
活动安排
版权所有:北京仲裁委员会        京ICP备12026795号友情链接   |   版权声明

京公网安备 11010502036977号