北京仲裁委员会

《北京仲裁》专题|2019年商事仲裁中文文献综述

发布时间: 2021-1-25   供稿人:贺万忠等

本文原载于《北京仲裁》2020年第3辑,总第113辑,本期责任编辑刘文鹏,本文作者:贺万忠,王思敏,郑春媛。

● 摘要

基于对2019年收录于各中文数据库、国家图书馆以及纸质期刊上的商事仲裁中文类研究文献的整理,本综述梳理和归纳了2019年中文类商事仲裁研究的主要内容和基本特点。2019年商事仲裁中文类研究文献在数量上较去年有所增长;研究内容主要集中于仲裁协议、仲裁程序、司法监督与审查、涉外仲裁裁决的承认与执行、“一带一路”与自贸区仲裁以及特殊领域的仲裁等事项,其中国际投资领域的仲裁问题仍然是一大热点。而随着“一带一路”倡议的推进,对此背景下商事仲裁问题的研究也保持着较高热度。专家们在继续探讨我国仲裁制度中传统研究板块的相关事项的同时,还聚焦于国内外实践中涌现的新的法律现象及立法动态,对相关问题进行深挖剖析,形成众多创新理论成果,为我国仲裁制度进一步完善提供经验借鉴和学理支持。

● 关键词

商事仲裁 研究综述 理论与实务研究 中文文献

一、2019年商事仲裁中文类研究文献概况与数据来源

2019年我国仲裁机构受理案件数量大幅增长。其中,北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心,依其2019年度工作总结,2019年共受理仲裁案件6732件,比上一年度同期增加1860件,增长率为38.18%;共审结仲裁案件5868件,同比增加1743件,增长率为42.25%;结案标的额959.08亿元,同比增加459.28亿元,增长率为91.89%。仲裁实践的发展为商事仲裁理论研究的发展提供了强劲的动力和丰富的源泉。

据不完全统计,2019年商事仲裁期刊论文共262篇,著作7部。上述所指研究文献主要源自中国知网(CNKI)、北大法宝等主要中文数据库、纸质期刊以及国家图书馆。笔者在这些平台上均以“仲裁”作为关键词进行搜索,并挑选其中以商事仲裁为研究对象的中文研究文献。

(一)著作类研究文献

2019年著作类研究文献共7部,包括《中国商事争议解决年度观察(2019)》、仲裁法学基础问题研究2部、仲裁案例汇编1部、仲裁法律实务研究1部以及国外仲裁制度研究2部。

(二)论文类研究文献

262篇期刊论文中,发表于《中文社会科学引文索引来源期刊2019—2020年目录》(CSSCI来源期刊目录)中24种法学来源期刊的论文共8篇,发表于非核心期刊上的论文共254篇。在非核心期刊中,《北京仲裁》《武汉仲裁》以及《仲裁研究》等专业性仲裁研究期刊上发表的文献共39篇(参见图一)。

依研究文献所涉内容,2019年期刊论文主要涉及以下事项:仲裁协议、可仲裁性、仲裁程序、第三方资助制度、司法监督与审查、仲裁裁决的承认与执行、多元化纠纷解决机制、“一带一路”与自贸区、特殊领域的仲裁、仲裁制度的发展与改革以及仲裁的域外立法等(参见图二)。

此外,与上一年度研究情况比较,研究文献所涉主要事项与上一年度基本保持一致,研究热点的分布情况没有改变。其中,关于仲裁程序、第三方资助制度、仲裁裁决的承认与执行、仲裁制度发展与改革的论文数量与上一年度相差不大,有关仲裁协议、司法监督与审查、域外立法的论文数量稳中有升,而关于“一带一路”与自贸区仲裁、特殊领域仲裁的论文数量则有较大幅度的增长(参见图三)。

二、商事仲裁著作类研究文献基本内容

《中国商事争议解决年度观察(2019)》初衷不改,延续往年体例,经由商事仲裁、商事调解以及建设工程、房地产、能源、国际贸易、投资、金融、知识产权、影视、民用航空十一篇报告,通过对2018年度各领域法律法规、监管环境、裁判思路的总结分析,评述、归纳各领域争议解决发展状况,展望未来发展趋势。

而在学术层面,《法国国际商事仲裁制度研究》以2011年《法国仲裁法》为中心,以仲裁程序的展开过程为路径,研究法国国际商事仲裁制度,以弥补目前外国国际商事仲裁研究不足,并为将来中国仲裁法的修订提供素材,及选择以巴黎为仲裁地的中国企业提供实务方面的参考。《中英仲裁法比较研究》则通过对我国仲裁法制度和英国仲裁法模式的比较研究,探讨法院在仲裁中的应然作用,探索中国仲裁法中亟须完善之处及相应的完善之策。

三、商事仲裁论文类研究文献基本内容

专家们立足仲裁现实问题和需要,或探索前沿性问题,形成诸多高质量的学术成果。

(一)仲裁协议

1. 法律适用

仲裁协议是仲裁的基础。而对于涉外案件中仲裁协议的法律适用问题,有论者以新加坡BNA案为视角,认为影响仲裁协议法律适用的因素主要有三个:一是主合同准据法对仲裁协议的可适用性问题;二是仲裁协议独立性对仲裁协议法律适用的影响;三是尽量使仲裁协议有效原则。而我国传统实践中对仲裁条款独立性的谨慎解读致使仲裁协议法律适用和主合同法律适用之间的割裂。为此应修改相关规定,允许将主合同准据法适用于仲裁协议;同时引入有效性原则,使法官得以适用最有利于仲裁协议生效的准据法。

2.效力扩张

学者们探讨不同情况下仲裁协议的效力扩张问题。

关于《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第402条、第403条适用对仲裁条款效力的影响,有论者认为《合同法》第402条属于显名主义在内容和方式上的缓和,仍产生直接代理的法律效果,代理人在授权范围内与交易相对人达成的仲裁协议条款可直接拘束于被代理人和交易相对人。而《合同法》第403条所规定的,属于大陆法系概念体系中债权让与和债务承担的特殊形态。在委托人行使介入权或第三人行使选择权时,仲裁条款作为整个合同权利义务的有机组成部分,也应当对债务人或委托人发生扩张的效力。至于仲裁协议对保险代位人的效力,我国法律并无明文规定,实践中也做法各异。最高人民法院在相关案例中的基本观点是除非保险人同意,原则上没有约束力。而域外国家或地区则普遍认可仲裁协议对保险人的效力。这导致在相关涉外案件中我国法院判决在外国被拒绝承认和执行现象。有论者因此认为,从私法自治原则、保险代位权和债权受让的相似性以及仲裁协议和诉讼管辖协议的相似性等角度看,应当认定仲裁协议对保险人有效。也有论者认为,保险代位求偿权属于法定的债权让与,保险人在支付保险金额限度内全面继受被保险人与第三者的权利义务,因而有效的仲裁协议可以直接约束保险代位人。此外,也有学者对主合同仲裁条款效力的延伸进行了研究。

合同的类型也会影响仲裁协议效力延及第三人问题。有论者认为,在建设工程施工合同中,承包人订立仲裁条款是为了将该合同所产生的纠纷交由信赖的仲裁机构管辖。因此,若实际施工人依照该合同主张权利,基于禁反言原则和仲裁协议效力的可扩张性,应当认为承包人负有相应的仲裁义务。而对于前期物管合同,有论者认为仲裁条款的效力不应当然及于业主。

3.侵权纠纷

关于数人侵权情况下仲裁协议的约束力,有论者首先从解释论上明确了侵犯财产利益、人格利益、财产权和人格权复合纠纷的可仲裁性,并提出需要根据具体仲裁协议的表述来确定仲裁事项的范围。其次可以通过当事人之间的仲裁合意及是否成立固有共同诉讼具体判断仲裁协议的效力,而在立法论上应将涉及数人侵权的仲裁协议效力审查排他性地交给仲裁庭,并提出未来或可通过引入仲裁第三人的形式解决该问题。

此外,也有学者对仲裁协议独立性原则、提出仲裁协议效力异议的期限、涉外因素对仲裁协议有效性的影响、航次租船合同仲裁条款并入提单的有效性问题、股权转让中仲裁条款的约束力范围、分支机构注销后仲裁条款对法人的约束力、网络用户服务格式合同中仲裁条款的效力以及仲裁条款的约定方法进行了研究。

(二)可仲裁性

仲裁是当事人意思自治的结果,但并非任何争议都可提交仲裁解决。虽然各国规定的可仲裁争议范围不同,但总体上呈现扩大的趋势。有论者认为我国法律对于可仲裁性的规定过于原则和模糊,需要对相关条款进行修改。

具体而言,关于公司法纠纷的可仲裁性,有论者通过对我国立法和实践的分析以及对德国、俄罗斯做法的比较研究,提出了三个层次的初步建议:一是修改《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)可仲裁性一般条款,给公司法纠纷的仲裁留下足够空间;二是针对公司法纠纷的特殊性,通过立法或者判例确认一些公司法纠纷的可仲裁性;三是仲裁机构可以尝试制定发布公司法纠纷特别仲裁规则与示范条款。此外,也有论者对股东派生仲裁的可行性进行了分析。

(三)仲裁程序

1.早期处置机制

为降低当事人的仲裁成本、防止商事仲裁领域的滥诉、提高仲裁效率,早期处置机制在国际商事领域应运而生。实践中,驳回当事人仲裁请求和作出简易裁决是早期处置机制的两种实现路径。前者直接将明显缺乏法律依据的仲裁请求驳回,具有更强的确定性;后者则赋予仲裁庭更宽泛的自由裁量权。有论者认为,一个理想的仲裁早期处置机制需要结合两种不同路径,在防范滥诉与保障当事人获得救济的权利、仲裁庭权力与程序正当原则、快速程序与程序冗余三对相互关联又相互矛盾的价值取向中寻求平衡。因此,仲裁机构在构建早期处置机制时应设立更加明确的适用标准,为当事人提供充分表达意见的机会,并对早期处置程序的每一个具体环节设置明确的时间界限。

2.临时措施

根据审批主体的差异,仲裁临时保全措施的规范模式可分为“法院独占制”“仲裁庭单轨制”与“法院及仲裁庭双轨并行制”。我国目前采取的是法院独占的规范模式。有论者认为,现行法关于仲裁保全措施的规定稍显过于法院本位主义,似可考虑调整为目前多数友善仲裁法例所采取的“双轨并行制”,允许当事人根据其需求而向法院或仲裁庭提交申请,并分别就审批保全措施的管辖权分配及其执行提出立法建议。除上述建议外,还有论者提出,在立法中应授权仲裁机构根据临时措施申请人提供的线索,对于相应的临时措施执行对象进行调查,以提高临时措施执行的成功率;明确临时措施裁决的司法审查标准,应仅局限于程序问题,且设定较短的期限,保证临时裁决措施能够尽快得到执行,更好地实现其制度目标。也有论者对财产保全的审查和实施中出现的问题和障碍进行研究,认为需要规范仲裁机构保全启动机制、建立财产保全快速反应机制和完善的“仲裁—保全”沟通协调机制,并就仲裁保全决定权、保全与执行管辖权不一致以及规则分散、各地模式不统一等问题提出了立法建议。此外,有论者以《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》(以下简称《仲裁程序相互协助保全安排》)为例,对我国仲裁保全制度的发展进行了梳理。

3.合并仲裁

国际商事纠纷的数量日趋增加且呈现复杂化趋势。在此背景下,合并仲裁制度虽从产生伊始即备受理论界与实务界的争议,但现已成为解决当事人之间因关联交易所产生的若干商事纠纷的有效方式之一。各国关于合并仲裁制度的规定虽各有不同,具体操作标准存在差异,但在基本原则的把握上存在一些共性。有论者通过研究合并仲裁制度适用的合理性及其可能对仲裁程序造成的冲击,提出规避此种冲击的相应对策,并通过参考各国的立法实践与国际主要仲裁机构的仲裁规则提出立法思考与建议。

4.快速仲裁

近年来,国际上多个主要的仲裁机构相继引入快速程序机制来降低仲裁成本、提高纠纷解决效率,同时为不同类型的使用者提供多样化选择。然而,快速程序在实践中产生的争议问题严重减损了该程序机制的应有价值。学者研究的重点主要集中在快速仲裁中公正与效率的协调问题。有论者认为,为进一步推动其在实践中的有效运行,在规范层面上应当协调仲裁协议中三人仲裁庭的约定与仲裁庭自由裁量权之间的关系;在实践层面上仲裁庭应当保障双方当事人获得陈述案件的合理机会或案件的审理符合正当

程序的内在要求,以及保证在快速程序转换至普通程序时当事人具有重新指定仲裁员的基本程序性权利。有学者对快速仲裁中的强势独任仲裁员条款进行了研究,认为快速仲裁具有更加强调意思自治、效率优先的价值取向,可以在效率和公平价值中维持平衡,并维护当事人意思自治这一仲裁基石。

5.调解—仲裁

调解与仲裁是调解与仲裁相结合的产物,其本质是将调解程序植入仲裁程序之中。当事人依照程序提起仲裁后,仲裁员将根据时机及当事人的授意通过调解解决其纠纷。有论者认为尽管调解对仲裁员的公正性提出了一些挑战,其并不会从根本上动摇仲裁员的公正性,而且恰当的规则设计可以最大限度地消除其不利影响,调解—仲裁相结合有望成为广泛使用的纠纷解决方式。

6.法律适用

有论者对《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)在国际商事仲裁中作为合同准据法和解释工具的运用情况进行了综述,并分析了中国仲裁庭运用《通则》十分有限的原因,在此基础上提出了《通则》应在中国仲裁实践中予以更多运用的建议。也有论者对现代商人法在国际商事仲裁中的适用及国际商事仲裁的“非国内化”进行了研究。

7.证据规则

国际商事仲裁作为一种非官方、民间式争议解决方式,尚未形成统一的证据规则,国际商事仲裁中证据的审查与认定也与国内仲裁有较大的区别。有论者以《IBA证据规则》等国际仲裁规范为基础,通过分析梳理当前国际商事仲裁的实践,探讨了当前国际商事仲裁中较为通行的证据规则,及相关证据的审查与认定问题。

8.仲裁规则

仲裁规则是当事人参与仲裁活动、仲裁庭审理案件以及仲裁机构管理案件的重要依据,被称为仲裁程序的内部法。仲裁规则的强制力来源于其契约性,同时必须以不违反法律为前提。有论者提出,在我国,仲裁规则的制定和适用存在三个方面的问题:一是仲裁规则本身不完备;二是仲裁法相关规定不合理;三是法院司法审查中存在违反仲裁友好原则的现象。在制定仲裁规则时,应把握好仲裁规则与仲裁法的“内圆外方”关系;在仲裁规则的适用过程中,则要坚持规则与司法审查之间的“内紧外松”关系。

(四)第三方资助制度

近些年第三方资助仲裁凭借其特有的优势,在国际仲裁领域发挥着越来越重要的作用,并在欧美诸国、澳大利亚以及我国香港等地呈现产业化的趋势。尽管第三方资助仲裁有其积极的一面,但会对现有的仲裁制度造成不小的冲击。目前理论界和实务界尚存不同观点的交锋和碰撞,主要包括资助本身存在的合理性、资助者仲裁地位、信息披露、费用分担、保密性、滥诉规制以及第三方资助行业准入条件等问题。

具体而言,关于披露问题,涉及仲裁员的公正性和独立性以及仲裁的保密性。因此,有论者认为,有必要建立起一套强制性的披露制度,要求被资助者必须主动披露存在第三方资助的事实和出资者;而资助协议的披露与否则应按举证标准判断,只有当特定性、相关性和实质性都满足时才能作出披露的指示。一般披露义务的主体是受资助者和仲裁员,但当受资助者没有披露时,知情的代理律师也应根据职业道德和行为规范向其他各方当事人和仲裁庭作出补充披露。也有论者对国际仲裁披露的现行规则进行了研究,指出其存在效力模糊、灵活度不高以及定义僵化等问题,并在此基础上提出了在我国设计第三方资助国际仲裁披露义务规则的具体建议。

关于费用分担问题,有论者对无追索权类型的商事仲裁进行了研究,认为在被迫寻求资助的情况下,资助协议约定的资助回报费用可以归入仲裁费用,并向仲裁庭申请由对方当事人承担。仲裁庭裁决当事人承担资助回报费用时,要考虑该费用的产生原因、资助协议的披露时间、费用数额是否合理、被申请人不当行为程度四个因素综合判断,最终结合仲裁规则进行裁决。

就第三方资助的规制问题,有论者认为,为了避免资助者对程序的过度干预,形成对资助行为的有效监督,应采取促进资助方与受资助的当事人共担风险、确保资助方信息全面披露、科学评估合理准入条件等限制措施。有论者认为,除要求相关义务人进行及时和适当的披露外,还需加强仲裁机构的审查职能,并在仲裁规则中将相关规定明确化。也有论者提出,需要对现有的制度构建进行新的探索,可以通过仲裁费用分配和签署保证书的方式促进信息披露,在一定限度内对保密条款进行突破,并从法律法规的层面增加第三方的审慎义务。此外,未来在对该制度的研究上可以增加对不同情形的资助方式、不同阶段的资金介入以及“第三方是否存在”的证明问题的探讨。

此外,对于在国际投资仲裁领域因第三方资助而引起滥诉的问题,有论者指出,仲裁庭适时作出费用担保令可在一定程度上抑制骚扰性主张的提起。目前仲裁庭对第三方资助是否满足费用担保的必要性标准尚未达成一致,大多数仲裁庭通常认为第三方资助不构成仲裁庭作出费用担保令的必要性标准。而Armas案仲裁庭对此进行了放宽,通过证明责任倒置和资助协议的有限披露来保护被申请人的利益,切实维护争端双方间的利益平衡。

(五)司法监督与审查

1.先予仲裁

先予仲裁违反了仲裁法的强制性规定和最低正当程序要求,故对于此类裁决书或调解书,人民法院应不予执行。最高人民法院颁布司法解释,以《仲裁法》第2条和《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第237条第2款第3项为据,分别在执行程序的立案和审查两个阶段,对先予仲裁裁决予以区分和阻却。但有论者认为,在执行立案阶段以《仲裁法》第2条为据,引入不予受理或驳回申请的裁定,有在法定清单外拓展司法审查依据之嫌,偏离立法从严控制司法审查仲裁的初心。保守但更合理的对策是,将《民事诉讼法》第237条第2款第2项中的“仲裁机构无权仲裁”依据予以独立化设置,不仅可以合理涵摄先予仲裁裁决,而且还可以在可接受的限度内发挥兜底条款的功能。

2.超出仲裁请求

有论者认为,尽管超出仲裁请求并非我国法律明确列出的不予执行及撤销仲裁裁决的事由,但根据司法解释及复函的规定,超出仲裁请求可能导致仲裁裁决被撤销或不予执行。不过,由于仲裁庭认定事实和适用法律均属于行使仲裁权的范围,我国法院支持裁决超出仲裁请求的主张比较少见。还有论者指出,实践中,超裁处在对仲裁实体与程序审查的边界地带,属于仲裁司法审查中备受争议的问题。其通过对我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)以来在外国仲裁裁决司法审查中超裁认定的实证分析和比较,就超裁认定应遵循的原则、目前司法实践中存在的问题进行探索,并提出相应建议。

3.重新仲裁

有论者认为,重新仲裁制度是对原仲裁裁决瑕疵的一项重要补救制度,故在重新仲裁时一定要充分考虑仲裁制度本身的优势,在合法的前提下尊重当事人的意思自治,让仲裁庭修正之前的错误和瑕疵,维护仲裁庭的权威。同时也要考虑到司法监督的问题,在这二者之间进行衡平,不断完善发展重新仲裁制度。然而,通过对重新仲裁立法例的梳理,有论者发现立法模式的选择决定了程序启动主体、决定主体、具体事由等制度的重要构成部分。就重新仲裁主体而言,立法对重新仲裁主体的不同选择并非偶然,其背后具有深刻的制度逻辑,重新仲裁的制度定位、程序设置、具体事由等皆会影响主体选择。基于上述理念,我国重新仲裁主体制度的完善应立足于现有立法情境,以法院作为启动主体,且严格限制重新仲裁的适用以体现支持仲裁的政策。同时,考虑到目前法律在程序及事由方面的规定,以原仲裁庭作为决定主体更能维护重新仲裁整体制度的自洽性。就重新仲裁的事由而言,也有论者认为,将其限于程序事项不符合我国司法界的实体审查标准,考虑到我国的司法现状,应将实体事项归入重裁事由。

4.仲裁裁决的撤销

司法实践中存在当事人试图撤销仲裁裁决但因不具备法定事由而无法撤销的情况。

对于撤销仲裁裁决中的隐瞒证据事由,有论者指出,在我国现行仲裁证据制度下,英美法系严格的文件披露程序无适用空间,当事人无须出示于己不利的证据。撤销仲裁裁决程序为非讼程序,对《仲裁法》第58条规定的事由应为形式审查。撤销仲裁裁决程序本质上为诉讼法上的形成之诉,且隐瞒证据事由属实体争议,对于该事由应运用诉讼法理与非讼法理交错适用理论解决相关问题,并应明晰撤销仲裁裁决中隐瞒证据的具体认定标准。

也有论者对撤销仲裁调解书制度进行了研究,认为从应然层面上看,该制度有存在的必要性,但参照撤销裁决的实践则存在天然缺陷。从长远看,应在《仲裁法》修订时增设单独的仲裁调解书撤销制度,基于实践情况,根据仲裁调解书的特点设置适合于调解书的撤销事由。

5.司法审查制度改革

对于最高人民法院出台的关于仲裁司法审查的司法解释,有论者以此为依据,通过规范分析的方法,梳理这一制度的发展背景、演进过程、机理变化和存在缺陷,认为最新司法解释从制度原则、受理规则、审查标准和裁定效力等多方面作了改进,并逐步与《纽约公约》和《仲裁法》等国际条约和国内立法接轨。但仲裁司法审查制度仍存在“内外有别”“报核制度性质不明”及“有悖诉讼法原理”等缺憾。除上述问题外,有学者指出,《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》还存在审核期限不明、抑制仲裁效率、加剧诉讼与仲裁程序“隔阂”和程序重叠等问题,我国的报核制度呈现阶段性、过渡性和任务性的特点,仍需进一步调整。也有学者经过实证研究发现,地方保护主义并非阻碍涉外或者外国仲裁裁决在我国得到有效执行的主要壁垒,内部报告制度能够有效隔绝地方保护的不当影响,但是集权性司法改革仍存在弊端。有论者则以《纽约公约》第6条为视角,指出我国目前在处理仲裁司法审查平行程序方面存在规则不完善、法院行使裁量水准有待提高、未规定担保措施的问题,对此应当有针对性地完善相关规则及安排、引导法院正确行使自由裁量权、明确规定担保措施。也有论者对仲裁裁决执行案件的司法审查要点和裁判思路进行了介绍。

此外,有论者对虚假仲裁、仲裁庭仲裁规则适用裁量权的司法审查、仲裁庭未追加第三人是否构成程序违法、仲裁无效的认定以及仲裁裁决的救济等问题进行了研究,对我国商事仲裁司法监督制度的完善提出了若干建议。

(六)仲裁裁决的承认与执行

仲裁裁决的籍属问题,是承认与执行的“先决问题”。然而,由于我国的相关规定不明确,学界和实务界对境外机构在中国作出的仲裁裁决的籍属争议颇多。有论者认为,《仲裁法》和《民事诉讼法》的相关规定反映出我国在仲裁裁决的国籍判断上采用的是“仲裁机构所属国标准”,因此此类裁决的属于外国裁决,应当适用《纽约公约》予以承认和执行,我国在加入公约时所作的“互惠保留”并不影响此类裁决作为“非内国”裁决被我国承认与执行。但是,综合考虑我国目前规定的不明确、合理性不足以及我国仲裁理念的转变,可以明确将裁决作出地作为认定仲裁裁决国籍的标准。此外,还有论者提出需要修改《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》,并撤销《纽约公约》的非内国仲裁裁决保留声明,才能解决境外仲裁机构在中国境内落地后的仲裁裁决承认与执行的法律障碍。

关于仲裁裁决的区际执行问题,有论者对两岸四地相互执行仲裁裁决的情况进行了分析,指出为避免我国区际仲裁裁决执行制度差异过大,以及更有效地执行外法域地仲裁裁决、保护当事人利益,内地、香港、澳门应尽可能采用《纽约公约》的实质内容,而台湾地区认可和执行大陆裁决时未采纳该公约内容。此外,由于四地对一项制度或实践或存在不同理解,仅规定相同的拒绝执行事由尚显不足。在仲裁裁决的执行上,两岸各自的单方调整已有初步成果,不过仍有改进之处,未来尚需就该问题达成协议。

关于被撤销裁决能否予以承认与执行的问题,《纽约公约》并无明确规定,使得裁决存在双重监管。对此各国态度各异。有论者指出,该问题的本质在于承认执行国法院是否对于被撤销国际商事仲裁享有独立司法审查之自由裁量权,我国对该问题应予以明确,赋予法院自由裁量权以承认执行被撤销仲裁裁决,通过实体法与冲突法相结合的方式构建被撤之裁的承认与执行制度。同时,此种制度还应受到相关制度、比例原则的限制。

关于承认及执行外国仲裁裁决审查期间可否申请财产保全的问题,目前国际法和国内法都存在空白,海口海事法院此前判例认为:该问题属于国际司法协助的范畴,在缺乏国际法依据及与国内法安排的情况下,对于申请人的前述保全申请,应不予准许。有论者在对该案进行批判性思考后提出了相关涉外案件当事人权利保护的可行之策,认为可以探索在自贸区内就外国仲裁裁决在我国承认与执行司法审查期间进行财产保全,通过首先给予互惠等措施先行先试,并适时推动立法修改,便利外国仲裁裁决在我国的执行,为多元化纠纷解决机制作用的有效发挥提供有力保障。

关于境外临时措施的执行,目前尚无法可依。有论者为此指出:在仲裁地在中国境外或由境外仲裁机构在中国境内管理的案件中,仲裁当事人申请的保全措施很难获得中国法院的承认与执行,主要原因在于我国在法律层面尚无关于境外临时措施承认与执行的规定,而其他法规解释并不能全面解决境外临时措施在我国申请承认与执行时面临的法律困境。在支持仲裁的理念下,我国关于临时措施的法律规定应当予以深层次的调整,弱化仲裁机构在保全申请程序中的作用,明确仲裁庭发布保全措施的权力,赋予当事人向法院直接申请保全的权利,制定承认与执行境外临时措施的具体程序。

此外,也有论者对外国仲裁裁决司法审查中公共政策的适用、仲裁裁决执行难等问题进行了研究。

(七)多元化纠纷解决机制

有论者指出,目前民事诉讼与商事仲裁的衔接机制中存在滥用司法审查程序、法律适用标准不统一、信息共享渠道不通畅等问题,不利于多元化解功能的实现。并在此基础上提出引入仲裁分流化解纠纷、完善司法审查制度设计、探索保全执行集中管辖、搭建电子信息共享平台、强化业务统一裁审标准等建议。具体而言,针对司法中“案多人少”现象,有论者指出,商事仲裁的案件分流作用是解决该问题的有效举措。仲裁在定分止争方面发挥的作用,以及仲裁的社会责任为仲裁的案件分流作用注入了全新的诠释视角和解释力。

关于国际商事法庭对国际商事仲裁的影响,有论者指出国际商事仲裁具有的裁决的可执行性、避开特定法律制度或国内法院、灵活性、当事人可选择仲裁员等优势,无法完全被国际商事法庭取代。二者之间是相辅相成、合作互补的关系,因而国际商事法庭对国际商事仲裁的影响是积极的。

(八)“一带一路”与自贸区的仲裁问题

国际商事仲裁凭借程序上的自主性、灵活性、便利性、保密性以及裁决在国际范围内广泛的可执行性,在“一带一路”与自贸区争端解决机制和机构的构建中,处于极为重要的地位。

国际商事仲裁是“一带一路”倡议中重要的争端解决方式。但有学者认为,西方国家主导下的现行国际商事仲裁体系与“一带一路”倡议并不匹配,这源自西方传统和西方话语体系带来的文化和法律理念差异及由此造成的参与困境。为此,创建以削减文化和法律理念差异带来的负面障碍为出发点,以共商、共建、共享理念为指引的“一带一路”国际商事仲裁合作联盟具有应然性,它比我国主导构建的单一国际商事仲裁中心更具价值。作为一个着眼于长远的机制,仲裁合作联盟应以“一带一路”国际商事争端预防和解决中心这一非政府间国际组织的社会团体法人为整体平台支撑,具备共享的仲裁服务、独立的案件裁决以及创新的联合仲裁功能相结合的多重复合功能,逐步推动“一带一路”国际商事仲裁区域共同体的形成。还有论者指出,契约性与司法化的互动存在于国际商事仲裁的演进历程,也为“一带一路”国际商事仲裁的理论与实践提供了颇具价值的启示。

关于临时仲裁的问题,有论者指出,临时仲裁被认为是仲裁的“原始形式”,比起机构仲裁具有更充分尊重当事人意思自治,程序更灵活,仲裁庭权力更大以及成本较低等特点。我国法律中临时仲裁长期缺失,对于是否应当引进临时仲裁也存在争议。在此情况下,中国互联网仲裁联盟顺应时势发布了《临时仲裁与机构仲裁对接规则》,并在实践中取得巨大成功。临时仲裁在中国的实践,既要学习国际商事仲裁的先进经验,也要充分考虑中国的实际情况,同时需要借助日新月异的互联网技术并体现时代精神。

对于如何进一步作出细化的创新规定,有论者认为应按境外惯例采用与机构仲裁制度混合规定的模式,且不宜完全参照《国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)模式,在博采境外仲裁制定法,特别是非常有仲裁吸引力的国家或地区规定之众长的基础上创新出更优的规范。在效力实现方面,有论者认为应以未来《仲裁法》修改引入国际国内双轨制为临时仲裁合法化的远期路径,以全国人大常委会对《仲裁法》进行释法为临时仲裁暂时清除阻碍为即期路径,建立现代仲裁员组织并制定示范自贸区临时仲裁规则制度,形成竞争合力。

还有论者对国际税收争端解决机制中的仲裁、友好仲裁、自贸区食品仲裁解决机制的完善、网上仲裁制度的构建、“一带一路”背景下国际商事仲裁与破产法的协调、仲裁员制度的创新以及上海自贸区打造亚太仲裁中心等问题进行了研究和探索。

(九)特殊领域的仲裁

在特殊领域的仲裁问题上,投资仲裁仍然是论者们关注的重点,除此之外也有少量涉及知识产权仲裁、金融仲裁、互联网仲裁、海事仲裁及PPP仲裁事项的研究。

1.投资仲裁

用尽当地救济原则是一项古老而重要的国际法原则,然在国际投资仲裁实践中出现“非用尽”适用当地救济的三种模式。仲裁实践对现行投资协定中当地救济模式的“非用尽”适用趋势,意味着在“一带一路”倡议下正在或即将签订的双边或者多边投资协定、自由贸易协定中,用尽当地救济原则的存废以及适用模式,应根据仲裁实践的发展作出相应的调整。

关于国际投资仲裁中的管辖权问题,有论者通过案件研究发现,在近年来的国际投资仲裁实践中,投资者和东道国分别提出仲裁请求与反请求时,其索赔范围多已涉及精神损害赔偿。对于投资者提出的精神损害赔偿请求,部分仲裁庭不仅行使了管辖权,而且在实体裁决中支持其索赔。但对于东道国提出的精神损害赔偿请求,多拒绝行使管辖权并对其反请求持否定态度。而对于仲裁庭对东道国提出的仲裁反请求是否具有管辖权这一问题,有论者认为从《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》(以下简称《华盛顿公约》)、《ICSID仲裁规则》、《UNXITRAL仲裁规则》等确定投资仲裁管辖权的基础法律文件来看,其对仲裁庭管辖反请求持积极肯定的态度,结合已有的仲裁实践概括,在反请求满足:主体的一致性、与本请求及争端主要事项存在密切联系、在仲裁庭一般管辖权范围之内及在争端当事方仲裁合意范围之内等条件时,仲裁庭可正确认定反请求管辖权并作出实体裁决。此外,有论者还对国际投资仲裁中主权债务争端的管辖权确定问题进行了研究,认为分歧主要体现在对所涉双边投资协定及《ICSID公约》第25条的解释上。

关于国际投资仲裁中的举证责任问题,有论者认为提出肯定性主张或抗辩的当事人应当承担相应的举证责任。而在具体案件中的举证责任分配,则需要基于对实体规则的目的和宗旨、条文的措辞、不同条文(语句)之间的逻辑关系进行分析,仲裁庭也应合理解释实体规则并分配举证责任。同时,为增强举证责任分配的可预见性,应明确订立投资协定实体规则,并确立上诉机制作为程序保障。当出现当事人客观上难以卸下证明负担的特殊情况时,其可能请求仲裁庭决定证明责任转移,但有论者认为更可取的做法是由适用法规定证明责任倒置,明确证明责任分配的一般原则、证明责任倒置的特殊情形、特殊情形下较难证明的待证事实要件的证明责任倒置,并赋予仲裁庭对待证事实要件证明难易度的裁量决定权。

关于投资协定中的条款解释问题,有论者认为,由于国际仲裁庭对于类似条款的不同解释会影响涉及中国当事人的投资争端以及中国投资协定中类似条款的解释问题,因此中国政府应在坚持狭义解释的基础上加快对国际投资协定的改革。而对中国投资者而言,其为得到对己有利的广义解释,可在投资前进行投资重组以便挑选更有利于维护自身权益的条约。

关于国际投资仲裁应对腐败问题,目前还未出现投资者关于东道国腐败的诉求得到支持的案例,但东道国有关投资涉及贿赂无管辖权或不可受理的抗辩却多获支持。有鉴于此,有论者提出中国应为对外投资者提供条约保护,在国际投资协定或自贸协定中对回路与腐败行为进行规制,明确约定回路与腐败在投资仲裁中的法律后果,从而在实现打击贿赂和腐败的公共利益的同时给予投资者适当保护。同时,鉴于现行ICSID仲裁庭在应对东道国腐败抗辩问题上所处的裁决推理被指责过于简单、相关条款适用不精确、造成投资争端双方权益严重失衡的三重困境,有论者指出ICSID仲裁庭应依法行使管辖权并对腐败行为进行本质剖析、甄别,在庭审过程中坚持采纳衡平路径,对争端各方的责、权、利进行均衡考量,加强 ICSID 与内国反商业腐败机制间的协作互动。

关于国际投资仲裁机制的完善问题,有论者指出当前国际投资仲裁主要存在成员国信任问题、透明度及第三方参与问题、仲裁费用昂贵及计算复杂问题。在撤销程序上也存在一定缺陷。因此应相应地提升仲裁程序的透明度,在ICSID体系外建立专门的上诉仲裁机构,并确立仲裁费用及成本的分配标准。而在“一带一路”背景下,建立与之相适应的国际投资仲裁机构也是迫在眉睫。有论者建议可以依托“亚投行”提供绝佳的平台,采取国际组织模式在沿线国家之间协商签订国际公约,进而成立一个正式的国际组织。同时还应该在投资仲裁中融入调解元素,建立完善的仲裁员选任机制和上诉纠错程序。

对于法庭之友参与国际投资仲裁,有论者认为由于其参与仲裁的主要方式是递交法庭之友意见书,为防止其被滥用,应以有助仲裁庭解决争议、公共利益、关联性等为标准,严格审查相关条件。有论者也提出,采纳法庭之友陈述应当符合一定的程序性要求。而仲裁庭考虑的具体采纳标准包括:法庭之友陈述应当针对争议范围之内的事项、具有特别的价值、仲裁主题涉及公共利益、法庭之友在案件中具有重大利益等。

在烟草公司Philip Morris诉乌拉圭国际投资仲裁案中,ICSID仲裁庭全盘驳回了申诉方烟草公司的仲裁请求,支持了东道国乌拉圭。有论者结合该案中乌拉圭被诉的两项措施,对仲裁庭裁决中涉及的间接征收、公平公正待遇、保护伞条款、拒绝司法等实体问题以及法庭之友等程序性问题进行解读,以求解析东道国全盘获胜的原因,并在此基础上对本案仲裁庭裁决提出若干评论意见。而对于近年来ECT国际投资仲裁庭对ECT第21条税收例外条款的适用问题,有论者指出,ECT的近期实践表明,仲裁庭对税收措施采取两步分析法:一要满足国内法上的税收基本要件,东道国司法机关的实质审查优于形式审查;二要符合国际法善意原则,东道国的目的解释优于申请方主张的效果分析。出于尊重税收主权,仲裁庭推定税收善意合法,投资者承担争议措施不满足税收要求的证明责任,难以达到一般的证明标准。仲裁庭极有可能拒绝管辖针对税收本身的请求,但在实体裁决中,东道国可能因税收配套措施改变投资法律政策而违反公平公正待遇标准。

关于国际投资仲裁裁决的承认与执行,有论者指出,作为《华盛顿公约》缔约国,我国国内法存在尚未与该公约接轨之处。为更及时有效地保护我国在外财产,维护我国主权利益,我国政府应通过指定承认与执行裁决主管机构、制定国家豁免相关立法、设计判决确定转让债权制度等方式构建国际投资仲裁裁决在我国的承认与执行机制。

此外,还有论者就金砖国家国际投资的差异立场、我国商事机构受理国际投资争端的可行性和涉及腐败问题的可行性、国际投资仲裁中的临时措施、国际投资仲裁中的法律适用与规则选择的困境与出路、国际投资仲裁中的公开制度,以及上诉机制等问题进行了探讨。

2.知识产权仲裁

近年来知识产权纠纷越来越呈现出涉外性的特征。单一诉讼机制无法应对新形势下的需求,相比之下,仲裁所具有的自主性、专业性、保密性以及在成本和时间上的优势可以灵活地满足当事人多元化的需要。有论者认为在知识产权纠纷仲裁问题上,应当明确知识产权纠纷的仲裁范围,明文规定知识产权纠纷的可仲裁性,并基于国情实际和世界范围内的既有经验进行适度的扩大。同时,在现行知识产权仲裁机制的完善方面,仿效自由贸易区等成功范例,完善仲裁程序临时措施制度,引入临时仲裁等制度,更好地保障当事人的合法权益,也更好地与国际通行规则接轨。

3. PPP仲裁

运用仲裁方式解决PPP争议有其特有的制度优势。有论者建议如果从事 PPP 项目的企业选择仲裁解决争议,应当注意总体原则、多方当事人合同项下的仲裁条款、多份关联合同之间的仲裁条款问题,以更好地维护自身合法权益,推动各方利益实现。

4.涉网纠纷仲裁

对于互联网发展下产生的大量涉网纠纷,有论者认为可以引入ODR在线仲裁模式,建立一个面向世界和未来、开放多元的在线纠纷仲裁资源整合平台,在管辖范围、程序设计、电子证据的认定以及裁决的执行等方面进行具体构建。还有论者认为对于电子商务、互联网金融等新兴产业重点领域,仲裁机构需要打破传统思维,在巩固传统商事仲裁的基础上推进仲裁与新兴行业领域的深度融合,将其打造为新型、现代、科学、高效的处理社会矛盾的专业平台。另外,论者们对于金融仲裁、国际物流领域仲裁的相关事项及海事临时仲裁制度也进行了研究。

(十)仲裁制度的发展与改革

改革开放40多年来,我国涉外仲裁法律制度顺应国际趋势,取得了长足的发展。有论者认为基于全球化仲裁发展潮流的不可逆转和多元化争议解决格局日渐形成,我们要认清仲裁的制度定位,坚持友好型的政策导向,促进涉外仲裁事业良性发展。对于仲裁法的修改,有论者提出新时代仲裁事业的发展面临着仲裁机构难以定性、仲裁协会没有成立、制度建设尚待完善、社会认知度不高等困境,因此应对仲裁法进行全面修改,如扩大受案范围、增加第三人内容以及对仲裁员的处罚监督等。此外,有论者还指出仲裁员培训规定在仲裁法中的缺失问题,建议制定完善的培训法规,及时收集学员反馈,建立仲裁培训学院,形成健全的仲裁员培训体系。

关于国际仲裁中的先例问题,有论者认为,遵循先例作为经验与理性主义的必然要求,具有维护当事人合理预期、保障法律适用的权威性与统一性,维护仲裁机构公信力等多重功能。国际商事仲裁先例价值取向不明、受保密性限制,缺乏权威性和配套保障制度,是为先例形成之困境。构建国际商事仲裁先例,应在确保公正性的前提下,赋予当事人自由选择的自由,仲裁保密性在一定程度上限缩,由仲裁机构进行仲裁先例之遴选并完善配套保障制度,以实现仲裁先例之价值。

仲裁是以仲裁机构为主体的全球性裁判体系,需要实力与经验兼具的仲裁机构予以监督。有论者建议仲裁机构应当遵守一定的道德准则、增加一定的程序透明度并适时公布仲裁裁决书,以保障作为一种全球司法体系的国际仲裁的合法性。同时,基于仲裁机构的非官方性和独立性,有论者认为仲裁机构的改革应当彻底去行政化,确定公益性非营利法人定位,优化治理结构,通过行业协会进行自治自律,并辅以适度的政府监管。还有论者指出,在内部治理方面应按照决策权、执行权、监督权相互分离、有效制衡且权责对等的原则来设计、修改和完善仲裁委员会章程示范文本,健全内部监督机制,推进内外有机结合。而对于仲裁机构参与基层治理的可行性问题,有论者分析认为通过扩大受案范围,建立亲民灵活的机构体制,保障仲裁与诉讼的有效衔接,可以实现基层善治。

亚太地区作为近几年来备受关注的新兴市场所在地,经贸往来与争议争端都较为复杂。有论者认为亚太地区的仲裁机构在制定仲裁规则时也应更倾向于回应这种变化,既要有独立性、客观性的保障,又要最大限度地提升解决争议的效率以适应仲裁争议双方的需要。在这样的趋势下不断发展完善的仲裁规则不仅能回应越发复杂的市场变化,也能保证争端解决的便捷性,迎来更加长远的发展。

此外,论者们还对仲裁公信力的提升问题、仲裁行业面临的困境及改革路径、国际商事示范法的相关问题、国际商事仲裁的实践与发展、仲裁裁决核阅制度相关事项、仲裁第三方评估制度的建设进行了探讨。

(十一)仲裁域外立法

英国的法院和仲裁是相互补充、相辅相成的关系。有论者指出司法制度和法院,包括伦敦仲裁,对“法律英国”运动、英国脱欧以及其他领域来说发挥着重要作用。仲裁为解决国际商事纠纷提供了一个专业性的中立机构,通过约定仲裁解决纠纷,当事人无须在法院管辖权方面达成一致。就“法律英国”而言,继续维持和加强伦敦作为国际仲裁中心或枢纽的世界领先地位是最重要的问题。

法国是对商事仲裁采取二元立法模式的典型国家。此种立法模式下,对仲裁“国际性”的识别成为十分重要的实践问题。对此,有论者指出法国采取的是基于经济因素考量的客观标准,这一标准具有极强的开放性,赋予法院根据具体情形界定案件是否为国际仲裁的自由裁量空间。而中国未来修订仲裁法时,也有必要借鉴法国确立清晰的二元立法模式,构建涉及仲裁协议、仲裁庭人数、保密性、裁决意见、裁决撤销与执行等诸多方面的具体规则。同时在仲裁“国际性”的识别问题上,亦可借鉴法国的司法实践。此外,基于国际仲裁是各种法律文化相互交融的理想场所,有论者认为法国法律传统为国际仲裁输出了法律规则,而英美法律传统则为国际仲裁输出了程序操作规则。以巴黎为例,对外输出的如仲裁条款的自治性、自裁管辖权规则等由法国司法与学理发展而出的国际仲裁特有规则,输入的是交叉询问、证据开示等来自英美法系的仲裁实践技术。程序快捷与公正是保障仲裁得以推广和顺利进行的两大因素。有论者认为从法国的实践情况可以看出,程序快捷与公正原则贯穿仲裁程序的所有环节,并且在仲裁程序开始前及结束后仍具有效力。因此,快捷与公正原则的发展主要依托判例。而在适用于中国时,不能要求仲裁参与人在所有案件中的每一个环节都能予以严格遵守,仲裁工作中的着力点应在于尽量推进两项原则的实施力度,以更大限度体现法院所不可比拟的优势。

比利时虽然属于大陆法系国家,但却未制定专门的仲裁法,相关仲裁制度规定在《司法法典》中。有论者研究发现比利时新修的《司法法典》汲取了《示范法》关于仲裁协议有效以及仲裁临时措施的规定。同时新增了《示范法》规定之外的撤销或不予承认与执行仲裁裁决的事由。归结起来其仲裁制度呈现出尊重当事人意思自治、充分保障当事人权利、加强法院对仲裁程序的支持等特点。

阿联酋仲裁制度受伊斯兰法影响深远。在探索现代化的进程中,阿联酋设立了迪拜国际金融中心。关于该金融中心外国仲裁机构准入的具体制度,有论者认为有法人地位的外国仲裁机构准入采用的是审批制,在准入标准上坚持机构民间性、合法性和法律文化相似性标准。而由于我国现行法制对于外国仲裁机构的准入还存在较多限制,应借鉴迪拜国际金融中心相关制度予以完善。

在国际仲裁事务中,新加坡法院既是新加坡仲裁的司法监管机构,也是全球仲裁裁决在新加坡获得承认和执行的申请受理机构。有论者对两类影响新加坡法院管辖权的因素,即仲裁协议范围和争议事项的可仲裁性进行了讨论。其认为在新加坡法院,仲裁协议范围的认定首先需要根据新加坡的冲突规则确定仲裁协议的准据法,再根据该准据法解读仲裁协议,从而判断当事人之间的实质争议是否属于仲裁协议约定的争议范围内。而对于争议事项的可仲裁性,新加坡法院主要基于新加坡判例法确定相关争议类别是否具有可仲裁性。

在仲裁区际立法方面,学者们还对香港地区仲裁立法的新发展,以及香港国际仲裁中心相关规则进行了研究。

四、2019年商事仲裁中文类研究文献整体评价

2019年商事仲裁中文类研究文献呈现几大特点:

第一,就仲裁文献的数量而言,2019年商事仲裁中文研究文献的数量依然庞大,尤其是涉及国际投资领域和“一带一路”与自贸区的相关仲裁文献数量,较上一年有显著增加;同时仲裁程序相关传统事项的研究文献数量也保持在较高水平。

第二,就仲裁文献的质量而言,2019年商事仲裁中文研究文献来源于核心期刊和专业期刊的比例有所增加,但占总体数量的比例仍然较低,整体上仍然存在一定的提升空间。

第三,从研究主题上来说,2019年商事仲裁论文类中文研究文献主要集中于仲裁协议、可仲裁性、仲裁程序、司法监督与审查、仲裁裁决的承认与执行、“一带一路”与自贸区仲裁以及特殊领域的仲裁等问题。同上一年相比,更加关注自贸区和“一带一路”背景下国际商事仲裁的构建。同时国际投资仲裁的相关问题也是研究焦点,涌现出许多创新成果。

第四,从内容上来说,2019年商事仲裁论文类中文研究文献不仅涉及传统仲裁制度的理论和规则,学者们还聚焦于国内外仲裁实践中涌现的新的法律现象及立法最新动态,研究域外实践案例并与我国制度构建相比较,提出具有指导性意义的经验建议。

据联合国官网2020年4月2日消息,帕劳共和国于2020年3月31日正式成为《纽约公约》第163个缔约国。这充分表明仲裁这一争议解决方式在国际上获得更广泛的认可。而2019年研究文献必然有助于进一步完善我国商事仲裁制度、提高中国仲裁机构的现代化水平、提升中国仲裁的国际地位,以适应全球经济一体化的要求。当然,全体仲裁人应站在构建人类命运共同体的理论高度,以推动中国商事仲裁法律制度在新时代实现新发展。

作者简介

贺万忠,外交学院国际法系教授。

王思敏,外交学院法律硕士研究生。

郑春媛,外交学院法律硕士研究生。

编者注:

● 为方便阅读,脚注、英文摘要及关键词从略。

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