北京仲裁委员会

年度观察专题丨中国知识产权争议解决年度观察(2020)

发布时间: 2020-12-18   供稿人:谢冠斌等

本文原载于由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心编著、中国法制出版社出版《中国商事争议解决年度观察(2020)》,作者:北京市立方律师事务所谢冠斌高级合伙人,李凤凤合伙人,李纯律师。北京市立方律师事务所律师助理邵渝棋、卢名扬、张林承担了本报告的部分基础性工作,在此一并致谢。

一、概述

2019年,在国际贸易摩擦频发的大环境下,中国知识产权保护的力度仍然在持续加大。知识产权领域的主要法律法规出台或修改,一系列重要的知识产权政策及其他规范性文件出台,彰显了中国重视知识产权价值与保护的决心。同时,新的技术和业态发展不断带来新的纠纷和挑战,处于知识产权保护主导地位的司法保护向着更加精细化和专业化的方向发展。

同时,作为知识产权争议解决的前端程序,我国知识产权授权确权数量与质量也在并行提高。根据国家知识产权局发布的数据,2019年我国主要知识产权指标总体平稳,稳中有进。专利申请量为140.1万件,共授权发明专利45.3万件,其中,国内发明专利授权36.1万件。商标注册申请量为783.7万件,商标注册量为640.6万件,其中,国内商标注册617.8万件。截至2019年底,有效商标注册量达2,521.9万件,同比增长28.9%。此外,2019年,我国发布了统一的地理标志专用标志,批准保护地理标志产品5个,注册地理标志商标462件;收到集成电路布图设计登记申请8,319件,同比增长87.7%,集成电路布图设计发证6,614件,同比增长73.4%。

综观2019年,我国知识产权领域的主要单行法专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法进行了修订或仍处于修订中,体现了建立惩罚性赔偿制度,加大对侵权行为打击力度,落实知识产权严格保护政策的立法导向。除了立法的不断完善,知识产权争议解决领域以下几个方面值得关注。

(一)知识产权案件数量继续大幅增长,专业化审判体系基本建立

最高人民法院(以下简称最高院)在发布的《知识产权案件年度报告(2018)摘要》中,总结了2018年审理的知识产权和竞争案件的基本特点,并预计2019年专利和商标案件数量将继续保持较快增长速度。该预期得到了印证。以北京法院为例,2019年北京法院审理的知识产权案件收案数量继续大幅攀升,结案率再创新高。2019年,北京市三级法院共受理各类知识产权案件80,165件,同比增长35.7%,其中知识产权民事案件共57,124件,占比71.3%;知识产权行政案件共23,041件,占比28.7%;共审结各类知识产权案件79,769件,同比增长42.6%,其中审结知识产权民事案件55,803件、知识产权行政案件23,966件。这一数据直接体现了权利人维权意识增强,寻求司法保护的诉求增长,也体现出司法审判对知识产权保护的重要性和影响力愈加突出。

为提高审判质效及统一裁判尺度,司法领域在专业化审判工作上也不断作出调整和努力。2019年1月1日,最高院知识产权法庭成立,集中管辖发明专利、计算机软件、反垄断等专业性较强的知识产权民事和行政二审案件。最高院知识产权法庭成立后,审理了一系列重大、复杂的涉技术类案件,通过一些典型案例确立了类案的裁判规则,对未来全国法院对技术类案件的审理具有指导意义。截止到2019年底,除北上广三家知识产权法院外,全国各地成立的专门知识产权法庭、审判庭已增加至21个,跨区域集中管辖相关地域的知识产权案件,与最高院知识产权法庭,形成了“1+3+21”的知识产权专业审理体系。除此之外,北京、广州、杭州互联网法院的设立,也为涉及互联网的知识产权案件审理提高了效率。

在具体案件的审理和裁判方面,各地法院对证据保全和行为禁令的支持力度加大,在越来越多的案件中积极适用证据披露和证据妨碍规则,部分案件适用了惩罚性赔偿,在很多高赔偿额判决在各地涌现的同时,裁判文书的精细化水平也在逐步提升,切实体现了法院审判专业化水平的提升,以及司法对知识产权保护力度的加大。

(二)多元化纠纷解决机制逐步构建,仲裁成为知识产权纠纷解决重要途径

面对近年来快速增长的知识产权纠纷,建立健全知识产权纠纷多元化解决机制已经成为重要的政策导向。通过仲裁、调解等方式可以更高效、便捷地处理各类知识产权纠纷,仲裁在知识产权纠纷解决实践中的作用也越来越突出,成为多元化解决机制中不可忽视的一元。

政策方面,中共中央办公厅、国务院办公厅于2019年11月24日发布的《关于强化知识产权保护的意见》中明确指出要构建知识产权大保护工作格局,建立健全社会共治模式,完善知识产权仲裁、调解、公证工作机制,还提出在案件多发地区探索建立仲裁、调解优先推荐机制,以及针对电商平台、展会、专业市场、进出口等关键领域和环节构建行政执法、仲裁、调解等快速处理渠道等具体发展策略。此外,国务院知识产权战略实施工作部际联席会议办公室发布的《强国建设工作要点》《2019年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》以及国家知识产权局发布的《关于深化知识产权领域“放管服”改革营造良好营商环境的实施意见》等文件中均明确建立健全知识产权纠纷多元化解决机制的工作方向,并对相关工作进行具体布局,逐步在全国各地推进知识产权纠纷仲裁调解机构建设工作。

实践方面,作为多元化纠纷解决途径之一的仲裁在知识产权争议解决方面的重要性逐步显现。2019年,北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心(以下简称北仲)在知识产权领域共立案437件(包含国际案件13件),结案326件,知识产权合同类案件成为增长比例排名前三的案件类型之一。中国国际经济贸易仲裁委员会2019年受理知识产权纠纷案18件,数量虽占总体案件的比例不大,但与2018年数据相比,案件量增长了50%,增长显著。此外,2019年12月,北仲与中国(北京)知识产权保护中心签署《战略合作框架协议》,旨在共同对新一代信息技术和高端装备制造产业产生的知识产权争议提供专业化的仲裁与调解服务。可以预期,未来仲裁作为多元争议解决方式中的一种在知识产权领域将会发挥更广泛的作用。

(三)国际贸易摩擦频发,以知识产权保护为突破点优化营商环境

近年来,贸易保护主义有所抬头,我国在国际贸易中面临的争端和摩擦日益激烈。2019年12月,中美第一阶段经贸协议文本达成一致,其中强化知识产权保护、改善营商环境是主要组成部分。虽然外部因素确实是促使知识产权保护加强的动因之一,但究其根本原因,仍在于我国自身经济发展模式转变的内在驱动和需求,这一转变要求我们重视知识产权的市场价值,从而必须给予充分的保护。

加强知识产权保护,有利于创造良好的营商环境,缓和国际贸易摩擦。2019年通过并都于2020年1月1日起施行的《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》)和国务院《优化营商环境条例》中均强调了保护知识产权。国家对于外国投资者和外商投资企业的知识产权进行保护,对知识产权侵权行为,严格依法追究法律责任;未来还需建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度,推动建立知识产权快速协同保护机制,健全知识产权纠纷多元化解决机制和知识产权维权援助机制,以达到加强知识产权保护力度的目的。

综上所述,在过去的一年中知识产权争议解决领域,随着案件数量的持续增长,除了作为主导的司法机构专业化改革与审判质效提升,也更注重多元化纠纷解决机制的构建,这凸显出仲裁、调解等方式在知识产权纠纷领域的重要作用,对于高效解决纠纷以及完善知识产权保护体系有着重要意义。

 二、新出台的法律法规或其他规范性文件

(一)专利法

2019年1月4日,全国人大常委会公布了《中华人民共和国专利法修正案(草案)》(以下简称《专利法修正案(草案)》),向社会征求意见。此次修订属于《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第四次修改,本次修改的内容主要体现在以下四个方面。

第一,加大了损害赔偿力度。此次修订增加了对故意侵权的惩罚性赔偿制度,规定对于故意侵权情节严重的,可以在按照权利人损失、侵权人获利或者专利许可使用费倍数计算的数额的一倍到五倍内确定赔偿数额;大幅提高了法定赔偿上限,将现行《专利法》中规定的1万元以上100万元以下的法定赔偿额提高到10万元以上500万元以下。

第二,明确了举证责任制度。将此前相关司法解释中规定的举证责任转移、证据妨碍等规定上升到法律层面;明确了权利人可以依据法院的生效裁判文书,或者专利主管行政部门作出的责令停止侵权的决定,通知网络服务提供者采取必要措施。

第三,鼓励发明创造,促进专利实施和运用。《专利法修正案(草案)》完善了职务发明制度,明确单位对职务发明创造的处置权;新设专利开放许可制度,有利于更好地激励创新并推动专利的实施和运用。

第四,完善了专利授权制度。《专利法修正案(草案)》将外观设计专利权的保护期由现行专利法规定的10年延长至15年;同时增加了外观设计专利申请国内优先权制度;新增了延长创新药发明专利保护期限的规定。

对于《专利法修正案(草案)》,理论界及实务界纷纷发声,在肯定其修订意义的大方向上,也提出了一些具有参考性的意见。例如,法定损害赔偿数额的提升有利于权利人得到充分的救济,但设置数额下限则未考虑到很多专利的市场价值非常有限,超越其专利市场价值的损害赔偿数额并不合理;又如,网络服务提供者采取如删除或屏蔽、断开网页链接等必要措施的规定,明确以生效文书等作为通知的依据,实际上是加大了通知的难度等。虽然目前存在一些不同的声音,但修正案在加强对权利人的保护力度、鼓励和保护发明创造、完善专利授权制度等方面都具有积极作用。《专利法修正案(草案)》在2019年内尚未审议通过,但在当前加大知识产权保护的政策环境下,可以预期修改进程将会加快。

在部门规章层面,2019年,国家知识产权局印发《专利标识标注不规范案件办理指南(试行)》《专利侵权纠纷行政裁决办案指南》,将查处假冒专利与标识标注不规范行为作出严格区分,进一步细化完善了专利侵权纠纷行政裁决的办案程序和实体标准,有利于规范专利行政执法行为,进一步加强专利权保护,从而促进营商环境优化。此外,地方政府,如上海市发布《上海市专利资助办法》,广东省发布《广东省专利奖励办法》《深圳经济特区知识产权保护条例》,均体现了鼓励创新和保护知识产权的政策导向。

(二)商标法

2019年4月23日,《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第四次修正,自2019年11月1日起施行。此次《商标法》的修订主要集中在两个方面:一是打击恶意注册、囤积商标的行为,增强商标使用义务,规范商标代理行为。二是加大恶意侵权的惩罚性赔偿力度(一倍到五倍损害赔偿),提高法定赔偿数额上限(500万元),明确了主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具的处置。此次修改将从源头上有效地遏制商标恶意注册,使商标申请注册回归以使用为目的的制度本源。在加大对商标专用权保护力度方面,加重了侵权人的侵权成本,惩罚恶意侵权人,给予权利人更加充分的补偿,进一步优化营商环境。

在部门规章层面,国家知识产权局发布《关于规范商标申请注册行为的若干规定》,作为本次商标法修改的配套措施,对商标申请注册行为作出了细化的规定;发布《关于加强查处商标违法案件中驰名商标保护相关工作的通知》,规范了在行政查处商标违法案件中对驰名商标的认定。此外还发布《商标侵权判断标准(征求意见稿)》,为商标行政执法程序中判定商标侵权提供了详细的统一标准,目前该标准尚未正式施行。

(三)著作权法

2020年4月,第十三届全国人大常委会第十七次会议对《中华人民共和国著作权法(修正案草案)》(以下简称《著作权法修正案(草案)》)进行了审议。4月30日,全国人大常委会发布《著作权法修正案(草案)》全文,向社会公开征求意见。本次《著作权法修正案(草案)》总结了《著作权法》实施30年来的实践经验,在诸多方面进行了修改,以适应数字经济背景下著作权领域出现的新发展和新变化。以下三个方面的内容值得重点关注。

第一,调整了作品类型,丰富了权利内容。《著作权法修正案(草案)》将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”调整为“视听作品”,扩大了作品的范围,有利于解决网络短视频、游戏直播画面等作品属性认定困难的问题;扩展了广播权的内容,对于规制互联网背景下网络直播等行为有积极意义。第二,明确合作作品的权利行使,修改视听作品的权利归属。《著作权法修正案(草案)》将《著作权法实施条例》第9条中关于合作作品权利行使的规定纳入《著作权法》,但同时作出了调整;明确视听作品的著作权由“组织制作并承担责任的视听作品制作者”享有,这些修订符合实践,也有利于促进对新型投资创作模式的激励。第三,加大对侵权行为的打击,大幅提高损害赔偿数额。提高现行著作权法赔偿数额一直为业界呼吁,《著作权法修正案(草案)》一方面将法定赔偿上限由50万元提高至500万元,另一方面增加权利许可使用费的倍数作为计算赔偿额的参照,还对情节严重的故意侵权规定了一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿,明确了侵权人妨碍举证的法律后果,此次修订大大加强了对著作权的保护力度,同时也与《专利法修正案(草案)》和《商标法》的赔偿标准保持一致。此外,本次《著作权法修正案(草案)》还增加了作品登记制度、加强了对著作权集体管理组织的监督和管理、完善了合理使用制度,以及增加了不得滥用权利等规定。

总体来说,此次《著作权法》修改体现了对网络空间下著作权保护新需求的回应,加强了法律的衔接和落实了有关国际条约义务。

(四)反不正当竞争法

2019年4月23日,第二次修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)通过,并且自通过之日起施行。此次修订的内容主要涉及商业秘密的相关条款:第一,完善了侵犯商业秘密的行为类型、侵权主体和商业秘密的范围。第二,增加了恶意侵犯商业秘密行为的惩罚性赔偿制度,提高侵犯商业秘密的法定赔偿上限和行政处罚数额。第三,规定了侵犯商业秘密案件的举证责任分配和转移制度,商业秘密权利人提供初步证据证明其采取了保密措施且合理表明商业秘密被侵犯的,则举证责任转移至被告。

总体来说,此次修法使商业秘密的定义和范围更加周延,把此前实践中频发的一些侵犯商业秘密的行为类型和侵权主体纳入规制范围;加大了对侵权行为的打击力度,侵权成本大幅度增加;通过减轻权利人的举证难度,提高赔偿数额,大大加强了对权利人的保护。

(五)与诉讼程序相关的司法解释

2018年12月12日,最高院发布《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》,自2019年1月1日起施行。该《规定》具体规定了行为保全申请的主体、要求、管辖法院、审查程序、审查考量因素、申请的处理等,对知识产权领域的行为保全作出了全面细致的规定,有利于法院统一对知识产权案件中行为保全申请的审查标准,通过行为保全制度及时制止侵权行为。

2018年12月27日,最高院发布《最高人民法院关于知识产权法庭若干问题的规定》,自2019年1月1日起施行。该《规定》明确了知识产权法庭的机构性质、受案范围、诉讼程序、审判权力运行机制、程序衔接等内容。该法庭的成立,有利于实现知识产权效力判断与侵权判断两大诉讼程序和裁判标准的对接,促进技术类案件裁判尺度的统一,提高知识产权审判质量效率。作为配套规定,2019年4月19日,最高院制定发布了《最高人民法院知识产权法庭诉讼指引》,为在该法庭进行诉讼的当事人提供了具体指引。

2019年3月18日,最高院发布《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》,自2019年5月1日起施行。该《规定》对技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的程序、职责、效力、法律责任等方面作出规定。

(六)与知识产权相关的其他法律法规

除了上述知识产权专门法律和相关程序性规定之外,2019年新出台或者施行的法律中,与知识产权领域相关的主要有《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)和《外商投资法》。

2018年8月31日,《电子商务法》通过,自2019年1月1日起施行。关于知识产权保护方面,该法主要规定了电子商务平台经营者的知识产权保护义务,以及构建了电子商务领域“通知—删除”的具体规则,如权利人的通知权利、电子商务平台的转通知义务、通知错误的法律责任等。该法将对电子商务领域的知识产权司法保护产生重大影响,对保障电子商务领域各方主体的合法权益,规范电子商务行为,具有重要意义。

2019年3月15日,《外商投资法》通过,自2020年1月1日起施行。该法对于外国投资者和外商投资企业的知识产权保护作出了规定,明确了对于侵害外国投资者和外商投资企业知识产权的侵权行为,严格依法追究法律责任。该法的出台从法律层面确定了中国保护外商知识产权的决心,是对于国际社会对中国投资环境相关关切的回应,有助于消除外商投资的顾虑、促进外商投资,也有利于营造保护知识产权的制度环境,促进我国的技术创新。

三、典型案例

【案例1】“行为保全”和“先行判决”的适用关系

瓦莱奥清洗系统公司(以下简称瓦莱奥公司)诉厦门卢卡斯汽车配件有限公司(以下简称卢卡斯公司)、厦门富可汽车配件有限公司(以下简称富可公司)、陈某强侵害发明专利权纠纷案

【基本案情】

瓦莱奥公司是涉案“机动车辆的刮水器的连接器及相应的连接装置”发明专利的专利权人。瓦莱奥公司认为卢卡斯公司和富可公司未经其许可制造、销售、许诺销售机动车刮水器,陈某强未经其许可制造、销售机动车刮水器,侵害了其专利权,请求判令三被告停止侵权行为,赔偿损失,并请求法院先行判决卢卡斯公司、富可公司和陈某强立即停止侵害涉案专利权的行为。同时,瓦莱奥公司向一审法院提出诉中行为保全申请,请求法院裁定责令卢卡斯公司、富可公司及陈某强停止侵害涉案专利权。一审法院经审理后认定侵权成立,并先行作出部分判决:卢卡斯公司、富可公司立即停止对涉案发明专利权的侵害。但对于诉中行为保全申请未作出处理。

一审判决后,卢卡斯公司、富可公司不服上诉,认为不构成侵权,请求改判驳回瓦莱奥公司的诉讼请求。同时,鉴于有新证据证明被诉侵权行为仍在继续,瓦莱奥公司请求二审法院支持其诉中行为保全申请。二审法院审理后认定侵权成立,并当庭宣判驳回上诉,维持一审关于停止侵权的部分判决。对于瓦莱奥公司的诉中行为保全申请,不予支持。

【争议焦点】

“行为保全”和“先行判决”能否同时适用?

【裁判观点】

责令停止侵害的行为保全申请在特定情况下仍具有独特价值。二审人民法院对于停止侵害专利权的行为保全申请,可以考虑如下情况,分别予以处理:如果情况紧急或者可能造成其他损害,专利权人提出行为保全申请,而二审人民法院无法在行为保全申请处理期限内作出终审判决的,应当对行为保全申请单独处理,依法及时作出裁定;符合行为保全条件的,应当及时采取保全措施。此时,由于原审判决已经认定侵权成立,二审人民法院可根据案情对该行为保全申请进行审查,且不要求必须提供担保。如果二审人民法院能够在行为保全申请处理期限内作出终审判决的,可以及时作出判决并驳回行为保全申请。本案中,瓦莱奥公司所提交的证据并不足以证明发生了给其造成损害的紧急情况,且二审法院已经当庭作出判决,本案判决已经发生法律效力,另行作出责令停止侵害涉案专利权的行为保全裁定已无必要。因此,对于瓦莱奥公司的诉中行为保全申请,不予支持。

【纠纷观察】

“行为保全”和“先行判决”这两种制度有各自的独特价值,也有重叠之处,两者的适用关系成了本案焦点之一。先行判决虽然对部分法律关系进行了确认,因为不是终审判决,因而往往难以执行,对于旷日持久的诉讼而言,可能会造成严重的侵权损害结果。而行为保全则能起到在先行判决生效之前及时制止侵权行为的作用,在我国没有规定未生效判决临时执行制度的情况下,行为保全是很好的制度补充。两种制度本身并不相互排斥,因此可以根据案件具体情况和两种制度的适用条件决定是否同时适用。

但本案之所以没有支持行为保全有两方面原因:一是法院认为现有证据并不足以证明发生了给原告造成损害的紧急情况;二是二审法院可以在行为保全申请处理期限内作出责令停止侵权的终审判决,另行裁定行为保全没有必要。因此,从最高院的分析来看,其虽然认为两种制度都具有及时制止侵权行为的价值,但是并未否定二者同时适用的可能,如果案件符合适用行为保全的条件,二审法院又不能在申请处理期间作出终审判决,则法院仍应当对行为保全申请单独处理。该案对两种制度适用关系的分析对于专利权人以及律师具有重要指导意义,在提起专利侵权诉讼时,如存在《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第6条列举的“情况紧急”情形,还是应当积极申请行为保全,及时制止侵权行为,最大限度地保护权利人自身利益。此外,除专利案件外,本案判决对于今后商标、著作权等相关案件正确适用先行判决、诉中行为保全同样具有借鉴意义。

【案例2】商业秘密的认定和举证责任

江苏中能硅业科技发展有限公司(以下简称江苏中能公司)诉唐某东、新特能源股份有限公司(以下简称新特能源公司)等侵害商业秘密纠纷案

【基本案情】

2007年7月,唐某东入职江苏中能公司,曾任氯氢化车间主任。2009年11月,江苏中能公司与GT公司签订《技术转让协议》,约定由GT公司向其转让相关技术。2011年11月,新特能源公司与GT香港公司签订《商务协议》,约定由GT香港公司向其提供相关技术。上述技术均涉及四氯化硅冷氢化技术及其装置设备等内容。2013年3月,唐某东从江苏中能公司辞职,后任职于新特能源公司。

江苏中能公司认为唐某东向新特能源公司提供四氯化硅冷氢化等核心技术资料和经营信息,二者共同侵犯其商业秘密,起诉要求连带赔偿经济损失6,000万元及合理费用200万元。其主张保护的商业秘密——四氯化硅冷氢化技术及其装置设备载体来源于GT公司依约转让。为证明其主张的技术属于商业秘密,江苏中能公司向法院提交了《技术转让协议》、保密及竞业限制协议、此前刑事案件中鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》、冷氢化项目部分图纸等证据,并申请法院向鉴定机构调取相关技术图纸。新特能源公司辩称其使用的相关技术有合法来源,其受让于GT香港公司的时间早于与唐某东接触,且原告主张的技术已进入公知领域,不属于商业秘密。

法院经审理认为江苏中能公司未能举证证明其主张保护的商业秘密符合法定条件,被告具有合法来源的抗辩成立,故判决驳回其诉讼请求。

【争议焦点】

原告主张保护的技术是否符合商业秘密的法定条件? 

【裁判观点】

法院认为,原告应当对其拥有的商业秘密符合法定条件的事实负举证责任,即举证证明商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。江苏中能公司所主张保护的商业秘密的技术来源于GT公司,但其向法院提交的秘密内容和载体为其委托设计机构进行工艺设计形成的部分图纸,并非GT公司向其交付的“技术包”。且主张其所有的商业秘密保存在鉴定机构,与法律规定和常理不符,法院不予准许调取证据申请。因此,法院无法对案涉技术是否不为公众知悉、是否具有商业价值以及原告对该技术所采取的具体保密措施是否合理等进行审查并作出判断,故不予认定其主张保护的四氯化硅冷氢化技术等属于江苏中能公司的商业秘密。

【纠纷观察】

在侵害商业秘密案件中,原告首先需要举证证明其主张的商业秘密符合法定条件,而对商业秘密的认定也是当事人举证和法院审理的焦点和难点,原告举证不足往往成为法院判决支持率低的主要原因。构成商业秘密的法定条件一般包括秘密性、价值性和保密性。本案中,原告主张保护的商业秘密是其通过受让取得的相关技术,但却未能向法院提交本应由其自身采取保密措施管理的技术资料,其提供的载体也与主张不符,导致法院未能认定构成商业秘密。

2019年新修订的《反不正当竞争法》规定,商业秘密权利人提供初步证据证明已采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,则举证责任已经初步完成,是否构成商业秘密的举证责任转移至对方,由涉嫌侵权人证明权利人所主张保护的商业秘密不构成商业秘密。本案中,虽然江苏中能公司提供了关于其采取保密措施的保密及竞业限制协议等证据,但其未能举证证明其主张的商业秘密“技术包”的内容,导致法院无法认定“技术包”是否具有秘密性,进而认定其商业价值。因此,即便本案适用新法的举证责任转移条款,作为原告也未完成其商业秘密内容的初步举证责任,进而无法进一步适用举证责任转移的规则。

本案属于典型的因员工离职引发的商业秘密纠纷案件,涉及对商业秘密法定条件、刑事程序介入、侵权行为认定等常见的问题。原告在侵害商业秘密案件中的举证责任一直较重,虽然2019年新修订的《反不正当竞争法》减轻了原告的举证责任,但仍需提供商业秘密的内容和载体,并就已采取保密措施进行初步举证,否则难以得到法院支持。一般而言,技术秘密的内容为利用科学技术知识作出的涉及产品、工艺、材料及其改进方案等的技术方案,原告需要明确该技术方案的内容;在此基础上,原告还需向法庭举证记载技术方案的载体,如图纸、电子存储设备等。在以上主张尚未明确的情况下,举证责任难以转移。

【案例3】涉外定牌加工行为的侵权判定

本田技研工业株式会社(以下简称本田株式会社)诉重庆恒胜鑫泰贸易有限公司(以下简称恒胜鑫泰公司)、恒胜集团公司侵害商标权纠纷案

【基本案情】

本田株式会社取得核定使用在第12类摩托车等商品上的涉案三商标。本田株式会社认为恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司生产并销售出口的摩托车整车散件侵犯其注册商标专用权,请求判令停止侵权并赔偿相应损失。恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司辩称其行为系受缅甸美华公司授权的定牌加工行为,其在加工生产的摩托车散件上贴附“HONDAKIT”商标,未侵犯本田株式会社的涉案三商标。根据我国法律规定,商标的作用为在中国识别商品或服务来源,本案中产品出口缅甸,在中国境内起不到识别商品的作用,不属于商标法意义上的商标使用,不会导致中国境内相关公众混淆误认。

一审法院认为,根据恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司提交的证据,无法确认其行为系受美华公司授权的定牌加工行为,认定其行为构成商标侵权行为,并判令停止侵权并赔偿损失。二被告不服一审判决,提起上诉。二审法院认为恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司所实施的行为是涉外定牌加工行为,不构成侵权,改判撤销原判,驳回原告诉请。本田株式会社不服二审判决,申请再审,最高院提审后,认定侵权成立,判决撤销二审判决,维持一审判决。

【争议焦点】

被诉侵权行为性质认定问题:1.涉外定牌加工是否构成商标使用行为;2.涉外定牌加工行为是否构成商标侵权。

【裁判观点】

关于涉案侵权行为的性质,最高院再审判决认可了二审法院对相关证据的分析,肯定了被诉侵权行为属于涉外定牌加工。

关于涉外定牌加工行为是否构成商标法上的使用。最高院认为,是否构成商标法意义上的“商标的使用”应当依据商标法作出整体一致解释,不应该割裂一个行为而只看某个环节,如物理贴附、市场流通等。在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标,只要具备了区别商品来源的可能性,就应当认定该使用状态属于商标法意义上的“商标的使用”。本案中相关公众除被诉侵权商品的消费者外,还应该包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者,被诉侵权商品运输等环节的经营者即存在接触的可能性。而且即使被诉侵权商品出口至国外,亦存在回流国内市场的可能。中国出国旅游的消费者对于“贴牌商品”也存在接触和混淆的可能性。因此,本案被诉侵权行为构成商标使用行为。

关于涉外定牌加工是否构成商标侵权。最高院认为,恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司在其生产、销售的被诉侵权的摩托车上使用“HONDAKIT”文字及图形,与本田株式会社请求保护的三个商标构成在相同或者类似商品上的近似商标。被诉侵权行为构成商标的使用,亦具有造成相关公众混淆和误认的可能性,容易让相关公众混淆。

再审判决还指出,要维护法律制度的统一性,不能把某种贸易方式(如本案争议的涉外定牌加工方式)简单地固化为不侵犯商标权的除外情形,否则就违背了商标法上商标侵权判断的基本规则。对于没有在中国注册的商标,根据商标保护的地域性原则,即使其在外国获得注册,在中国也不享有注册商标专用权,中国境内的民事主体所获得的所谓“商标使用授权”,也不属于我国商标法保护的商标合法权利,不能作为不侵犯商标权的抗辩事由。因此,被诉侵权行为构成侵害本田株式会社的注册商标专用权。

【纠纷观察】

关于涉外定牌加工的商标侵权案件,司法裁判经历了早期严格认定属于商标侵权、认为不属于商标性使用进而不侵权的不同阶段,产业政策和经济发展阶段在一定程度上影响着裁判结果。而本案最高院的再审判决则代表了未来法院对这一长期以来存在争议的问题的裁判导向。

改革开放以来,涉外定牌加工是我国对外贸易发展中的重要方式,在以往的判决中,出于支持我国涉外加工贸易产业发展的政策考量,往往会认定相关行为不构成侵权。本案经过一审、二审、再审,三次判决对于被诉侵权行为是否构成商标法上的“使用”及是否构成侵权有着不同的认定。而最高院在再审判决中,不仅充分考量案件事实、分析相关法律关系,确定了在涉外定牌加工商标侵权案件中,商标法上的“使用”和“相关公众”的认定标准,还充分考虑了国内和国际经济发展大局,结合我国经济发展方式转变,鼓励培养自主品牌的大背景,提出不能简单固化地认定涉外定牌加工行为不构成侵权。该案再审判决对于未来涉外定牌加工案件,甚至普通商标侵权案件中的一些基本问题,统一了认识和裁判标准,具有重要意义。

【案例4】商标被许可人能否基于对品牌增值的贡献获得商标所有权

红牛维他命饮料有限公司(以下简称红牛公司)诉天丝医药保健有限公司(以下简称天丝公司)商标权权属纠纷案

【基本案情】

自1993年起,天丝公司即在中国陆续申请注册涉案“RedBull红牛”等系列商标,并获得核准注册。中外合资公司红牛公司于1995年核准登记注册,天丝公司系出资方之一。自1996年起,红牛公司和天丝公司签订多份《商标使用许可合同》,约定天丝公司同意将“RedBull红牛”等商标许可给红牛公司独家使用,许可期限至2016年10月6日,还约定了商标许可使用费的支付标准。合同签订后,红牛公司向天丝公司支付了商标使用许可费。使用涉案商标期间,红牛公司针对红牛系列商标进行了市场推广和广告投入,并且取得了高额的销售收入。据此,红牛公司基于合资合同中“天丝医药公司提供红牛饮料公司的产品配方、商标等”的约定系对商标所有权归其所有的约定、其对红牛系列商标广告宣传的巨大投入和品牌价值的贡献,以及民法的诚实信用和公平原则,请求法院确认其对红牛系列商标享有所有者合法权益,并判令天丝公司向其支付广告宣传费用37亿余元。

一审法院审理后判决驳回红牛公司的全部诉讼请求。

【争议焦点】

1.合资合同的约定是否系对商标所有权归属的约定;2.红牛公司能否依据广告宣传的投入获得所有者权益。

【裁判观点】

法院认为,天丝公司拥有红牛系列商标所有权多年,且之后双方签订多份商标许可合同,并在将近二十余年中依约履行了合同。在合资合同中,根据对合同条款的解释,所谓“提供商标”并不是对所有权进行的约定,而仅是对商标专用权的许可使用。因涉案红牛系列商标的权属状态是明确的,均归属于天丝公司所有,故红牛公司依据广告宣传的投入而认为其取得了商标所有权缺乏法律依据。关于广告宣传费用,红牛公司并未与天丝公司就涉案商标的广告宣传费用的分担进行过约定,被许可方为了赢得市场占有率,可以自行决定是否进行市场宣传。且在红牛公司出于自身商业利益的考虑,已经将相关广告宣传费用计入公司运营成本的情况下,其要求天丝公司承担相关费用的请求缺乏事实及法律依据,法院不予支持。

【纠纷观察】

“红牛”作为著名的商标,为大众所熟知,而围绕这个商标却产生了众多纠纷。商标作为无形资产,其中附着企业的商誉,优质的商标更是企业重要的经营资产。而经营和品牌商誉积累的过程需要大量的投入。红牛公司作为商标实际运营者,在获得商标许可和使用的期间,为维护商标和提升品牌知名度作出了巨大投入和贡献。与王老吉和加多宝商标案件类似,部分学术界与实务界人士由加多宝案件开始审视我国现行商标法制度的合理性,提出商标使用者的付出应当受到更多关注。但商标被许可人获得商标授权许可后,使用商标获得市场认可,提高竞争优势进而谋取利润,并在许可合同终止后停止使用商标,是商标许可制度的题中应有之义,并不违背公平原则。商标所有权并不能适用“添附取得”,在商标权属明确且在合同未约定商标所有权转让的情况下,红牛公司不能依据合同或广告投入等获得商标所有权。

商标是企业重要的商业资源,通过获得许可授权而使用他人商标固然可以便捷快速地建立品牌和口碑,但是在企业发展后期,商标所有权会越来越成为企业发展的关键阻碍。从本案也可以看出,我国企业要谋求长远发展,必须建立、培养和发展自主品牌,这也是推动经济转型升级的必由之路。

【案例5】云服务器提供者的侵权责任认定

北京乐动卓越科技有限公司(以下简称乐动卓越公司)诉阿里云计算有限公司(以下简称阿里云公司)侵害作品信息网络传播权纠纷案

【基本案情】

乐动卓越公司系《我叫MT Online》游戏软件的著作权人。被诉侵权的网络游戏《我叫MT畅爽版》系《我叫MT Online》的盗版游戏,被诉侵权游戏的经营者租用了阿里云公司提供的服务器,将侵权游戏存储于该服务器。乐动卓越公司发现侵权行为后,三次向阿里云公司发送侵权通知进行投诉,要求删除侵权内容,但阿里云公司未关停服务器。故乐动卓越公司提起诉讼,请求判令阿里云公司断开链接并停止为侵权游戏继续提供服务器租赁服务,向其提供储存在其服务器上的侵权游戏数据库信息,并赔偿损失。阿里云公司抗辩称相关通知不构成有效通知。

一审诉讼中,阿里云公司将涉案的服务器主机关停并提供了相关租用人的信息。一审法院综合考虑涉案游戏的知名度和商业价值、阿里云公司主观过错程度、阿里云公司应承担责任的期间,以及其通过租赁涉案的服务器间接获利等因素,判决阿里云公司赔偿乐动卓越公司经济损失25万元及相关诉讼合理支出。二审法院改判撤销一审判决,驳回乐动卓越公司的全部诉讼请求。

【争议焦点】

云服务器租赁服务提供者的侵权责任如何认定?

【裁判观点】

二审法院认为,阿里云公司在本案中提供云服务器租赁业务,不属于《信息网络传播权保护条例》规定的四类网络服务提供者,故应适用《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第36条规定的“通知加采取必要措施”的规则。乐动卓越公司向阿里云公司发出的通知没有提供准确定位侵权作品的信息,不属于有效通知。即便乐动卓越公司发出的系合格通知,其对云服务器中运行的软件系统和存储的具体信息内容无法直接进行控制,阿里云公司亦不应采取“删除、屏蔽或者断开链接”或与之等效的“关停”服务器等措施,否则有可能给云计算行业乃至整个互联网行业带来严重的影响。云服务器租赁服务提供者可以将“转通知”作为应采取的必要措施。

【纠纷观察】

本案涉及云计算行业案件,争议聚焦在云服务器提供者的注意义务,二审判决详细探讨了“通知加采取必要措施”规则下云服务器提供者的义务。一方面对什么是“合格的通知”进行了明确,提出了“足以意识到侵权”且“所提供信息足以核查网络位置”的标准,在网络技术不断发展的今天,以上标准的提出很有必要。另一方面关于云服务器提供者所采取的“必要措施”的程度问题,也根据个案来进行“必要性”的考量,并不武断地采取“关停服务器”等措施。

回归该规则的初衷,是促进网络服务提供者与权利人的合作,防止网络侵权行为的扩大化,同时也要考虑网络服务提供者和网络用户的利益平衡,防止权利人滥用该规则。因此,网络环境下,对不同的侵权投诉场景的必要措施必须合理。而对于“云服务器提供者”这一特殊主体,本案探索了其注意义务的边界,特别是结合当前云计算行业发展情况,提出阿里云公司履行“转通知”的义务,更符合云计算服务提供者在侵权案件中所需要采取的必要措施。

此案涉及云计算行业发展、数据隐私保护等热点问题,为国内首例云计算服务责任案,为未来云计算行业发展确立了明确的法律规则,具有重要意义。

【案例6】短视频获得著作权法保护的条件

北京微播视界科技有限公司(以下简称微播视界公司)与百度在线网络技术(北京)有限公司(以下简称百度在线公司)、百度网讯科技有限公司(以下简称百度网讯公司)著作权权属、侵权纠纷案

【基本案情】

微播视界公司合法拥有并运营原创短视频分享平台抖音平台。2018年5月12日,抖音平台上知名大V用户“黑脸V”独立创作完成“5.12,我想对你说”缅怀汶川地震的短视频,并上传至抖音平台,该短视频时长13秒。百度在线公司、百度网讯公司开发和运营的伙拍小视频平台上传播了上述小视频,并提供下载、分享服务。微播视界公司据此起诉,要求二被告停止提供被控侵权短视频的在线播放及下载服务,并赔礼道歉,赔偿损失。百度在线公司等二被告辩称,“我想对你说”短视频不具有独创性,不构成《著作权法》保护的作品。

法院审理后认定涉案短视频构成作品,但认为百度在线公司和百度网讯公司作为提供信息存储空间的网络服务提供者,在履行了“通知—删除”义务后,不构成侵权行为,不应承担相关责任。据此判决驳回了微播视界公司的诉讼请求。

【争议焦点】

“抖音”视频平台上的13秒短视频是否享有著作权?

【裁判观点】

法院认为,短视频符合电影和类电作品的形式要件,但是否构成类电作品,关键在于对其独创性要件的判定,即:1.是否由作者独立完成;2.是否具备“创作性”。

首先,涉案短视频系“黑脸V”独立完成,与抖音平台同一话题的其他短视频存在较大区别。

其次,关于“创作性”,短视频作为一种新型的视频形式,有助于公众的多元化表达和文化的繁荣,对于短视频创作性的高度不宜苛求,只要能体现出制作者的个性化表达,即可认定其有创作性。视频的长短与创作性的判定没有必然联系。该短视频的编排、选择及呈现给观众的效果,与其他用户的短视频完全不同,体现了制作者的个性化表达,且带给观众的精神享受亦体现出该短视频具有创作性。因此,该短视频具备著作权法的独创性要求,构成类电作品。

【纠纷观察】

随着互联网技术的不断发展,互联网业态也日渐丰富。近年来,抖音等短视频平台不断涌现,凭借快节奏的剪辑、有趣的内容,越来越多简短的小视频成为社交媒体的关注,相关平台也凭借优质的短视频内容获得大量用户,但短视频也存在着诸多侵权风险。

而针对这种新兴业态,国内外对短视频行业的法律保护均处于探索期。相关小视频是否能够构成作品的认定,是小视频能够获得著作权法保护的基础。仅有十几秒甚至几秒的短视频,其是否具备“独创性”具有一定争议。但随着短视频行业的发展,在短短十几秒的时间内,也可以有精彩的剪辑、设计和编排,能够达到独创性标准的作品。本案确立了“视频的长短与创作性的判定没有必然联系”的裁判标准,是对短视频创作者的肯定,也对后续短视频相关案件的处理提供了有益借鉴。

【案例7】网络直播平台的侵权责任

中国音乐著作权协会(以下简称音著协)诉武汉斗鱼网络科技有限公司(以下简称斗鱼公司)著作权权属、侵权纠纷案

【基本案情】

词曲作者张某与音著协签订《音乐著作权合同》,将包括《恋人心》在内的歌曲以信托方式授权音著协进行集体管理。斗鱼公司经营斗鱼直播平台,网络主播冯某莫在斗鱼直播平台的直播间进行在线直播播放了歌曲《恋人心》,并与观看直播的用户进行解说互动,感谢用户赠送礼物打赏。直播结束后,此次直播视频被主播制作并保存在斗鱼直播平台上,观众可以登录平台随时播放观看和进行分享。音著协认为斗鱼平台侵犯了其对歌曲的信息网络传播权,据此起诉请求判令斗鱼公司停止侵权,并赔偿损失。一审判决认定斗鱼公司应当对其平台上的涉案视频承担相应责任。斗鱼公司不服一审判决提起上诉,二审维持原判。

【争议焦点】

平台主播的直播行为侵犯他人著作权,侵权行为的主体和责任如何确定?

【裁判观点】

法院认为,首先,斗鱼直播平台主播不应是被诉侵权行为的侵权主体。虽然主播是视频的制作者和上传者,但根据主播与斗鱼公司签订的《斗鱼直播协议》约定,主播在直播期间产生的所有成果均由斗鱼公司享有全部知识产权、所有权和相关权益,主播实质上是在为斗鱼公司创作作品。所以根据权利义务相一致的原则,斗鱼公司自然应对因该成果产生的法律后果承担相应责任。

其次,斗鱼公司并不是通常意义上的网络服务提供者,不能适用“避风港原则”免责。根据《斗鱼直播协议》约定,直播方成果的权利属于斗鱼公司,说明斗鱼公司不仅是网络服务的提供者,还是平台上音视频产品的所有者和提供者。涉案视频存储于斗鱼公司的服务器中,在斗鱼公司的控制下向公众传播,斗鱼公司应当对涉案视频存在侵权内容承担责任。虽然其在获悉涉案视频存在侵权内容后及时删除了相关视频,但也不能就此免责。

【纠纷观察】

网络直播是近几年疾速发展的新兴行业,网络直播的内容丰富多彩,吸引大量观众,相关行业收益颇丰,但同时也存在着众多的侵权现象。网络直播侵权的主体如何确定,直播平台是否应该承担责任,应承担何种责任等问题一直都是知识产权领域争议热点之一。

一般而言,网络直播平台往往只是为网络主播提供平台,并不过度干预直播内容。这种类型的网络直播平台一般为信息存储空间服务提供者,仅承担通知删除义务。但是,如果平台跟主播约定直播产生的知识产权全部归平台所有,根据权利义务对等原则,平台对相关直播内容也应承担相应的责任。本案是直播平台首度被判承担侵权责任的著作权案。斗鱼作为知名的网络直播平台,在与主播签订合同时的强势地位,使其获得了相关著作权的归属,但因此也使其成为平台上相关直播视频的直接侵权人,因而需要承担相应责任。本案判决对直播行业是一个重要的提醒,可能对行业运行模式产生深远的影响,对未来网络直播侵权案件的裁判也具有参考价值。

四、热点问题观察

(一)学术热点观察

1. AI(人工智能)生成物的著作权保护

这一年,与人工智能相关的知识产权问题仍然有着极高的理论热度。随着“人工智能第一案”判决的出台,人工智能生成物的著作权保护问题又在领域内掀起讨论热潮。

在被称为“人工智能第一案”的北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司著作权侵权纠纷一案中,主要的争议焦点为人工智能自动生成的大数据分析报告是否构成作品。在我国,此前普遍被接受的观点为只有自然人和法人才能创作出受《著作权法》保护的作品。而随着科技的迅猛发展,人工智能的拟人化程度逐步增加,所生产出的部分作品已很难被视作是对于输入信息的单纯汇总与输出,而是在此基础上加入了人工智能系统一定的考量与选择。因此,在这种趋势之下,人工智能生成物是否应该一概被剥夺著作权保护机会值得探讨。在上述案件中,法官肯定了人工智能生成报告具有一定独创性,但还是以自然人创作完成仍应是著作权法上作品的必要条件为由否认了其作品性质。但理论界的声音并未由此判决而趋于一致,反而愈加引发了不同学者对该问题的分析与评论。

一方面,有学者认为,部分人工智能生成物具有一定原创性,与人类产出的作品具有相同的特性,且生成的过程与人类创作过程并无根本性的差异,因此获得著作权保护是有合理性的。 并且,由于此类成果本质上属于商品范畴,对其进行保护也有利于促进商品的自由流通以及资源的有效配置,从而促进市场经济的发展。

另一方面,许多学者也认为对人工智能生成物进行保护会带来不可避免的问题。我国著作权体系对于作者的人格权给予了重视与保护,而若将人工智能生成物纳入著作权法保护范围中,对于著作权人格理论将会产生一定的伦理性冲击,是否仍应该提供人格权保护以及向谁提供等将成为较难定夺的问题。 并且,人工智能生成物有着生成成本低、生成效率高的特性,若对其提供正常保护,将会产生激励不足、激励错位等问题。

可见,目前学界对于人工智能生成物可保护性问题尚无统一观点,各派学者观点皆有有效理论的支撑。令该问题更难定论的是,2020年1月,深圳市南山区人民法院又针对人工智能生成物问题作出一份完全不同的判决,在该判决中,法院第一次承认了人工智能生成物满足我国著作权法对文字作品的保护条件。可见,法院目前对于人工智能生成物的可保护性也尚无统一判断标准,还需结合具体案情进行分析。随着人工智能的迅速发展,相信理论界和实务界对于人工智能生成物保护的讨论将会持续。 

2. 区块链与著作权保护问题

区块链技术在近年来热度居高不下。在区块链技术为电子贸易领域带来巨变的同时,许多学者逐渐发现该技术自身具有的独特属性可有效适用于知识产权领域,尤其是著作权领域,从而解决一些留存已久的问题。

区块链的根本特性为分布式去中心化、不可篡改、可追溯等。若对这些特性进行合理运用,可为著作权保护体系带来有益改变。例如,合理运用区块链技术有助于解决著作权确权问题。我国虽无强制性的作品登记要求,但作者为更好保护自身权益,常常会寻求著作权确权登记。这项登记需通过特定部门来进行,且需经过一系列流程。而若将区块链技术应用于著作权登记,可以简化登记步骤,并减少由于中心机构的存在而造成的高成本问题,使整个著作权登记流程更高效且更经济。 再如,区块链技术还可以在一定程度上促进著作权侵权行为的维权。对于侵权行为的认定是著作权领域的重点和难点,而区块链可如实记录他人对作品的使用,从而有利于追踪侵权人以及确认侵权行为,方便后续维权的进行。

但也有学者提出,区块链技术并非完美适配于著作权保护领域,其可能带来的问题也需得到重视。目前,最根本的争议是区块链技术对于作品可版权性的认定问题。根据目前的作品登记制度,作品登记时需要进行实质审查,如作品缺乏独创性,则登记申请将被驳回。但对于区块链,本质而言,区块链只是一种技术手段,难以对较为复杂的问题作出适当的判断。要使作品受到版权保护,独创性的认定是至关重要的一步,然而,区块链技术虽能识别出对作品细微的修改,但却难以判断这种区别是否能够满足独创性的标准。因此,若依赖区块链技术进行确权登记,很可能会对于部分不符合著作权保护条件的作品进行确权,从而导致后续纠纷。

可见,区块链技术基于自身特性在一定程度上能够适应著作权保护领域的需要,但技术问题仍然存在。如果技术问题能够解决,或制定一定的规则对使用方法予以规制,那么该技术运用于著作权保护将会是合理而有益的。值得一提的是,目前区块链技术已经引起了司法领域的关注,法院近两年来已在部分案件中承认该技术在取证环节的应用。相信未来通过技术的改善与规制,区块链技术可以在著作权法实践领域拥有更大的运用空间。

3.《电子商务法》框架下的新型“避风港原则”以及平台义务

2019年之前,网络服务提供者的侵权责任承担主要是通过《侵权责任法》以及《信息网络传播权保护条例》来规制的。随着电子商务平台的快速发展和《电子商务法》的出台,对电子商务平台提供者的义务和“避风港原则”的讨论又成了新的热点。

2019年1月1日生效的《电子商务法》专门针对电子商务领域的网络服务提供者即电子商务平台经营者规定了经过调整的新“避风港原则”。此原则增加了转通知、反通知等新程序,使整个维权过程更为合理,也在一定程度上增加了网络平台的义务。此外,《电子商务法》还将保护知识产权纳入了平台经营者应履行的积极义务中,进一步强化了新环境下对于平台经营者的高要求。

毋庸置疑的是,通过新规则的建立,被控侵权人有机会向平台提出未侵权的抗辩,这对于减少无辜被控侵权人的损失,合理保障其权益有着重要意义,也保障了投诉人与被控侵权人的权利义务平等性。然而,部分学者对于新规则也存在一些消极看法。在反通知方面,有学者认为,新“避风港原则”存在未规定行使反通知权的主体的漏洞,因此其他有可能因为平台采取措施而受到负面影响的人的权利无法得到保障。 对于反通知后的程序,有学者认为,平台在收到反通知后只能机械地等待权利人的下一步行动,若其投诉或提起诉讼,则后续进展与平台无关,若其未采取行动,则平台需采取恢复商品链接等措施,这种机制事实上降低了对于平台的要求,因为其无需进行实质性的判断与介入,这与加大平台义务的总体思想是相违背的。

可见,在学术领域,对新型“避风港原则”的积极作用予以承认的同时,各学者对于其不足之处也有着讨论。但总体而言,《电子商务法》所带来的新型规则以及对于电子商务平台经营者的新要求对知识产权法领域产生了重要影响,在实践中会在保护知识产权、构建市场秩序等方面发挥独特作用。

(二)实践热点观察

1. 《反不正当竞争法》修订与商业秘密保护相关问题

商业秘密成为企业重要的经营资产,在一定程度上可以说是企业保持市场竞争力的核心资产。2019年4月23日,在距第一次修订仅一年之余,《反不正当竞争法》进行了第二次修订,主要对涉及商业秘密的条款再次作出修订,并且自通过之日立即施行。在中美贸易摩擦的大背景下,中国关于知识产权特别是商业秘密的保护一直备受关注,因此,此次关于商业秘密保护的修订也引发广泛关注和期待。

对于本次修法的内容,实务界进行了广泛的讨论。在修法目的和效果上大多予以肯定,认为顺应我国经济和技术发展的需求,集中体现了扩大商业秘密保护范围以及加强商业秘密保护力度的立法意图。但就法律的具体实施方面,实务界也存在其他声音。较为集中的观点是,鉴于商业秘密案件认定的困难性和复杂性,虽然目前新修订的《反不正当竞争法》作出了创新性规定,但后续法律的适用还需要进一步制定和发布商业秘密专门法律或司法解释,明确《反不正当竞争法》中可能存在争议的相关内容,如“电子侵入的方式和内涵”“合理表明的程度”等。

虽然存在不同的声音,但总体而言,本次修法意义重大。修订后的《反不正当竞争法》完善了对于商业秘密的保护机制,对于商业秘密的保护更严格、更清晰,对于国内国外权利人维权都具有重要的现实意义;也体现了中国在加强知识产权保护方面的有力举措,对于建立公平竞争的市场秩序,优化营商环境也将起到积极作用。另一方面,着眼未来,从本次修法可以看出,我国对于商业秘密的保护立法将与时俱进并逐渐趋于细化,后续专门的商业秘密法立法有望提上日程;而作为受新法直接影响的企业而言,未来也将愈发重视对商业秘密这一核心知识产权的保护。

至于新法的具体适用,基于法不溯及既往的原则,以及新法生效时间尚短,而侵犯商业秘密的案件审理周期较长,目前还未出现很多适用新法的典型案例。相信随着司法案例的出现,新修订后的《反不正当竞争法》实践效果会逐渐清晰。

2.涉网络游戏的知识产权纠纷

网络游戏相关的知识产权纠纷一直是经久不衰的热点话题。随着网络游戏类型的多元化,以及游戏直播等产业的兴起,该领域内游戏软件的开发者、运营者、直播平台及平台主播等各方主体之间利益交错,新型的知识产权纠纷不断涌现,也为司法实践带来新的挑战。

但我国《著作权法》进行编纂及修订时,网络游戏相关纠纷尚未成为主流问题,因此《著作权法》中缺乏针对网络游戏的具体规制,“网络游戏”本身也并未被规定为作品类型之一。但由于网络游戏本身的特性以及这种新业态发展的现实需要,在司法实践中对于网络游戏给予著作权保护已成为一种共识,对于游戏中具体元素,如音乐、角色形象、装备设计单独保护,或者游戏中的连续动态画面作为类电影作品进行保护。但随着电子科技的发展,网络游戏的类型越来越多元化,不可避免地带来了越来越多与知识产权相关联的新类型纠纷,法院作出具有一定代表性的案例明确了裁判规则,也收获了大量关注。

在上海市浦东新区人民法院审理的《守望先锋》游戏诉《英雄枪战》游戏侵权一案中,法官对于游戏画面的可版权性进行了分析。本案之前,受到保护的游戏画面多是角色扮演类等剧情性较强的游戏,但此案中法院确认了只要在具有原创性的前提之下,除情节设计较强的角色扮演类游戏之外,其他游戏画面也可以构成作品并受到著作权保护,因而此案成为射击类游戏连续动态画面作为类电作品获得著作权保护的首例案件。这对于拓宽网络游戏的保护范围以及合理规制游戏版权市场具有一定的意义。 

随着网络直播平台的兴起,网络游戏直播是否可构成侵权一直是实践领域内备受争议的问题。在“梦幻西游”网络游戏直播侵权纠纷一案中,广东高院明确了网络游戏连续动态画面整体构成类电影作品,应获得著作权法保护,且网络游戏直播行为不符合《著作权法》中所规定的合理使用情形,因此未经许可对他人拥有著作权的游戏进行商业性直播的行为无法免责。与传统意义上复制使用盗版游戏有所不同,在游戏直播中,主播所使用的往往是正版游戏,因此在这一阶段不构成侵权。而将自己使用作品的画面进行分享的行为在著作权法中并无明确对应可以规制的条文,因此在具体实践中无法被轻易定性。本案中法官适用《著作权法》中的兜底条款,将未经许可对于游戏进行直播的行为视为对“著作权人享有的其他权利”的侵犯,为类似案件的后续处理提供了有益参考。

在过去的一年中,司法裁判对网络游戏涉及的一些新问题进行了明确,但目前该领域中仍存在着亟待解决的难点,例如对外挂的侵权性认定等。新技术和新业态发展必然会带来新的纠纷,我们可以期待法院运用裁判智慧,综合各方利益后,在实践中给出新的解决思路。

五、总结与展望

当前,中国经济发展模式正在经历由中国制造向中国创造的转变,具有自主知识产权和核心竞争力的创新性企业将成为未来发展的主力军,加大知识产权保护,鼓励创新,成为落实创新驱动发展的国家战略的题中应有之义。2019年,在立法领域,全国人大常委会、国务院及地方政府机构相继出台和修订了各项法律法规及规范性文件。在司法领域,最高院成为技术类案件的二审法院,与北上广知识产权法院、各地方知识产权法庭,形成专业审判的“1+3+21”模式。在行政执法领域,国家知识产权局相继研究和发布了相关指南,进一步完善了专利侵权纠纷行政裁决的办案程序和实体标准,规范了行政裁决办案工作。除上述保护途径外,国务院办公厅发布的意见中,要求构建“知识产权大保护工作格局”,完善知识产权仲裁、调解、公证工作机制,培育和发展仲裁机构、调解组织和公证机构。

过去一年,我国多措并举,知识产权保护制度正向着更严格和合理、科学的方向发展。在良好的发展环境中,也不能忽视知识产权行业面临的一些新挑战和机遇。

一方面,随着中美第一阶段经贸协议的达成,以及我国《外商投资法》的正式施行,可以预见未来外商在中国授权确权、维权案件均会有所增加。这将在一定程度上使我国的加工制造企业参与市场竞争时面临较大压力。

另一方面,新领域、新技术逐步引发较为复杂的知识产权保护问题,AI人工智能、区块链、大数据等领域涉及伦理、技术及个人信息等因素,将为知识产权的保护增加困难。

面对这些新挑战,需要大力支持、鼓励具有自主知识产权和核心竞争力的创新性企业,培育自主品牌,增强我国企业的国际竞争力。同时,对于知识产权保护的前沿、新型法律问题,需要考量保护合法权利和支持新技术新业态发展的平衡,通过立法或司法判例统一认识,指导司法、仲裁、调解等多元化解决机制下知识产权纠纷的有效解决。

— 作者简介 —

谢冠斌

立方律师事务所创始合伙人。主要业务领域为知识产权纠纷、反垄断与竞争法、高科技公司法律顾问等。凭借深厚的理论基础、政府经验及高超的业务能力和敬业精神,在执业领域取得了良好的业绩,赢得了极高的声誉。曾先后就职于国家科委和国务院知识产权办公会议办公室,参与国家知识产权及科技立法与政策的起草与修订,并参与对美国、日本、欧盟等外国政府的知识产权谈判。从1999年开始担任司法部批准设立的华科知识产权司法鉴定中心主任;2002年创办北京市立方律师事务所。目前担任最高人民法院知识产权案例指导研究(北京)基地专家咨询委员会专家、中共北京市委法律专家库成员、世界知识产权组织(WIPO)仲裁员、香港国际仲裁中心(HKIAC)专家、北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心(BAC/BIAC)仲裁员、武汉仲裁委员会仲裁员、南京仲裁委员会仲裁员、重庆仲裁委员会仲裁员、珠海仲裁委员会仲裁员、中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)域名争议解决中心专家等。

李凤凤

立方律师事务所合伙人。主要业务领域为知识产权与竞争法,参与过一批重要的知识产权、反不正当竞争和反垄断诉讼及知识产权仲裁案件,并担任多家企业的知识产权法律顾问,具有丰富的诉讼和仲裁经验。曾先后于北京市第二中级人民法院、北京知识产权法院从事审判工作近10年,其间主审或参审侵权、合同纠纷等民商事案件500余件,审理商标、著作权、专利等知识产权案件300余件,积累了丰富的民商事和知识产权办案经验,准确掌握民商事和知识产权案件的审理思路。加入立方后,凭借深厚的法律功底、丰富的审判经验及敬业精神,在执业领域取得了较好的业绩。目前还担任北京多元调解发展促进会调解员、北海仲裁委员会/北海国际仲裁院仲裁员。

李  纯

立方律师事务所专职律师,具备处理国际知识产权业务的能力。在立方律师事务所工作期间,参与了各类知识产权案件。在专利领域,参与某国际知名化工企业、某电子行业知名企业等诉讼案件,协助专利团队应对诉讼问题及客户日常咨询;在著作权领域,协助众多知名软件企业处理在华软件维权,参与并组织、协调某国内互联网领军企业作品维权业务等;在商标领域,参与商标行政诉讼案件等。此外,还担任多家国内外企业的知识产权顾问律师。

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