北京仲裁委员会

年度观察专题丨中国能源争议解决年度观察(2020)

发布时间: 2020-12-16   供稿人:齐晓东等

本文原载于由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心编著、中国法制出版社出版《中国商事争议解决年度观察(2020)》,作者:齐晓东,北京市兰台律师事务所高级合伙人/资深顾问。崔轶凡,目前主要负责思科大中华区产品销售和服务法律事务。付国敏,北京市兰台律师事务所律师。北京市兰台律师事务所臧雪柳律师对本报告亦有贡献。

 一、概述

2019年国际油价呈现先涨后跌的走势,布伦特原油价格整体走势在每桶55—75美元间徘徊,而影响油价的各种因素在不断角力。在油价问题上,石油输出国组织(OPEC)和几大产油国之间一直存在一定程度的分歧。俄罗斯总统普京年中表示60—65美元每桶的价格对于莫斯科是合适的,不希望OPEC继续减产。但沙特阿拉伯能源大臣法利赫表示沙特阿拉伯支持OPEC减产,认为这将有利于全球诸多国家。OPEC在2019年前11个月综合减产执行率高达143%,然而美国原油产量逐渐增高成为全球第一,影响了OPEC希望以减产适当推高油价的愿望。伊朗由于美国的制裁,减少了对外石油输出,但沙特阿拉伯、阿联酋两个美国盟友却表态会推高产量以填补因制裁伊朗而出现的供应缺口。

第二届“一带一路”国际合作高峰论坛于2019年4月25—27日在北京举行,推进“一带一路”建设工作领导小组办公室对外发布《共建“一带一路倡议”:进展、贡献与展望》。在能源领域,中国已组织召开“一带一路”能源部长会议,并与18个国家建立了“一带一路”能源合作伙伴关系。目前,中俄原油管道、中国—中亚天然气管道稳定运营,中俄天然气管道将实现部分通气,中缅油气管道已全线贯通。

国内方面,能源结构继续沿着“十三五”规划的目标推进优化,继续向清洁化、低碳化转型。油气勘探开发力度明显提升,煤炭领域降产能成效明显,新能源伴随着能源互联网及区块链的发展快速增长,成为能源发展的新动力,综合节能服务行业异军突起。

2019年,中国能源政策法规方面主要动向有:油气管网设施进一步公平开放,监管进一步强化;油气管网公司国有资本控股,但同时推进投资主体多元化;油气行业进一步减免行政审批,取消外资进入勘探开发领域的限制。对尚未实行市场化交易的燃煤发电电量,取消了煤电价格联动机制,将现行标杆上网电价机制改为基准价加上下浮动机制,以此使燃煤发电价格定价机制更加市场化。电力现货市场进一步得到建立健全,完善了电力定价及交易机制。在电力市场建立了社会信用体系并推出信用损失修复机制。风电光伏平价上网,八项政策的推出更有利于风电光伏企业摆脱长期依赖的财政补贴,使企业早日进入市场竞争模式。政策上继续大力推出支持可再生能源,各地区超出规划的可再生能源消费量不纳入其能源消耗的总量和强度的“双控”考核,推动可再生能源行业的发展。这些动向均促进了能源行业的公开化、多元化及市场化,提升市场主体在市场交易中的自由度。

综观2019年能源领域争议解决,不论国内国际,仲裁都仍然是争议解决的重要手段。例如,根据伦敦国际仲裁院(LCIA)在2018年公布的年报中显示,能源和矿产纠纷占比19%,是LCIA受理案件的主要类型之一。根据中国国际经济贸易仲裁委员会的数据统计,2019年受案总量(涉外、国内)共计3,333件,其中受理自然资源、矿产资源纠纷157件,占受案总量的4.71%。 

除了各仲裁机构案件中能源案件占比依然较高以外,有些仲裁机构所受理案件涉及风、电、核、热及太阳能等新能源领域的案件数已远远超过传统能源(煤、石油、天然气等)领域案件。以北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心(以下简称北仲)2019年受理的能源领域案件情况为例。

图1北仲2019年受理能源领域案件数和构成比例

依照图1,北仲2019年受理能源案件数之和为639件,对比2018年案件数据[北仲2018年受理能源领域案件数之和为451件,其中传统能源为148件,所占比例为32.81%;新能源为243件,所占比例为53.88%;大能源(钢铁)为60件,所占比例为13.3%]可以得出:2019年度案件数总和相较于2018年度案件数总和增长了约41.68%。其中,传统能源案件数所占比例基本持平,均为30%左右;新能源案件数所占比例继续攀升,达到了59%,体现了仲裁在新能源行业争议解决中的作用。

新出台的法律法规或其他规范性文件

(一)石油天然气行业

1.油气管网设施和运营机制的改革深化

2019年3月19日,习近平总书记主持召开了中央全面深化改革委员会第七次会议,审议通过了《石油天然气管网运营机制改革实施意见》,明确要求组建国有资本控股、投资主体多元化的石油天然气管网公司,推动形成上游油气资源多主体多渠道供应、中间统一管网高效集输、下游销售市场充分竞争的油气市场体系。

2019年5月24日,国家发展和改革委员会(以下简称国家发改委)、国家能源局、住房和城乡建设部、国家市场监督管理总局四部门联合发布了《油气管网设施公平开放监管办法》(以下简称《监管办法》),旨在促进油气管网设施公平开放,提高油气管网设施利用效率,保障油气安全稳定供应,规范油气管网设施开放相关市场行为,建立公平、公正、有序的市场秩序。

《监管办法》的出台可以说是正当其时,它将进一步促进改革机制、强化监管,更大力度地推动油气管网设施公平开放,更好地营造公平开放的制度环境,逐步破解制约公平开放的关键问题和实际困难,不断提高油气管网设施利用效率,加快油气市场多元竞争,提升资源接续保障能力和集约输送能力。

2.《石油天然气规划管理办法》的最新修订

2019年2月23日,国家能源局发布了关于印发《石油天然气规划管理办法》(2019年修订)(以下简称《管理办法》)的通知,对2017年的《石油天然气规划管理办法》进行了修订。

《管理办法》规定,石油天然气规划应遵循国家法律法规,符合油气管道保护和设施公平开放的要求,符合石油天然气行业相关规程和标准规范,同步开展环境影响评价,注重提升覆盖面、权威性和科学性,增强透明度和公众参与度。依据《管理办法》,石油天然气规划重大项目涵盖跨境、跨省(区、市)原油、成品油、天然气管道、进口液化天然气(LNG)接收站及地下储气库等需要通过年度备案加以明确。重大项目布局遵循“坚持底线思维”的原则,大力提升国内油气勘探开发力度,保障能源安全。加强油气资源评价和勘探,特别是加大风险勘探,明确勘探开发部署和主攻方向。

《管理办法》要求,统筹规划并加快油气大数据平台建设,为规划和监管工作提供全面、准确、开放的数据支撑。地方政府相关部门、行业协会、油气企业等应为平台建设提供必要的基础数据和信息。《管理办法》鼓励有条件的省(区、市)积极推进省级油气大数据平台建设。

3.对外合作审批及限制取消

2019年3月,国务院发布《关于取消和下放一批行政许可事项的决定》,“石油天然气(含煤层气)对外合作项目总体开发方案审批”这一行政许可事项取消,改为备案。油气对外合作项目总体开发方案由审批改备案后,将进一步调动油气企业积极性,有利于进一步方便中外油气企业开展合作,积极利用外资。

2019年6月30日发布的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》,取消了石油天然气勘探开发限于合资、合作的限制。这是中国首次对外资全面开放油气上游领域。之前,中国油气勘探开发由“三桶油”(“三桶油”是中国石油天然气集团有限公司、中国石油化工集团有限公司、中国海洋石油集团有限公司这3个石油企业的简称)和陕西延长石油(集团)有限责任公司四大国有石油公司垄断,只在新疆区域和页岩气领域进行了开放试点。对于合资合作限制的取消,不仅为外资和民企提供了勘探开发新区块的机会,也为外资和民企与“三桶油”合作正在开发的项目提供了机会。

上述油气行业改革开放的法律法规,无疑将吸引更多中外油气企业以平等民事主体身份参与到油气行业的大发展中,对于繁荣行业,提升行业活力,具有重要的意义。

(二)煤炭行业

煤炭是我国的基础能源,但我国煤炭资源禀赋复杂。一方面,93.5%的煤矿为井工开采(世界其他主要产煤国家的井工煤矿仅占20%—30%,其余为露天开采),瓦斯、水、冲击地压等灾害威胁严重。另一方面,全国现有冲击地压矿井产能约4亿吨/年,三分之二分布在煤炭净调入省份,一半以上属于冶金与化工用煤,在煤炭供应保障中发挥着重要作用。因此,有效防治冲击地压灾害,既是煤矿安全生产领域亟待解决的当务之急,也是保障能源和原料供应必须解决的现实问题。2019年4月29日,国家能源局等四部门共同研究出台了《关于加强煤矿冲击地压源头治理的通知》,要求实施的重点举措包括:严控新建冲击地压矿井,建设矿井进行冲击性评估、鉴定危险性评估等强制监管措施,分类处置存量冲击地压矿井,加快推进落后产能淘汰退出,落实安全生产责任等。实施这些举措的目标是严格依法开展“限产和减人”“停产整改”“关闭退出”,保证煤矿安全生产。 

(三)电力行业

1.取消煤电价格联动机制

2019年9月26日召开的国务院常务会议决定,对尚未实现市场化交易的燃煤发电电量,从2020年1月1日起,取消煤电价格联动机制。国务院常务会议提出,抓住当前燃煤发电市场化交易电量已占约50%、电价明显低于标杆上网电价的时机,对尚未实现市场化交易的燃煤发电电量,取消煤电价格联动机制,将现行标杆上网电价机制改为“基准价+上下浮动”的市场化机制。从此我国告别了已经实行了15年的煤电价格联动机制(“煤电价格联动机制”始于2004年末,它要求以6个月为一个周期,在平均煤价波动超过5%时进行电价调整)。从此,电力产业采用市场化的浮动定价机制,煤电产业由以前的“市场煤和计划电”转变为“市场煤和市场电”,可能会在一定程度上缓解一直存在的煤电矛盾。新政策的价格传导机制更加通畅,有利于平衡煤电双方利益,长期来看,有利于发展煤电合作和联营。

2.探索电力现货市场建设

2019年8月7日,国家发改委、国家能源局联合印发《关于深化电力现货市场建设试点工作的意见》(以下简称《意见》),要求进一步发挥市场决定价格的作用,建立完善现货交易机制,以灵活的市场价格信号,引导电力生产和消费,加快放开发用电计划,激发市场主体活力。《意见》的主要内容包括:合理设计电力现货市场建设方案及模式选择;统筹协调电力现货市场衔接机制;建立健全电力现货市场运营机制,包括用电侧和清洁能源消纳参与现货市场的机制;强化提升电力现货市场运营能力;规范建设电力现货市场运营平台,对技术支持系统功能建设和运行管理提出要求;建立完善电力现货市场配套机制,包括建立与现货市场衔接的用电侧电价调整机制。《意见》的推出,对于已在试点的8个电力现货市场进一步健全机制及健康发展有着积极和重要的意义。

3.电力业务许可信用监管

2019年7月,国务院办公厅印发《关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》,进一步明确要求构建以信用为基础的,贯穿市场主体全生命周期,衔接事前、事中、事后全监管环节的新型监管机制。为深入贯彻落实党中央、国务院决策部署,切实提高监管的精准性和有效性,国家能源局出台《国家能源局关于实施电力业务许可信用监管的通知》,全面实施电力业务许可信用监管。

为推动信用机制在全能源行业发挥更大作用,2019年3月27日,国家能源局印发《能源行业市场主体信用修复管理办法(试行)》(以下简称《修复管理办法》),对能源行业市场主体不良信用信息修复工作进行了详细界定,鼓励和引导能源行业失信主体主动纠正失信行为,消除不良影响,以进一步促进全行业形成良好的诚信氛围。

2019年的“市场化改革”无疑是电力行业的法律法规的关键词。上述市场化改革也必将促进更多企业市场主体,主动选择仲裁作为更“市场化”且更有效率的争议解决方式。 

(四)新能源行业

1.风电和光伏发电平价上网的大势已定

2019年1月9日,为积极推动风电、光伏发电高质量发展,促进行业早日摆脱补贴依赖,国家发改委、国家能源局联合印发《关于积极推进风电、光伏发电无补贴平价上网有关工作的通知》。该通知对无补贴平价上网项目,提出了多项政策支持措施。2019年4月28日,国家发改委印发了《关于完善光伏发电上网电价机制有关问题的通知》,进一步完善光伏发电价格形成机制,公布了2019年光伏发电上网电价政策。该通知提出,将集中式光伏电站标杆上网电价改为指导价。

为了顺应新能源电力“平价上网”的大势,2019年5月30日,国家能源局发布《关于2019年风电、光伏发电项目建设有关事项的通知》,要求在积极推进平价上网项目建设的同时,各省级能源主管部门分别按风电和光伏发电项目竞争配置工作方案确定落实可平价上网项目。

这一政策对于推进我国风电、光伏电迅速进入无补贴平价上网交易阶段具有重大支持作用。同时也标志着我国风电、光伏发电开始进入“平价上网”的时代。

2.生物天然气产业化的发展机遇

2019年12月19日,国家能源局等部门联合印发了《关于促进生物天然气产业化发展的指导意见》。生物天然气是以秸秆、畜禽粪、农副产品加工废水等有机废弃物为原料,经厌氧发酵和净化提纯产生的绿色低碳清洁可再生的天然气。生物天然气不仅有一般新能源的环保特点,还对振兴乡村经济有重要作用。该指导意见提出的生物天然气发展目标,是到2025年生物天然气年产量超过100亿立方米,到2030年超过200亿立方米。该指导意见把生物天然气作为战略性新兴产业,而这一行业也将迎来新的发展机遇。

3.可再生能源配额制政策正式落地  

2019年5月15日,国家发改委、国家能源局联合印发《关于建立健全可再生能源电力消纳保障机制的通知》。该通知总的目的是加快构建我国清洁低碳的能源体系。该通知规定国务院能源主管部门按省级行政区域确定消纳责任权重,包括总量消纳责任权重和非水电消纳责任权重,对以上两类权重,分别按年度设定最低消纳责任权重和激励性消纳责任权重。需要注意的是,电网企业承担经营区消纳责任权重实施的组织责任,售电企业和电力用户也协同承担责任。

(五)能源行业深入推进依法治理

2019年1月18日,国家能源局发布了《能源行业深入推进依法治理工作的实施意见》(以下简称《实施意见》)。《实施意见》对推进能源行业依法治理的工作目标、主要任务、保障措施等予以统筹安排,涵盖了能源立法、普法、执法、行政复议和行政应诉、“放管服”改革等能源依法治理各个方面内容。《实施意见》的核心是“依法治理”,特别提出要“畅通权利救济渠道”和“建立案件反应机制”,对潜在的法律风险跟踪分析、及时疏导,争取将矛盾在内部化解。

三、典型案例

(一)煤炭领域

【案例1】新疆龙煤能源有限责任公司(以下简称龙煤公司)、郑某平股权转让纠纷上诉案

【基本案情】

龙煤公司与郑某平于2010年3月签订《股权转让协议》,约定:郑某平向龙煤公司转让其持有的新疆恒润泰商贸有限公司(以下简称恒润泰公司)51%的股权。恒润泰公司持有乌鲁木齐市辖区内一处煤矿的探矿权。付款方式为:龙煤公司在协议签订后3日内向郑某平支付定金,在收到定金后10日内双方办理股东变更登记及法定代表人变更登记,并将公司各类证照、公章等资料移交龙煤公司指定人员,变更登记手续办理完毕后3日内龙煤公司支付全部转让余款,先期支付的定金自动转为转让款。协议签订后,双方当事人办理了股东工商变更登记和法定代表人变更登记。

2010年7月,由于乌鲁木齐市城市规划,要求将煤矿逐步退出,乌鲁木齐市辖区内新建煤矿不予批准。勘探区位于辖区内,龙煤公司召开会议研究探矿权转让事宜。2010年8月4日,乌鲁木齐市人民政府办公厅作出《督查通知》对风景区范围内的各类矿场进行清理整顿,停止开展各类开采行为。之后几年,政策逐渐收紧。2017年3月,新疆维吾尔自治区发展和改革委员会要求龙煤公司逐步实施减产、关停。

郑某平向一审人民法院提出的核心诉请为:龙煤公司支付欠付的股权转让款;龙煤公司向一审法院提出的反诉核心诉请为:解除其与郑某平签订的《股权转让协议》以及郑某平返还其已支付的股权转让价款。

一审法院判决龙煤公司败诉,龙煤公司向最高人民法院(以下简称最高院)提起上诉。

【争议焦点】

笔者认为,本案中的两个核心争议焦点为:(1)《股权转让协议》的性质、效力如何认定问题;(2)《股权转让协议》是否应当解除。

【裁判观点】

最高院经二审认为:

1.《股权转让协议》的性质。从《股权转让协议》的内容来看,协议记载郑某平拟向龙煤公司转让其持有的恒润泰公司的股权,就股权转让给龙煤公司一事达成一致协议,此部分是对该协议签订目的的表述。从该协议条款的安排来看,对股权转让方、受让方、目标公司、目标股权、转让价款、股权转让完成进行了定义与释义,对股权转让标的、股权转让价款及支付、股权转让的交割事项、股权转让前目标公司的债务处理、违约责任等进行了详细约定。从条款的具体内容看,该协议记载“本协议转让标的为甲方(郑某平)所持有的目标公司的股权”,转让标的为股权并非探矿权。

2.《股权转让协议》是否有效。龙煤公司上诉主张案涉矿区位于风景名胜区以及国家森林公园内,勘查开采案涉煤矿违反了《中华人民共和国环境保护法》《风景名胜区条例》的强制性规定,依据《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,应认定《股权转让协议》无效。如前所述,《股权转让协议》是股权转让的合同,而非探矿权转让的合同。上述法律法规禁止的是勘查开采矿产资源的行为,而非股权转让行为。目标公司之后的探矿、开采行为可能违反禁止性规定,但股权转让行为本身并不违反法律、行政法规的规定。龙煤公司上诉主张适用上述法律的观点不成立,法院不予支持。

3.《股权转让协议》是否应当解除。龙煤公司签订协议的目的是通过股权转让的方式实际控股恒润泰公司,通过控股优势影响恒润泰公司的经营、决策,从而实现其股东权益。探矿权作为恒润泰公司的主要财产,之后探矿权转为采矿权是公司运营产生利益的主要来源。也正是基于此,龙煤公司将探矿权行使过程中发生的政策变化,作为股权转让合同目的不能实现的理由,主张适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条情势变更的规定,要求解除合同。

对此最高院认为:首先,该第26条是当合同原有利益平衡因无法预见的客观情况发生后导致不公正的结果,造成不公平的状态存在,为调整这种状态施以的法律救济。该条情势变更针对的是合同成立的基础环境发生了异常的变动,所造成的风险属于意外的风险。本案中,案涉矿区位于风景名胜区内,自2006年12月1日起施行的《风景名胜区条例》第26条规定:“在风景名胜区内禁止进行下列活动:(一)开山、采石、开矿、开荒、修坟立碑等破坏景观、植被和地形地貌的活动……”龙煤公司在庭审中亦称“国家禁止在风景区采矿,当时新疆的政策把握得较为宽松,取得探矿权证始终是在禁区范围内”。龙煤公司作为矿产企业,在《股权转让协议》签订时对于案涉矿区位于风景名胜区内应当知晓,对当地的政策变化应当预见,政策的逐步收紧不属于不可抗力,龙煤公司请求解除合同不符合《中华人民共和国合同法》第94条规定的合同法定解除的条件。

最高院认为原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。

【纠纷观察】

最高院在本案中以实例对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条中规定的非不可抗力的“客观情势变更”作出了更为具体的澄清。

笔者对此归纳为:(1)情势变更原则适用的前提是合同订立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的,不属于正常的商业风险的重大变化。风景区不能探矿采矿的法规政策是双方在签订合同时已知的政策,不属于无法预见情形。(2)政府对已颁布政策的实施(当事人表述“逐步收紧”)属正常情势发展,不属于客观情况重大变化。(3)政府对政策的实施与否及对业务的影响应属于商业风险,应为当事人在签署股权转让合同时需综合考虑评估的内容。

另外,当事人对于股权与矿权的异同未能理解透彻。如前所述,《股权转让协议》约定的是股权转让行为,并非规定探矿权转让,亦未将探矿权能否继续维持作为股权转让的条件。虽然法律法规禁止了在该地区勘查开采矿产资源的行为,但法律并未禁止股权转让行为。因此《股权转让协议》对合同双方仍然具有约束力。

最高院在本案中对上述问题的澄清对其他诉讼及仲裁案件均具有普适意义及很高的参考价值。

(二)光伏发电领域

【案例2】申请人A新能源科技有限公司与被申请人B新能源科技有限公司争议仲裁案

【基本案情】

申请人A新能源科技有限公司与被申请人B新能源科技有限公司于2015年12月签订《S省Y市C镇150MWp农光互补光伏发电项目一期50MWp项目服务协议》约定,被申请人委托申请人就该项目提供专项技术服务,由被申请人支付相应的技术服务费,申请人确保项目按被申请人需求取得备案手续、电力接入许可及项目用地手续并保证所有项目相关手续。支付金额按照实际获批的备案指标乘以每瓦电价的单价进行计算。通过双方合作,被申请人于2015年取得5兆瓦的指标,于2016年取得20兆瓦的指标。双方同意2015年的每瓦电价为0.6元,2016年的每瓦电价为0.55元。

技术服务费分五次支付,每次支付总价款的20%,付款节点分别为:(1)申请人以被申请人名义签订或取得项目土地租赁合同及T市国土局出具的建设用地预审意见、T市国土局及农业局对项目农光互补方案认可的书面文件、项目取得T市发改委备案文件及向S省发改委保送备案指标的上行文以及项目取得供电公司原则同意接入电网的回复;(2)申请人以被申请人名义取得电力公司同意电力接入批复意见;(3)申请人以被申请人名义取得S省发改委的备案指标;(4)申请人以被申请人名义取得并办理完成项目全部手续;(5)项目全部并网发电且无障碍运行240小时。被申请人于2016年10月开工建设,之后C镇人民政府《关于加快光伏小镇项目农业大棚设施建设的通知》显示,到2017年2月27日,光伏板基础桩已基本完工,已经开始安装光伏板,项目没有动工建设农业大棚设施;并限期要求进行农业大棚建设。之后在被申请人未能按期完成农业大棚建设后,Y市国土局责令被申请人在30天内拆除在非法占用土地上的光伏板,即未按照农光互补方案施工的光伏板构成了对土地的非法占用,并对被申请人征收高额罚款,被申请人并因此产生拆除建筑物损失的额外费用。项目之后于2017年3月10日全面停工。被申请人已向申请人支付第一个和第三个节点技术服务费,尚未支付第二个节点技术服务费。

申请人向北仲提起仲裁,核心请求为被申请人向申请人支付第二个节点技术服务费及违约金。被申请人答辩核心观点为申请人未按照合同约定及时为项目取得50MWp的备案指标并且未给项目取得合法用地及环评手续,造成项目被当地政府叫停、罚款及要求拆除。

【争议焦点】

笔者认为本案有两个核心争议焦点:(1)申请人是否应承担违约责任;(2)申请人是否应赔偿被申请人主张的损失。

【裁判观点】

1.关于申请人是否应承担违约责任,仲裁庭认为,项目服务合同在履约过程中依赖申请人和被申请人双方互动并且较多受制于行政部门等第三方行为。本案中申请人有迟延完成备案指标、土地等相关服务手续文件的违约行为,应承担一定的违约责任。但仲裁庭同时认为,造成本案项目无法继续推进的根本原因在于被申请人违反农光互补方案施工,在没有完成农业设施建设的情况下开展光伏设备施工,且在收到政府整改通知后,未能依政府要求按期完成农业大棚建设导致了项目用地未能符合农业用地规定的用途的情况,且结合本案工程周期而言,申请人的前述违约行为并不必然导致本案合同之目的无法实现。

2.关于申请人是否应赔偿被申请人主张的损失,仲裁庭审理意见为,申请人履行本案合同时存在迟延履约行为,应承担相应的违约责任。但该行为与被申请人违法施工遭受行政处罚并产生相应损失,是可以分离、不具有必然因果关系的不同事件,被申请人要求申请人就该行政处罚和损失相应赔偿的主张不能成立。

【纠纷观察】

本案中光伏项目与其他光伏项目相比,具有一定的共性及特性。共性在于均涉及电力公司的接入、发改委审批指标及备案等行政审批环节。特性在于本项目利用了国家农光互补、光伏发电政策,使用了农业用地。国家对于农耕地用途管理严格,原则上只能用于农业生产。因此,光伏电力站的建设必须与农业大棚的建设紧密管理。被申请人未能及时完成作为项目农业相关的设施建设,即贸然开始进行光伏板基桩建设及光伏板的安装,使相关政府部门认定项目改变了土地须用于农业生产的用途,给项目造成了被叫停、罚款及拆除等不幸的结果。特别是对于能源项目而言,政府监管的领域及范围较一般的工程施工多,项目的推进有赖于双方当事人依据各自的职权和能力分别履行监管下的不同的责任。本案中,双方当事人均因为各自原因使得政府审批迟延或是受到行政处罚,那么如何确认双方的责任,本案仲裁庭的裁决遵循了因果关系原则,根据违约行为所产生的结果来区分双方当事人的责任。这样的裁决思路不仅能够合理地划分双方的责任,做到权责明晰,也有助于当事人厘清相互之间的法律关系。对于当事人而言,在项目中应该注重相互配合,严格履行自身的合同责任,如若出现对方当事人违约的情形,仍然应当注重风险管理,做好相应的应对。具体到本案而言,可以设想,如申请人与被申请人能够在项目进展过程中及时与相关政府部门沟通项目计划,在审批手续、农业大棚建设与光伏板基桩建设及安装进度上进行很好的调度及匹配,应能避免造成项目产生巨大损失并且最终停工、无法继续的不幸后果。

(三)综合节能领域 

【案例3】申请人节能服务A公司与被申请人会展B公司争议仲裁案

【基本案情】

申请人节能服务A公司与被申请人会展B公司于2017年4月签订《能源管理节能服务合同》,约定:在整个协议期间5年5个月中,由被申请人就某能源项目委托申请人进行节能托管,由申请人负责对被申请人原有设备进行节能改造。托管期间,被申请人和申请人分别按照25%和75%的比例分享项目节能效益。双方约定:自2017年4月起,双方按月进行节能率计算并按实际节能率进行节能效益分享,当节能率首次达到20%之后,被申请人每月向申请人支付一笔固定数额的节能服务费。年终汇总时若实际节能率高于保底节能率,则被申请人应向申请人支付剩余申请人应分享的节能效益;若实际节能率低于保底节能率,则申请人向被申请人退还多收取的节能服务费。双方约定,若被申请人迟延履行付款义务达30日时,申请人有权书面通知被申请人解除本合同并拆除、取回相关设备。因被申请人主观原因或过错导致合同解除的,被申请人应按每月固定费用金额向申请人支付合同剩余期限内应支付的各期节能服务费作为合同解除违约金。被申请人自2018年4月起未支付节能服务费,理由为申请人之前制定的节能检测机制和测算目标不合理。申请人于2019年3月书面告知被申请人解除合同并要求支付拖欠款项及违约金等。

申请人向北仲提起仲裁,核心请求为被申请人向申请人支付合同解除违约金。

【争议焦点】

笔者认为本案核心争议焦点为被申请人是否需要向申请人支付合同解除违约金及数额。

【裁判观点】

对于申请人主张依据合同约定由被申请人支付解除合同违约金,被申请人辩称申请人未能举证证明因合同终止使申请人产生额外损失。仲裁庭审理意见为,相关证据材料显示合同执行的前20个月期间,被申请人认可申请人节能服务产生了节能效益,也按照合同约定支付了申请人应分享的节能效益款项。因此充分显示出合同终止会对申请人带来因失去节能效益分享所致经济损失。参考本案合同双方依约执行期间被申请人认可申请人应分享的节能效益收入,仲裁庭认为合同约定的合同解除违约金数额具有一定的合理性。综合考虑该约定以及合同履行过程中各月节能率存在一定浮动的情况,并且合同提前终止后申请人不再需要继续提供服务因而成本费用会有所降低的因素,并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条相关规定,仲裁庭酌定支持了申请人主张的合同解除违约金的大部分数额。

【纠纷观察】

合同履行期间,被申请人认为申请人在合同中设定的节能方案不合理,但亦未能举证证明同行业中合理的节能方案以及签署合同前为何未能完成此评估工作。另外,依据双方在合同中设定的机制,被申请人已经就合同期内前20个月如约支付了节能服务费,不仅体现了被申请人在该段时期内对服务的认可,亦体现了合同中的节能指标已经实现。因此容易形成仲裁庭对申请人的违约赔偿的主张予以支持。

合同能源管理对赌机制是一种以节省的能源费用与服务公司分成的投资及商业模式。使用这种机制,用能单位及节能服务公司均需要对于节能指标及方案有清醒的认识,才不至于使得合同设定的核算机制显失公平。

(四)国际油气工程领域

【案例4】申请人A石油公司与被申请人B工程公司争议仲裁案

【基本案情】

被申请人B工程公司承包了海外天然气储库的施工项目,并将其中钻井工程分包给了申请人A石油公司。并在2012年签署了《钻井工程施工承包合同》,由A石油公司负责12口井的施工。2015年10月,在其中1A井施工过程中,出现了8m3泥浆漏失问题,后该井持续涌出大量二氧化碳导致该井不能形成储气溶腔而无法通过验收,其他剩余11口井均已完工并通过了验收,由被申请人签发了付款里程碑证书。但就1A井问题,各方无法达成一致。随后申请人向北仲提起仲裁要求支付全部剩余工程款。被申请人认为,由于业主方认为,造成二氧化碳涌出系因申请人在施工过程中出现失误,引起泥浆漏失,进而导致二氧化碳涌出,使得被申请人面临业主方巨额的索赔风险,因而付款条件无法成就。申请人则认为造成1A井二氧化碳涌出,系由于地质原因造成,并非前述申请人事故造成,且被申请人在与业主就该事项召开的会议上也认可了系地质原因造成,因此付款条件已经成就。

【争议焦点】

笔者认为,本案的核心争议焦点在于:(1)在业主与被申请人之间未就二氧化碳涌出事故得出一致结论的情况下,本案仲裁庭是否可以径行就事故问题进行审理并作出判断;(2)在1A井未能通过验收的情况下,被申请人是否有权拒绝支付全部款项。

【裁判观点】

针对第一个争议焦点,仲裁庭认为,本案项目所涉各方主体,基于不同地位、站在各自角度,针对泥浆漏失所各自坚持的分析观点和权益主张,均有其相应合理性。鉴于本案争议背景的特殊性,申请人以被申请人曾经坚持向业主主张发生泥浆漏失系由于地质原因引发,进而推导出被申请人实质认可排除了申请人可能承担的相关责任,显然不符合本案实际、不合乎基本情理。被申请人希望“发生 8m3泥浆漏失系由于地质原因引发” 的结论得到业主接受认可, 是基于双方当事人共同利益下的积极作为, 但不应该简单以此认定被申请人认可了泥浆漏失系由于地质原因的结论。业主至今仍明确表示拒绝接受 1A 井的问题是由于地质原因造成的,认为1A 井关于技术方面的论证和调查还没有结束,应当继续进行。仲裁庭认为, 申请人尽管也努力配合被申请人进行了理论分析和成因论证工作,但未能促使业主接受,各方也未能达成一致的结论性意见。按照合同约定,申请人的分析论证工作需进一步深入进行,以最终证明发生该漏失与1A 井不能形成储气溶腔的结果之间是否有牵连。基于现有案件材料,仲裁庭目前也不能作出判断。申请人需就此继续履行其相关合同义务。

针对第二个争议焦点,本案合同范围内的 12 口井钻井实施过程中,各单井的实施情况可以各自独立评估,特别是1A 井更明显区别于其他11 口井, 虽然双方实际履行过程中,工程款结算支付是概括进行的,但通过现有证据材料可以确定工程款数额、保留金数额以及归属于 1A 井的款项单独部分。鉴于目前1A井发生的泥浆漏失与其无法形成储气溶腔的因果关系仍然有待于被申请人与业主之间的确定,而被申请人与业主之间开展后续事项,包括展开诉讼或是仲裁,均离不开申请人的协助,因此仲裁庭认定被申请人应当向申请人支付其余11口井的款项,而对于1A井的款项的请求则暂不予以支持。

【纠纷观察】

本案属于中国企业在“走出去”的过程中,参与国际油气开发工程中比较典型的发生事故后责任的承担问题。本案中,地下天然气储库存在大量地下隐蔽工程,而且由于油气工程本身不仅实施技术难度高,通常还会涉及复杂的地质地理条件,特别是有一些地质条件在开工之前并无法完全确认,在此情况下一旦发生事故,那么在判定质量事故原因上,将首先面临着较大的技术方面的困难,这也就容易引起各方之间的争议;特别是对于本案中境外的工程,受制于各方面条件,在调查取证和质量鉴定等方面的难度,也往往大大高于国内工程。这些特点均在很大程度上为争议工作带来挑战,同样这也对于中国油气企业的风险管理、资料管理及合规管理都提出了极高的要求。

此外,在确定质量责任的过程中,总承包商常常面临上下游合同不同主张的困境:在上游总承包合同中,总承包商通常向业主主张质量缺陷并非由总承包商原因导致,但该主张在下游分包合同中,可能被分包商作为免责的依据。在这种情形下,总承包商在向业主提出相关主张时,需要充分评估其在分包合同中的立场,例如通过事先签订非弃权声明等方式,以保持对分包商追偿的权利。

 四、热点问题观察

2019年能源领域比较热点的讨论话题有以下两项:

1.关于矿权出让协议的属性

围绕2019年11月27日发布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《解释》)。该解释第2条就矿业权等国有自然资源使用权出让协议(以下简称矿权协议)属于行政协议作出了明确的规定。在《解释》出台之前,就矿权协议属于行政协议还是民事合同,学术界就一直存在不同的观点。《解释》将矿业权等国有自然资源使用权出让协议清晰规定为行政协议,主导这一意见的学术看法为行政协议包括四个要素:一是主体要素,即一方当事人必须为行政机关;二是目的要素,即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标;三是内容要素,即协议内容必须具有行政法上的权利义务内容;四是意思要素,即协议双方当事人必须协商一致。

但民法学界学者对《解释》的观点并不完全赞同。他们认为按照物权法定的原则,矿业权应属于民事权利。此观点的主要理由为:由于矿权协议需要民事主体之间的协商,属于民事法律关系形成的一个主要特征,所以矿权协议产生的争议应属于民事争议。王利明教授认为,虽然《解释》第2条对行政协议的类型进行了具体列举,对于实践中认定行政协议的范围具有重要的指导意义,但是从《解释》的具体规定来看,其对行政协议概念的界定并不清晰。所列举的行政协议的范围也较为宽泛,这将使许多本应纳入民事合同范围的协议被纳入行政协议的范畴。王利明教授进一步分析,“主体标准”和“目的标准”不应是判断是否为行政协议的认定标准,从而,其认为《解释》第2条所列举的矿权协议应属于民事协议,而非行政协议。

笔者倾向于同意矿权协议应属民事协议这种观点。虽然矿权协议是政府部门与公司等民事主体签署的,并且包含一定的满足社会公共利益的目的成分,但由此将矿权协议直接认定为行政协议失之偏颇。矿权协议中包含着相当多的民事协议要素,例如双方权利义务、出让费用、违约金等,并且矿权的申请和获得也是通过出让及受让双方主观自愿,经过招投标及合同签署等复杂程序才能完成的活动。在整个过程中,双方民事合意属性和色彩贯穿始终。仅强调出让协议的一方主体为政府部门,难免落入以偏概全的窠臼。

2.资源税法的出台

2019年8月26日,全国人民代表大会常务委员会表决通过了《中华人民共和国资源税法》(以下简称《资源税法》)。相较于现有法律,《资源税法》主要有三个新变化:(1)简并了征收期限,有利于减轻办税负担;(2)规范了税目税率,有利于简化纳税申报;(3)强化了部门协同,有利于维护纳税人权益。

《资源税法》对能源行业有着重要和深远的影响。它对煤、原油和天然气等重要基础能源产品的税率作出了明确的规定。同时,为保持灵活性也规定了许多免征和减征的情形。例如,煤炭开采企业因安全生产需要抽采的煤成(层)气,免征资源税;并对低丰度油气田、高含硫天然气、深水油气田等减征资源税。《资源税法》还特意关注了之前依法订立的中外合作开采陆上、海上石油资源合同。其第15条规定2011年11月1日前已依法订立中外合作开采陆上、海上石油资源合同的,在该合同有效期内,允许继续依照国家有关规定缴纳矿区使用费,不缴纳资源税;合同期满后,依法缴纳资源税。此外,《资源税法》确立“资源税一般实行从价计征”规则,该举措可切实促进环境保护税、环境责任险等环境政策工具的协调配合及功能互补,对于建立健全规范公平、调控合理、征管高效的资源税制,发挥资源税促进资源节约集约利用和生态环境保护功能作用具有深远影响。

除了以上积极方面,亦有学者提出了一些值得探讨的意见。例如有关有些特定资源如砂石材料,有学者认为由于各省资源分配不均、地域差异较大,开采范围、开采条件、开采成本都不同,《资源税法》也授权地方结合实际情况自行调整某些资源的具体适用税率。因此在各地决定具体税率前,难以判断具体纳税主体的税负将增加还是减少。

同时,《资源税法》中许多条款还有待进一步细化,相关纳税主体应密切关注后续配套征管办法和措施。而资源税征管工作专业性、技术性强,税务机关与自然资源部门的配合是税收征管面临的现实挑战,两部门之间的涉税信息共享及工作配合需要磨合和完善。还需要注意的是,鉴于目前资源税已经立法,国家立法机关和主管部门可能需要研究矿产资源补偿费和资源税的关系,这可能涉及矿产资源补偿费与资源税合并的问题。

 五、结语与展望

2019年是能源行业继续贯彻国家“十三五”规划深化落实的一年,能源结构转型落地已成规模。油气勘探开发增储上产态势良好,煤炭结构性降产能继续稳步进展,新能源发展迅速,能源数字化助力成效显著。某些“十三五”规划前几年尚未完成目标的地区和单位进入最后冲刺阶段,例如浙江省在连续两年未完成能源消费总量控制目标的情况下,出台了“进一步加强能源双控推动高质量发展实施方案”。

在法治建设方面,2019年能源行业各领域政策加强精细化管理,在天然气管网运行机制、公平开放监管办法、重大项目规划管理、加大外资领域开放、规范电力现货市场、推动风电、光伏等新能源平价上网等方面硕果累累。这些规定或政策的出台都将极大促进能源行业的公开化、主体多元化及市场化。

在能源行业纠纷解决实践中,裁判机关对于天然气特许使用权、探矿权与探矿主体股权的异同、用电价格构成、用能公司与节能服务商之间的对赌等专业问题作出了司法层面的认定。随着类似案例的增加以及学术的探讨及研究,有些目前仍然模糊的认识也会得到不断的澄清,也会在理论界及实务界达成更多的共识。

放眼国际层面,习近平主席所提出的“一带一路”倡议已经从理念转化为行动,从愿景转变为现实,并不断纵深发展。在落实和推进“一带一路”建设过程中,能源行业的商事主体难免会遇到一系列法律纠纷,仲裁基于独特优势将不断发挥及彰显在争议解决领域中的巨大作用。在这个过程中,中国的仲裁机构也将越来越国际化,不断提升公信力和国际影响力。

我们相信,2020年立法、司法及仲裁实践一定会继续大有作为,顺应能源领域发展态势,支持能源战略“十三五”规划最后冲刺完成目标,为“一带一路”纵深发展保驾护航。

— 作者简介 —

齐晓东

北京市兰台律师事务所高级合伙人/资深顾问。从事法律工作已达23年,现任香港国际仲裁中心(HKIAC)、北京仲裁委员会/ 北京国际仲裁中心(BAC/BIAC)、中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)、深圳国际仲裁院(SCIA)等仲裁机构仲裁员及山西省能源法学会副会长。曾任众美集团副总裁(负责风控法务)、跨国公司斯伦贝谢中国及北亚区总法、IBM大中华区总法等职务。

崔轶凡

从事法律工作已有14年,目前主要负责思科大中华区产品销售和服务法律事务;曾任斯伦贝谢远东及澳洲大区合同经理(海外外派),斯伦贝谢公司中国及北亚区(包括日、韩及中国台湾)、维斯塔斯风力技术(中国)有限公司法律经理、美国格威·舒伯·拜耳律师事务所北京代表处中国法律顾问等。

付国敏

北京市兰台律师事务所律师,曾在中国石油天然气股份有限公司北京公司负责相关法律事务和公司合规管理,拥有10余年大型央企法律事务、合同管理、合规管理和企业管理经验。

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