北京仲裁委员会

《北京仲裁》专题|关于建设工程仲裁案件审理的若干思考

发布时间: 2020-10-11   供稿人: 张忠

本文原载于《北京仲裁》2020年第2辑,总第112辑,本期责任编辑沈韵秋。

●摘要

建设工程案件因其标的大、时间跨度较长、技术难点多、专业要求高、案件涉及众多当事人和政策、社会等综合因素较多而显得异常复杂,历来是我国仲裁案件中的重头戏,也是仲裁审理的难点和重点。本文从实务的角度,提出在建设工程案件的实际审理过程中,对程序和实体问题中的一些敏感点、关键点的审理和把握是至关重要的,如工程案件发生的几个时间节点及其法律意义、一些案件的专业复杂难点如工程款、利息、工程质量、建设工程款优先受偿权、停工、窝工等。针对建设工程案件审理中当事人提出仲裁管辖权异议、字迹、公章鉴定、工程造价鉴定等难点也要积极思考相关对策并予以妥善处理。

●关键词

建设工程 仲裁审理 难点和重点 思考

建设工程案件历来是我国仲裁机构受理的案件中占比较大的一类案件。根据2019年统计情况,全国253家仲裁机构共受理仲裁案件486 955件,其中建设工程案件为13 437件,占比2.76%,但从案件标的额占比来看,全国253家仲裁机构共受理仲裁案件的标的额为7598亿元,其中建设工程为1057亿元,占比为13.91%。可见其在我国仲裁机构审理案件中的分量。2019年各地财政和金融机构普遍实行紧缩政策,因而出现了一定的信贷和资金短缺,建设工程案件也将因为资金链的吃紧而呈上升态势。建设工程案件不仅以标的额大引人瞩目,而且因其审理跨度时间长、审理难度极其复杂、技术含量极高、证据多且繁杂、可能涉及人数众多以及涉及可能地方政策的执行和社会稳定考量等特征,仲裁庭在审理时慎之又慎。出于上述考虑,本文拟从仲裁审理的实务角度出发,基于个人办理及审理1000多个案件的经验,就审理建设工程案件作一论述和探讨。

一、程序性审理中的几个关键点

这里说程序性审理除了传统意义上的仲裁程序问题以外,还着重强调在仲裁案件审理过程中自始至终都应当具备的一些理念。

( 一)庭前审理工作的重要性

建设工程案件由于其行业的特殊性,从仲裁庭组成后,仲裁庭首先要面对的是双方当事人提交的仲裁申请书、答辩状及大量的证据材料。这里特别要提请注意的是庭前对大量证据的甄别审查工作。由于我国绝大多数仲裁员并不是专职,仲裁庭特别是首席仲裁员在仲裁庭组成以后应格外珍惜仲裁资源,不宜马上安排开庭。应首先就申请人提出的仲裁请求事项以及相应的事实部分、证据部分,被申请人的答辩、反请求、证据等进行预研。

常见的几种庭前审理措施主要有:制作案件审理日程表、发出问题单、举行庭前会议、制作审理范围书。主要目的是就申请人的仲裁请求事项及其法律、合同、事实依据,被申请人提交的答辩书、反请求申请书及其反请求事项的法律、合同、事实依据进行研究。首席仲裁员可以主动向仲裁庭说明并接受仲裁庭委托采取前述审理措施。采取上述审理措施需要仲裁庭的二位边裁、仲裁秘书和双方当事人的良好配合与友善合作。

就庭前审理准备工作中较为重要的庭审提纲这项工作而言,仲裁员可以在对全部案件卷宗查阅以后以时间、事件、当事人主体等为线索将所认识的问题予以全部罗列,以问题式的庭审提纲辅助庭审工作。也可以按照庭审的程序和步骤将各个阶段需要解决的问题予以罗列,按不同阶段的重点问题展开庭审。一份好的庭审提纲不仅可以有效地提高庭审效率和专业度,还大大地减少了开庭的工作量和工作难度。

(二)重视秘书工作对于仲裁案件审理的重要性

首先我们要说尊重仲裁秘书。这是因为他们的工作不仅琐碎又极为重要,从参与组庭、向当事人双方发送相关庭审资料、询问函件、确定开庭日期、接受当事人证据、是否存在当事人的保全申请、发送书面通知等全程参与仲裁审理和庭审结束后的裁决书程序部分起草工作、修改、核稿、向双方送达裁决书以及裁决书发出后的补正、仲裁员费用的申请等一系列工作,还因为秘书每年的办案数量要远远大于任何一个仲裁员,其对案件的数量管理、程序管理和质量管理、审理难点起着举足轻重的角色和各级作用。特别是在建筑工程案件中,双方当事人可能提交非常繁杂的证据,这个时候可以请秘书事先召集当事人提前核对证据原件并对双方无异议的证据进行记录。有的证据如果缺页或者与所列证据目录不一致的也可以及时请当事人进行补正。由此可见秘书工作对于提高庭审效率和当事人最终认可仲裁庭专业审理案件能力的重要性。

(三)庭审中敬重当事人的重要性

我们注意到,一些仲裁员在庭审中采用和当事人“斗智斗勇”的庭审风格。我是不赞成这种做法或者认为要区别对待的。将建设工程案件所涉的重要商事纠纷约定仲裁是当事人对仲裁事业的最大认可和支持,也是当事人对仲裁庭专业及自律的信任。当事人把他们最重要的商事纠纷交给仲裁员,是因为他们相信仲裁员的信誉、对法律的运用能力能够帮助他们解决争议。每一个仲裁员都应当如履薄冰并公平合理地处理每一个案件,维护自己的专业信誉。

二、实体审理中的几个关键点

(一)关于当事人合格主体的审查

在审理建设工程案件时,一个基本认识是一定要有的,即当事人的角色可以是多面的,如申请人可能也是工程造价鉴定的申请人,也有可能是转包人、分包人、挂靠人或者是实际施工人,被申请人有可能是发包人,也可能是转包人、分包人、被挂靠人或者实际施工人。申请人有可能是建设工程价款优先受偿权的权利主体,也有可能是权利客体,反之被申请人也是一样的。

确定当事人是否属于合格主体,法定代表人的签字或者企业用印问题则是不能回避的一个审理重点。这里着重就当事人用印的争议作一阐述。

我们前面说过,建设工程案件是极其复杂的,其中一个复杂度就是当事人用印的查明及其认定。当事人用印包括公司公章、公司法定代表人个人签章、签字或有权代表人的签字、项目部印章、合同专用章、材料章、资料章、技术章、财务章等。一些建设工程由于其时间跨度实在太长、工程技术复杂程度很高等原因,导致工程期间经历的管理人员变动、发包人、施工人变动非常频繁,法定代表人和项目有权代表人的工作变动、施工档案的缺失以及施工管理的混乱严重。当事人一旦出现用印争议,则是仲裁庭必须首先要查明的事实和基本前提。当然,在一些案件中还有另外一种情况即当事人对用印或者签字是心知肚明的,其对用印或者签字的争议是故意的成分更多,也是有意拖延审理程序和裁决时间的。仲裁庭在具体审理中通常只能借助第三方的笔迹或者公章鉴定报告进行审理和裁决,这个问题将在后面的讨论中予以说明。

我们知道,公司公章代表公司行为是无异议的,但有的公司公章在图形花边和印章字体大小方面出现了不同,当事人也就此提出了异议,对此仲裁庭还是要区别对待的。如果双方不能就此达成共识,也只有通过对公章的第三方鉴定加以最终解决了。

关于常见的项目部印章的认定问题。建筑公司承接工程项目后,按照建筑行业惯例是要成立项目管理部即我们所说的项目部。项目部是完全不同于公司的管理部门,它是随着项目的成立而专设,随着项目的完成而终结的,只能是属于公司的一个临时性管理机构,当然也不可能具有法人主体资格。项目部公章是项目公司与业主、施工单位、相关配合单位联系和来往用的。在审理中一般都认为项目部使用公章的行为当然归属于公司行为,其对外签约的合同法律后果当然及于公司。施工负责人以项目部的名义对外实施商事交易的行为,只要项目部的印章为企业合法刻制并合法持有,就应当得到认可。

除工程项目部印章外,关于施工单位项目部技术章、材料章、资料章的效力认定问题,审理中也一般是认可前述印章的对外效力的。其审理的主要思路是,合同相对人根据表见代理主张其权利的,应当举证证明另一方当事人是按照平时的交易习惯用印的,其有充分的理由相信该枚用印是超出其技术章、材料收讫章、资料专用章记载的实际对外专业功能的,仲裁庭也是予以确认的。

从企业用印进一步延伸到建设工程案件中经常遇到的合同抬头与签名、落款不一致时的合同是否成立问题,也是审理工程案件需要解决的一个问题。审理的基本思路是:合同载明的主体与合同签字人的落款、合同印章显示的主体是否完全一致,签订人的签字、印章与合同载明的主体是否一致,合同相对人是否知道或者应当知道加盖印章或签字人签字的真实意思表示,签字人是否具有签订合同的合法资格和相应的履约能力保证;合同相对人是否有证据证明其知道或者应当知道签字人具备或者不具备签订、履行合同的资格及能力;合同相对人是否知道或者应当知道签字人明显不具备合同履行能力的客观情况;签字人与合同相对人就合同内容进行磋商、合意的进程是如何进行及完成的;还要审查合同的签字人是否是公司的法定代表人、授权代表、委托代理人,是否能够有效构成对公司的表见代理;签字人与合同相对人就本合同是否存在一方先履行或互为履行的行为且履行结果是否已被对方以公开或者默认的方式予以接受,或者履行结果虽然没有被对方接受,但签字人与合同相对人就对方的合同主体身份公开提出过异议或公开否认过双方的合同关系等,并进行综合评判。

(二)仲裁庭的专业知识和运用能力都要过硬

我们说仲裁庭专业知识过硬,首先是仲裁庭要在建设工程案件审理中能够做到专家析案、断案。这里着重强调建设工程案件需要特别予以关注的一些经常出现的专业知识。

第一,对建设工程案件中每案必有的时间节点的认识。

建设工程案件审理中,碰到的时间点是非常多的,如开工日期、竣工日期、付款时间、停工时间、验收时间、通车时间、交付时间、投入使用时间、保修期间等。为什么建议把建设工程案件时间节点的顺序理清楚、一个时间节点套另一个时间节点?这是因为建设工程案件的审理只有几个时间点及时间点内的法律事实先确立和梳理清晰了,案件事实部分的审理才能走到下一步。有的仲裁员在审理建设工程案件中,以时间节点的进程撰写“庭审提纲”也是非常有道理的。因此我们说,时间节点的确立是建设工程案件审理中应该充分重视和把握的重中之重。

关于建设工程案件时间的认识,首先就是开工日期、竣工日期的确定。这两个日期确立合同双方当事人开始履行合同的时间点和结束点,以及确定工期的合理性、工期是否存在延误和索赔的问题,其法律意义以及对案件审理的走向非同一般。

实际审理过程中,我们可以从案件所涉及的招投标合同、施工合同、开工令、开工通知单等证明文件中找到并确认合同约定的开工日期。但有些案件实际的开工日期却是与合同约定的开工日期不一致的,这方面的争议案件也是特别多的。在审理过程中我们可以从承包人实际进场的施工时间、写明实际开工日期的工程竣工验收报告、双方确认的会议纪要、工程鉴证等当事人一致确认实际开工日期的证据,还可以从总监理工程师或者项目部发出的开工令、发包方提供满足施工所需的场地、施工图纸、技术资料、其他施工条件的时间以及完成行政审批程序的时间等证据进行审理和确认。

对竣工日期发生争议的案件,可以从发包方对工程竣工的验收记录、写明实际竣工日期的工程竣工验收报告、工程联系单、工程鉴证单、会议纪要、双方来往邮件、施工方提交的竣工验收报告时间和发包人验收结算报告的时间点、施工人催告发包人履行竣工验收义务的时间以及发包人是否存在擅自使用工程及施工方将工程移交发包方的时间、发包方实际占有或投入使用建设工程的时间等相关证据进行审理。

对付款时间的审理和明确,其意义在于直接决定了利息这一法定孳息的应付之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条,施工款项的利息就应从发包方应付施工方工程款之日开始计算并支付。 

在开工日期和竣工日期的中间还有一个停工日期,可以从一方当事人向另一方当事人发出的停工令、停工通知等文件载明的停工日期及停工时间文件的实际送达日期、双方签订的补充协议、会议纪要、来往函件、结算文件等证据中确认停工日期,也可以从施工人实际撤出施工现场的时间加以分析和审理。

由于前面已经审理清楚开工日期、竣工日期、停工日期,双方如果对工期延误发生争议的,则可以从以下方面来审理施工工期是否存在延误以及延误天数的计算问题:建设工程施工合同、补充合同及其他相关协议等约定工期的证据,签订合同后、因发包人的原因或其他不可归责于承包人的原因导致确定工期约定的依据已不存在或有重大变化,按原约定工期履行已无可能或者是否存在一方任意缩短合理工期等。

工期延误审理明白以后,如果双方对工期索赔发生争议的,可以从以下方面进行查证和审理:建设工程施工合同、补充合同及其他相关文件中对工期及可顺延工期情形的约定,发包人对工期顺延是否有确认文件、发包人有没有按照约定及时提供设计图纸、甲供材料,现场施工条件是否已经完全或者基本具备,发包人是否已经按照时间节点的约定支付了工程预付款、工程进度款,如果没有按时支付,则施工人是否存在不能正常进场和正常施工的相关证据,发包人所提供的甲供材料以及甲供设备的规格、数量、质量是否符合双方已有的合同约定,发包人是否有导致施工材料、设备交货日期延误或交货地点发生变更引起的时间延误情况,发包人或者监理人是否按照合同约定向施工方下达了进场施工的书面指令,发包人是否有书面文件同意施工方提出的工程变更申请,工程变更情形是否当然引起工期变动且是否属于合同约定的可顺延工期情形,工程变更引起的工程量变化及其鉴证单据查明,工程变更是否只是发包方的原因而与施工没有关系等。

另外还需要查明的是,工程变更的内容是否处于施工工期的关键时间和关键线路阶段,如果处于工期的关键时间和关键线路阶段,那么工程的变更、工期的变动就有了一定的必然性。由此就可以审理施工方完成工程变更工作所需要延长的时间及相应计算延长工期的方法和依据。审理要点包括:施工条件是否发生变化且与施工方无关、施工条件变化所涉及的施工项目是否处于施工工期的关键阶段和关键线路、施工条件发生的变化是否导致施工方案也必须改变,施工效率降低是否由于施工条件发生变化所导致以及需要延长的施工工期及相应计算的方法和依据。是否有属于不可抗力或者地方政策性停工指令的文件,停水、停电等造成停工工期超过合同约定的工期与发包方有无直接关系的证据,施工方是否已按照合同约定的索赔期限和程序向发包人提交了相关索赔通知和文件,如索赔意向通知、索赔报告的详细计算明细等附件等,或者施工方虽未按照合同约定的索赔期限和程序向发包人提出工期索赔,但有发包人以自己的事实行为表明仍然接受施工方索赔的证据等。

关于双方当事人对停工、窝工损失发生的索赔争议,审理思路可以从如下方面展开:发包人是否按照合同的约定提供了合格的设计图纸、甲供材料、设备、施工场地、工程预付款、进度款、技术交底资料,发包人是否按照合同约定办理了施工许可证、批准或设计图纸备案。隐蔽工程在完工之前,施工方是否已经按照合同约定及时通知发包人或监理人验收,发包人或监理人是否已经及时验收,或隐蔽工程施工验收完毕后发包方无正当理由又重新组织验收,致使施工工程中途停建等待验收、施工现场因等待隐蔽工程验收而无法进入、施工工程出现必须缓建的客观情形。发包人是否按照合同约定及时发出施工指令造成施工方停工、窝工,施工合同及补充协议、会议纪要、来往函件等书面文件中是否记载停工、窝工损失金额的约定及计算的方法和依据,是否有施工方向发包方提交的停工、窝工损失索赔文件,以及已经发包人或监理签字确认的证据,是否有第三方出具的停工、窝工损失鉴定报告、停工、窝工损失的书面证据和费用概览,如停工、窝工期间发生的施工人员的生活费用、待工期间的费用、遣散人员费用、施工机械设备的租赁费用、现场材料看管保护费用、因原材料价格上涨而增加的成本费用、施工人二次进场费用、对下游配套供货商、分包人的违约赔偿承担的费用等。

建设工程案件审理中还经常会出现或者说还需要注意的一个时间节点就是建设工程价款优先受偿权行使的时间点,可以从以下时间点的连续性方面进行审理:

前面我们提到的工程竣工之日时间点的方法在这里是需要应用的。建设工程价款优先受偿权的行使要求当事人应自工程竣工之日起六个月内行使优先权,仲裁庭可要求双方当事人各自举证工程的实际竣工之日,对竣工验收单、竣工备案表、发包人擅自使用或者已经实际占有并投入使用等证据进行审查;建设工程未竣工的或者还未进行竣工验收的,则要重点审查当事人应自合同约定的竣工之日起六个月内是否及时行使了优先权利即是否提起了诉讼或仲裁,辅之审查相关文件体现的竣工之日,如建设工程施工合同、补充协议、来往函件等书面文件中约定的竣工日期的证据。

对那些建设工程未竣工而双方已同意或实际解除或终止履行的,也就是我们平常所说的“半拉子”工程,则要重点审查当事人自合同解除或终止履行之日起六个月内是否行使了优先权,通过合同解除或终止履行的协议、通知、提起诉讼或仲裁等相关证据进行综合评判。

有的案件中,施工方以向发包方主张过建设工程价款优先受偿权的书面催告函件来证明其优先权没有丧失。对此问题,我们主张优先受偿权的催告应与施工人行使优先受偿权利即起诉或仲裁申请同时合并为有效行使权利的判断依据,单凭优先受偿权的催告(还要审查催告的意思是否明确,是否已经有效送达发包人,发包人的有权人员是否已经对优先受偿权的相关函件进行了签收,承包人催告时合同约定的工程款付款期限是否已经届满,是否还在法定期限的六个月内等)则很难简单地认定其享有优先受偿权利。其行使权利的期限为建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月。那么这六个月的时间是法律意义上的除斥期间,并不适用于诉讼时效的规定,也就是说,施工方一旦超过了六个月的期限就等于放弃了此项优先权的权利。同时根据《合同法》第286条的规定,建设工程价款优先受偿权是优先于抵扣权和其他债权的。当然,如果是买房人交付了购买商品房的全部或大部分款项后,承包人再就该商品房主张其工程价款优先受偿权的则不得对抗买房人。鉴于工程价款优先受偿权的重要地位,我们在审理优先受偿权的行使期限案件中还是应慎之再慎的。

第二,对建设工程案件专业知识及其内容的精通和熟练运用。这里着重就工程案件中最常见的工程质量异议、建设工程价款优先受偿权的事实查明和审理重点予以阐述。

关于工程质量是否存在缺陷的审理,可能包含以下情况:工程因当事人或客观原因没有完成竣工验收,或者虽然发包方对工程已验收合格但实际上并不具备竣工验收的标准(如在房地产建筑工程案件审理中,尽管开发商一般是强势主体,但未完成竣工验收是不能进入销售环节的,因此开发商只能先向施工方开具竣工验收报告以早日取得销售许可,但实际上的房地产工程并没有达到验收合格的标准,这个时候简单地认定已经验收通过则是与实际事实不符合的),施工方要求发包人支付工程价款,发包人提出要减少工程价款或者拒付工程价款的抗辩或者提出反请求要求承包人承担质量违约责任;工程已完成或已投入实际使用,施工方要求发包人支付工程价款,发包人以主体结构或地基与基础工程的实际质量不合格提出减少工程价款或者拒付工程价款的反请求;或者工程已完成竣工验收,发包人以工程存在保修范围内的质量问题提出要求施工人履行保修义务的反请求等;或可根据在工程施工阶段或者工程保修阶段中当事人各方参与实施的工程质量检验文件、当事人约定的第三方质量检验机构出具的工程质量检验报告、当事人一方自行委托的具有法定资质的第三方检测机构出具的工程质量检验报告等方面进行综合审理和认定。

当事人对工程质量责任主体发生争议的,可以从如下几个方面审查:施工方、分包人、转包人或实际施工人的工作成果是否符合合同约定或法定工程质量标准,承包人自行采购的工程材料、设备或构配件等是否符合约定或法定技术规范、标准,施工完成的主体工程为何不能通过正常的工程竣工验收,在施工过程中工程是否已经通过对工程质量的中间检验,设计成果是否符合强制性工程的设计标准和规范,设计成果是否符合合同约定的发包人的特殊技术工艺要求,工程是否存在不符合约定或法定标准的质量缺陷,工程施工质量缺陷与监理人的过错是否有直接关联、工程是否存在不符合约定或法定标准的质量要求,前项工程质量缺陷与甲方供材料、设备设施的质量缺陷的关联度如何等。

对工程质量缺陷修复方案的合理性发生争议的,可以从工程修复方案是否是根据原来的施工设计图纸、施工技术标准和工程的现有质量缺陷表现状态为前提,修复方案是否是由工程原来的设计人或者有相应资质且经过双方合意的设计人提供,提供修复方案的设计人与拟修复的工程质量缺陷施工人是否具有利害关系,修复方案是否能满足作为工程施工依据的原施工设计图纸和技术标准,是否存在修复工程过度的情形产生,实施工程修复方案的修复费用是否具有经济上的合理性、可行性,发包人一方确定的质量缺陷修复方案及相应的修复费用在实施之前是否征求了施工方的意见或建议,如果征求了意见,那么发包人留给施工方对修复方案提出意见或建议的时间是否合理可行,发包人对于施工方提出的修复意见或建议是否已经合理采纳或者讨论回应等方面进行审理。工程修复的前前后后时间节点和节点中双方采取的种种事实行为对于查明和认定修复责任和承担费用是非常重要的。

关于建设工程优先受偿权的审理,可以先就建设工程价款优先受偿权的主体进行确认。如果对建设工程优先受偿权权利主体和义务主体有争议的,可以从下面几个方面进行审理:

根据《合同法》第286条的规定,主张建设工程价款优先受偿权的,要查明施工人是否是合格的法律主体,是否是工程款债权的合法受让人、是否是工程的实际施工人等。建设工程施工合同关系中的发包人是否是合格的法律主体,其他当事人与涉案工程的发包人是否是合作开发关系的合作方,并且其合作开发关系是否符合共同投资、共同收益和共担风险的明显法律合同关系特征,涉案工程的实际所有权人与发包方、施工方是何种关系等,需要予以查明和审理。要注意建设工程价款优先受偿权的客体是可以折价和拍卖的建设工程,这就需要查明工程建设过程中是否取得建设工程规划许可证、是否是按照规划许可证的要求进行施工的,建设工程用地是否是未取得建设用地规划许可证或者涉案工程未按照建设用地规划许可证的要求进行施工、工程经验收是否是不合格且无法予以修复的,工程是否是无法独立存在或者分割后影响建设工程主体使用功能的附属工程等,工程是否是属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施,工程是否是属于国家行政机关的办公用房或者军事建筑等。简单地说,就是军事工程、保密工程和用于公益事业的建设工程等不属于建设工程优先受偿权的客体。

当然,以上对建设工程价款优先受偿权权利和义务主体的审理和查明是建立在优先受偿权的行使时间期限没有过期的前提下进行的。

关于建设工程价款优先受偿权行使的债权范围的审理思路为:

当事人主张工程款项属于享有建设工程价款优先权保护的建设工程价款范围的,可以着重审查合同的相关依据,即工程施工协议、补充协议、工程现场签证单、工程的招投标文件、会议纪要、结算协议、来往函件等文件中关于工程款项范围的合同约定和相关条款的表述内容。需查明当事人实际为建设工程所支付或应当支付的费用的书面证据,包括工程造价方面的证据,是否是为支付第三方材料款的证据,是否是为支付工作人员报酬的证据,施工方有没有垫资工程款的证据等。

对于发包人抗辩主张工程款项不属于享有优先权保护的建设工程价款范围的,可以着重查明审理:施工方实际为建设工程所支付或应当支付的费用的证据,如施工方所借款项是否已经完全用于建设工程,所交发包方的款项是否属于履约保证金等,如是,则不属于保护的建设工程价款优先权范围。施工方是否发生因发包人违约所造成的损失,如发包人迟延支付工程款的违约金、工程款利息、停工、窝工损失、未施工部分的预期可得利润等,如是,则不属于建设工程价款优先权的范围。

(三)仲裁庭要有能力与当事人一起算账、整理和剔除相关不真实的数据

我们说与当事人一起算账主要就是对应付工程款、利息、违约金、保证金、保修金、罚金、赔偿金进行加减乘除的算术计算。

多数情况下,仲裁庭可以按时间先后顺序与当事人一起面对面地列表进行金额的简单算术加减乘除,注明已经付款的时间、已付金额、付款方式、付款人、收款人等,对方当事人没有异议的可以直接确认(金额无异议,一方当事人证据有缺失的也可以认定双方当庭共同认可的事实),有异议部分则要求当事人另行提供详细的付款凭证、承兑汇票、领款单、取款记录、领款人的签字等补充证明材料,包括施工方在申请书、庭审陈述和质证阶段确认的已付款金额、应扣款金额的合理解释说明。已付工程款及其他应扣款项一般应当由主张的一方即发包人举证。当然施工方也可以就发包方的已付工程款举证,证明其仅收到多少工程款项,还有多少应收款项。当然,如果双方对已付工程款项的差距实在太大、支付票据太多,也可以请双方共同委托第三方或者按照仲裁规则进行委托审计,最后由仲裁庭进行审理裁决。

关于工程款的利息计算。由于工程款利息属于法定孳息,是仲裁庭必须面对和审理的内容,我们主张从以下几个方面进行详细询问和审理:

(1)合同依据的查明:施工合同、补充协议、备忘录、来往函件、会议记录等关于利息计付时间和计算标准的条款约定;

(2)事实依据的查明:施工协议、补充协议、申请支付款项文件、已付工程款项、未付工程款项、结算协议等对工程预付款、进度款、结算工程款数额、利息支付的计算方式和金额的具体约定与实际履行情况的分歧点;

(3)工程已经实际交付发包人或者发包人已经实际占有、投入使用的时间证明;

(4)如果工程未交付的,则要查明施工方向发包人提交完整竣工结算材料的时间及其送达或者邮寄凭证、发包人的具体签收时间证明等证据;

(5)如果工程既没有交付,竣工结算资料也没有提交发包人核算的,当事人提交仲裁申请书后,由仲裁委员会出具的受理通知书等证据证明施工方仲裁申请的日期;

(6)已付工程款的日期及已经支付金额的合同依据和相关证明。

对保修金有争议的,可以从下面几个方面进行查明和审理:

对保修金合同依据的审理:《建设工程施工合同》《工程质量保修书》或相关《会议纪要》中关于质保金返还金额、比例和时间期限的约定;

对保修金事实依据的审理:约定的质保金返还期限是否已经届满、应予返还的保修金金额还剩多少、占整个工程价款的比例又是多少。实际预留的保修金数额是否等于或大于、少于约定预留的保修金数额,施工方是否已尽了相应的保修义务以及发包人应当依约扣减的保修金数额是多少,施工方应承担保修期内工程质量缺陷导致的损失赔偿金或保修违约金、施工方同意发包人扣减的保修金数额是多少,发包人主张与应返还的保修金折抵后的金额是多少及其依据何在等。

仲裁庭与双方当事人就上述款项一起计算、核算,其意义在于通过面对面、数字对数字的精准计算,明确了哪些金额是重复计算的,哪些金额是已经双方同意减去的等,对以后的审理、裁决书的作出或当庭调解工作都有着不可替代的积极作用。在与当事人算账的过程中,可以先按一方的主张和思路计算,其间另一方当事人也应加入一起计算,有什么异议看能不能当场解决,双方当场确认下来的金额数字则可以马上固定证据记录在案。按照一方的主张计算好金额以后,再按另一方的主张和思路计算,双方仍然同时当庭算账,这样一来一去金额数字的趋同点和差异点就出来了。如果案情相对比较简单,即使标的大也有可能让双方达到和解的目的,也有可能让双方省去申请工程鉴定所需交纳一笔额外费用。

(四)仲裁庭要有与当事人一起看工程设计图纸和工程量单的能力,有看得懂施工工程现场的能力

我们说仲裁庭要能看得懂工程图纸和工程量单,其意义就在于我们通过看图纸和工程量单非常清楚或至少可以大致地知道工程的最初设计和工程量清单、工程总量,实际施工工程与工程设计图纸是否一致,差异点在哪里,是否存在设计变更或者工程变更以及在哪些地方进行了变更,变更的工程量到底有哪些,这些变更的工程量是否有发包方的工程指令和工程鉴证单,其在工程款项的核算中是否已有体现,工程鉴定报告的工程量计算是否是完全依据设计图纸计算出来的等。

工程设计图纸和工程量单在仲裁案件审理中的应用是非常广泛的,仲裁庭通过对设计图纸和工程量单的分析和审理,确认有的工程增量或者减量是图纸上没有的或者不一致的,有的工程量单则与施工现场是不完全符合的。这里就工程设计图纸和工程量单在审理未完工工程结算条件和结算中的作用及其审理思路作一阐述,如未完工工程是否属于设计图纸所设计建设工程、未完工程是否符合工程量单内容、是否是双方已经确认的工程量的相关清单、是否符合双方约定的质量标准,双方已经确认的工程停工界面和工程量清单与未完工程结算依据等。

对未完工工程价款及损失赔偿的计算和责任方的审理和确认问题也是工程案件的一大难点,可以从以下几个方面着手进行审理:

(1)合同依据的查明:施工合同、补充协议等文件中关于未完工程结算方式的条款约定。

(2)事实依据的查明:已完工程部分如质量不合格对工程价款相应扣减的具体项目名称、签证及具体金额的计算。

(3)双方共同委托或一方同意由另一方委托的造价审核鉴定机构对未完工程价款审核意见是否已经完成。

(4)施工方或者发包人已运抵现场工程建筑材料的设备款或已订货的违约损失有没有、有多少。

(5)发包方停工、窝工损失和施工方人员、机械进场、退场发生的费用组成是什么,有没有,有多少;发包人因工程工期的延误而产生的项目必须贷款或其他必须融资费用有没有,有多少。

(6)施工方人员的遣散费、发包人因迟延向租户、买房人或基于对工程按时合格交付使用的合理信任而签订合同的违约合理损失有没有,有多少。

(7)施工人为避免因发包人的违约导致损失扩大而采取的必需增加的工作量所发生的合理费用组成是什么,有多少;有没有发生发包人重新选择后续施工人发生修缮和施工的费用,有多少。

(8)发包人或者施工人预期可得的合理利润是多少,计算的依据和标准是什么。

(9)因施工方已经完成的工程项目、停工界面对后续施工方施工活动的不利影响而不得不对已完工程发生的整改、修缮费用有没有,有多少。

(10)发包人对工程竣工后,案外第三人替代施工方承担已完工程的保修责任对应须保留的工程保修金和维护费用有没有,有多少。

(11)发包人为避免因施工方违约导致损失扩大而采取合理减损措施已经发生的必要费用有没有,有多少。

(五)仲裁庭需要精通建设工程案件审理的相关法律和司法解释

仲裁庭审理建设工程案件常用的基本法律有《合同法》《仲裁法》《建筑法》《民事诉讼法》《民法总则》《招标投标法》《全国法院民商事审判工作会议纪要》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》等。其中一些经常应用的重点法条这里就不再展开阐述了。

三、审理建设工程中几个最无能为力的法律救济再思考

(一)合法使用权利与权利滥用的区别与救济

对当事人的合法权利予以完整、准确地保护和支持,无论在诉讼或仲裁中都是法院或仲裁庭审理案件的基本导向。但在建设工程案件审理中,一些当事人充分利用现有法律的空白和合同约定的空白,将不诚信、不尊重仲裁庭发挥到了极致。实践中碰到这类案件不在少数,我们形容这些当事人的不诚信行为为建设工程案件的“三板斧”,即“先打程序”,“再打字迹、公章真假鉴定”,实在不行就“打工程造价鉴定”拖延审理时间和程序,下面予以分述之:

第一板斧就是当事人上来不管三七二十一就打仲裁程序的合法性,提出仲裁管辖权异议。

如果双方当事人已经有了非常明确的合同约定,仲裁机构有审理此案的管辖权,被申请人(申请人提起仲裁以后向法院提起仲裁管辖权的比较少,一般是被申请人在仲裁过程中以仲裁机构没有管辖权为由提出异议后才主动向法院提出确认仲裁协议效力的诉讼)则坚持向法院提起诉讼要求确认仲裁协议效力,案件即进入了法院受理、法院依法通知仲裁机构中止仲裁程序,最后等待法院的民事裁定书决定仲裁协议是否有效。

同样,仲裁庭组成、仲裁程序正式开始以后,一方当事人又有权向仲裁庭提出延期举证和审理的请求以继续拖延程序,这样几个回合折腾下来大半年就过去了。

对于第一板斧,仲裁庭基本上是被动的。毕竟这是法律赋予每一个当事人的合法权利,我们只能尊重和遵守。仲裁庭只能等双方当事人先进入仲裁管辖的法院认定阶段,并在法院裁定下来以后加快审理进程,利用这一段时间将庭前工作做得再扎实一些、充分一些,通过加快推进仲裁程序来弥补这一缺憾了。当然如果当事人的仲裁请求中有支付利息的权利主张,仲裁庭合议时应充分考虑将前期当事人打程序的时间一并计入计算利息的时间段以示补救。

这其中,还要面对一些当事人或者代理人搞证据突袭的问题。对此,仲裁庭可以庭前以仲裁通知的方式或根据庭审的情况及时确定当事人提交证据的最后期限,防止没完没了地补充证据。要把握确定证据提交期限的时机和期限的长短,以及逾期提交证据是否接受的意见,最好通过仲裁通知、仲裁指令等书面文件予以明确,特别是对当事人庭后逾期提交的处理和后果要作出明示。在案件合议阶段,仲裁庭也可以根据实际情况,特别是已经明确告知双方当事人证据工作的安排以后继续搞证据突袭的当事人,通过律师费的支持比例多少来体现对律师代理人的证据材料准备情况的评价。当然在仲裁审理的建设工程案件中,有一些案件是必须采用“心证”即所谓的自由裁量权的。对这个权利的行使,我的意见是该用还要用,但一定要少用和慎用,要注意的是不能因为当事人的不诚信和对仲裁庭的抵触而带着情绪去使用。

第二板斧就是打字迹、公章的真假鉴定。

我们前面说过,在一些建设工程案件中当事人对用印或者法定代表人、授权代表签字的真实性、合法性是心知肚明的,其对用印或者签字提出字迹或者公章鉴定是故意拖延成分更多,其有意拖延审理程序和裁决时间;更有甚者,有的当事人在鉴定机构对笔迹出具了鉴定结论以后,再次提出对其他未鉴定的笔迹进行二次申请鉴定(建设工程案件签字的地方是非常多的)。仲裁庭在具体案件中如果只能借助第三方的笔迹或者公章鉴定报告进行审理和裁决,这样一来一去大半年又过去了,其拖延的目的达到了。当事人之所以这样做是钻了法律的空子,也是对另一方当事人权益的严重损害、蔑视和不公平。如果能够夯实这方面的足够证据,仲裁庭合议时可以考虑在法律允许的条件下行使自由裁量权,以示公正和公平原则。

第三板斧就是提出对工程的造价鉴定申请。

一方当事人在庭审中提出对工程的造价鉴定申请是鉴于双方没有对工程进行最终结算,即使金额不大、有过口头结算约定或者一方根据对方口头答应的工程款项金额提交了结算书、时间跨度不长也要坚持工程鉴定。对于这些情况,仲裁庭还是要区别对待的:有的工程案件必须进入鉴定程序,没有鉴定报告则审理无法继续进行,裁决书也无法最终完成。但也不能一味地简单进入工程造价鉴定程序,如果当事人能够提供足以让仲裁庭信服的证据,使仲裁庭能够直接认定工程价款的,则不需要进入鉴定程序,如:

(1)双方是否已经完成或通过其他方式、证据已视为完成工程价款的结算;对方当事人的一些法律行为是否已经构成工程价款的确认或自认。

(2)工程合同约定为固定总价且不具备变更条件的。

关于固定总价不予鉴定的问题,审理中还是要明白一个基本认识点,即固定总价工程合同实际上是对双方在事前都存在共赢利益或者说有风险的,但在签订之后就应按约履行合同。其中比较常见的争议是,发包人在固定总价合同的履行中随意增加工程量或者施工方低价中标、履行中有意增加工程量,应确认只要不具备工程设计图纸变更或者工程项目根本性改变,仲裁庭就应对鉴定申请不予支持。

(3)如果双方共同委托的第三方已经出具审价报告且双方业已确认,类同于双方已就工程价款完成了最终结算则不应再次鉴定,除非双方又达成了新的合意要求重新委托鉴定。

(4)有关部委的文件中或双方的施工合同中规定:发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件,以及发包人收到结算文件后,未在约定期限内无正当理由而未答复。对待这个问题,仲裁庭不能简单地适用或者不适用相关部委的文件和法规,还要具体案件具体分析和裁量。比如最初签订的施工合同的确约定了发包人收到结算文件后,如果未在约定期限内又无正当理由而未答复就视为认可施工方提交的结算报告,由于建设工程案件的复杂性,发包人可能答复了但施工人却不满意答复给出的审核价进而故意隐瞒或者不予举证发包人的回复证据,也有可能是双方一直在电话邮件沟通中,没有工程结算的结果,因而施工方则提出未在约定期限内不予答复就视为认可结算报告。如果仲裁庭在这种情况下就予以简单地认可竣工结算文件有些仓促和不足,裁决风险也比较大。但是,比如出现如下情况时,仲裁庭则可以当机立断,即双方在合同中已经有过明确约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件;在工程价款结算过程中,双方当事人又签订补充协议,在协议中再次重申了上述约定,并进一步规定了约定期限的具体时间节点,那么当此次时间过了新的约定期限以后,一方当事人以此提出应当予以工程价款结算的,仲裁庭应根据双方再次达成的结算条款予以支持而不宜再进入工程造价鉴定程序。

在一些建设工程案件的审理中,鉴定始终是仲裁庭的一个重要抓手和着力点,需要注意的是要防止“以鉴代审”的问题,这里就不再加以展开论述了。

(二)关于政府审计条款的救济问题

在众多建设工程仲裁案件的审理中,感到最无能为力的案件情况是政府对工程的审计以及由此产生的工程价款给付问题。尽管最高人民法院和建设部等在这个问题上有过解释,但最终如何处理妥当还是存在着较大的变数。现在对于政府审计后期介入的问题比较好处理。所谓后期介入是指合同双方原来没有在合同中约定需要政府审计以后才能以政府审计部门的审计价为最终工程价款予以确定的条款,政府审计部门是主动介入的或者是一方当事人应当地政府部门意见要求另一方当事人重新接受的。对于这类案件,如果是一方当事人主张政府审计以后的工程价款为最终结算价,另一方当事人始终不予认可的,仲裁庭则可依照合同依据和事实依据正常进行审理和裁决。但在许多工程案件中,双方事先已经在合同条款中约定了以政府审计价为最终结算工程价款。实践中,若政府审计部门出于多种原因一直不予审计,时间长达数年甚至十年以上,另一方当事人损失不断加大,又没有别的救济途径,对于事先约定政府审计价为最终结算价的,仲裁庭还是应按照仲裁的根本原则即尊重双方当事人意思自治,等待政府审计部门的审计结果或者双方重新达成不需要政府审计价为最终结算价的约定(这种情况又是几乎不可能发生的)。仲裁是私权,私权就是私权,必须有授权才能为之。至于一些法院以审计时间太长而无审计结论“有违实质公平”为由,最终判决发包人向施工方支付工程价款的,是否也可以由仲裁庭采纳和借鉴也可以进一步探讨。



张忠,法学博士,高级经济师,上海城建集团总法律顾问,上海市企业法律顾问协会副会长,北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员。




编者注:


●为方便阅读,脚注、英文摘要及关键词从略。

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