发布时间： Sun Sep 20 21:51:54 CST 2020 供稿人： 周显峰
【编者按】
无论是对于法官、仲裁员还是对于律师、企业法务，抑或是对于法学院教授和学生而言，案例都是非常重要的研究及学习的素材。但是商事仲裁囿于其保密性要求，仲裁案例较少对外公开。为回应业界的需求，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（以下简称北仲）已在2017年联合商务印书馆推出《中国仲裁文库》之案例精读系列，分享原汁原味的仲裁裁决书。目前已经出版了《优秀裁决书赏析》《股权转让案例精读》《建设工程案例精读》。但由于系统化的收集和整理案例的耗时较多，整体性出版的周期较长，难以迅速满足读者的需求。因此，北仲特选编部分经典案例，进行严格的脱敏处理，邀请北仲资深仲裁员深度解读、评析，在微信公众号中以“案例精析”栏目定期推出，以飨读者。若有转载需求，欢迎邮件联系 shenyunqiu@bjac.org.cn。
案情简介
A国际工程公司（以下称“被申请人”）在某“一带一路”沿线国家承接了世界银行集团融资的某大型地下天然气储库EPC总承包项目，并将其中钻井工程分包给了B石油工程有限公司（以下称“被申请人”）。双方签署了《钻井工程施工承包合同》，由申请人负责12口井的施工。
2015年10月，在其中1A井施工过程中，出现了8m³泥浆漏失问题，后该井持续涌出大量二氧化碳导致该井不能形成储气溶腔而无法通过验收，其他剩余11口井均已完工并通过了验收，由被申请人签发了付款里程碑证书。但就1A井问题，各方无法达成一致。随后，申请人向北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心提起仲裁，要求支付全部剩余工程款。
被申请人认为，由于业主方主张申请人在施工过程中出现失误，引起泥浆漏失，进而导致二氧化碳涌出，使得被申请人面临业主巨额索赔风险，因此付款条件无法成就。
申请人则认为造成1A井二氧化碳涌出，系由于地质原因，并非前述事故造成，且被申请人在与业主的沟通中也认可了非地质原因造成，因此付款条件已经成就。
争议焦点
本案的核心争议焦点在于：
第一，在业主与被申请人未就二氧化碳涌出问题达成一致的情况下，本案仲裁庭是否可以径行就事故问题作出判断；
第二，在1A井未能通过验收的情况下，被申请人是否有权拒绝支付全部款项。
裁决结果
针对第一个争议焦点，仲裁庭认为，本案项目所涉各方站在不同角度，针对泥浆漏失坚持不同的主张，均有其合理性。鉴于本案争议背景的特殊性，申请人以被申请人曾向业主主张泥浆漏失系由地质原因引发，进而推导出被申请人实质认可排除了申请人可能承担的责任，显然不符合本案实际。被申请人希望“泥浆漏失系由地质原因引发”的结论得到业主认可，是基于双方共同利益的积极作为，不应据此认定被申请人认可了泥浆漏失系由地质原因造成的结论。仲裁庭认为，尽管申请人也努力配合被申请人进行了理论分析和成因论证，但未能促使业主接受。按照合同约定，申请人的分析论证工作需进一步深入，以最终证明泥浆漏失与1A井不能形成储气溶腔之间是否有牵连。因此，仲裁庭目前无法对事故问题作出认定，申请人需继续履行其相关合同义务。
针对第二个争议焦点，本案项下12口井钻井实施过程中，各单井的实施情况可以独立评估。虽然实际履行过程中，工程款支付是概括进行的，但通过现有证据材料可以明确归属于1A井的款项。鉴于1A井目前存在的前述情形尚无定论，而被申请人与业主之间开展后续事项，包括诉讼或仲裁，均需申请人的协助，因此仲裁庭认定被申请人应当向申请人支付其余11口井的款项，而对于1A井的款项的请求则暂不予支持。
案例评析
在国际工程分包合同争议解决实践中，总承包商常常面临上下游合同不同主张的困境。例如，在上游总承包合同中，总承包商通常向业主主张质量缺陷并非由总承包商原因导致，但此类主张在下游分包合同中，很可能被分包商作为免责的依据。在本案中，仲裁庭认为总承包商向业主主张质量缺陷是客观原因导致，是基于双方共同利益下的积极作为，不应简单认定总承包商已认可质量缺陷非分包商原因导致。根据这一裁判意见，总承包商避免了在上下游合同争议中因主张不一致而陷入自相矛盾的法律困境。
事实上，总包商如何将其在总承包合同项下的风险和责任在分包合同项下向分包商进行传导，是国际工程分包合同风险管理的重点和难点。而此类“背靠背”条款的效力与适用，往往也是国际工程分包合同争议的主要源头和焦点。
在我国境内外建设工程争议解决实践中，对与支付有关的“背靠背”条款的研究和实践相对丰富，但与范围、工期、质量、暂停及终止等有关的“背靠背”责任传导条款的研究相对较少。在国际工程实践中，分包合同的“背靠背”条款通常表现为三种类型：
第一种是“概括式”，如约定分包商应详细阅读总承包合同（价格等敏感信息除外），并承担总承包合同项下与分包工程相关的总承包商的义务和责任等。在实践中，总承包商在分包合同采用“概括式”的责任传导条款的情形较为普遍，但此类责任传导条款可能会由于约定不够具体明确而在可执行性方面面临挑战。
第二种是“详尽式”，即将总承包合同中与分包工程有关的所有义务和责任充分识别后，逐项并入分包合同中。采用这种方式拟定责任传导条款，需要对总承包合同与分包工程相关的义务与责任进行充分识别和分析，这将使得分包合同的责任传导条款更具确定性和可执行性。但实践中，由于精细化管理水平不足，我国总承包商较少采用此种方式。
第三种是“结合式”，即在“概括式”基础上，进一步结合关键事项，如工作范围、缺陷责任、工期顺延、竣工和接收、暂停与终止、不可抗力、索赔及争议解决程序等设置“详尽式”责任传导条款。国际咨询工程师联合会（FIDIC)编制的《土木工程施工分包合同条件》（1994年第1版）、《施工分包合同条件》（2011年第1版）以及《生产设备和设计-施工分包合同条件》（2019年第1版）基本采用了第三种方式。
（1）实体方面的“背靠背”条款
我国法律并未对“背对背”责任传导条款进行特别规定。在司法实践中，我国法院对“背靠背”责任传导条款的效力也未作特殊限制。例如，在“济南消防工程有限公司诉大连建工机电安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案”中，法院认可分包合同约定总包合同关于“所有条款及合约要求之全部内容均适用于分包单位，即为背靠背合同”有效。又如，在“东亚联合控股（集团）有限公司等与上海凌源钢结构工程有限公司建设施工合同纠纷上诉案”中，法院对于分包合同中“保障承包人免于承担因违约造成的工期延误、经济损失及根据总包合同承包人将负责的任何赔偿费”的效力不持异议。
总体而言，在分包合同本身有效的前提下，司法实践对于“背靠背”责任传导条款基本都按照一般的违约条款处理，其效力和适用取决于《合同法》的基本规则。例如，分包合同责任传导条款通常要求分包商就其违约行为对总包商在总包合同项下造成的损失进行赔偿，这符合《合同法》第107条、第113条下关于违约赔偿的基本原则。但需注意，此类条款的适用可能受限于如下几方面：
第一，约定是否具体明确。在国际工程分包合同争议解决实践中，如“承包合同中规定的与分包工程相关的一切责任”这样高度概括性的表述，可能因不够具体明确而被裁判机构认定为不具有可执行性。
第二，可预见原则。《合同法》第113条规定，违约方对非违约方的赔偿“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。在司法实践中，何种损失属于双方签署合同时可预见的损失是具体案件中双方应当举证证明的事实问题。就国际工程分包合同的责任传导条款而言，需要考虑如下两方面因素：首先，分包商如果在项目开发阶段即介入，那么分包商将有更多的机会预见到因其违约行为而导致总承包商在总承包合同项下遭受的损失，反之，分包商则可能有更多机会主张其在签署分包合同时不了解总承包合同签订情形，进而无法充分预见违约行为的潜在后果；其次，总承包合同如果在订立分包合同之前已充分披露给分包商，那么总承包商则有更多机会主张分包商对总承包合同知情，并可充分预见到违约可能给中港造成的损失，但如果总承包商由于管理疏忽等原因实际未向分包商进行充分披露，那么分包商则可能会挑战总承包合同中的赔偿责任为其在订立分包合同时所无法预见。
第三，减损原则。《合同法》第119条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。据此，对于总承包商因分包商违约而需向业主承担违约责任，总包商应当履行法定减损义务，积极采取措施减少其在总承包合同项下的违约责任，进而增强分包合同中责任传导条款的可执行性。
第四，过失相抵原则。《合同法》第120条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。国际工程分包合同在约定“背靠背”责任传导机制的同时，通常会约定总承包商的相应义务。例如，《生产设备和设计-施工分包合同条件》（2019年第1版）第2.4款约定，总承包商应当采取所有合理步骤以保证分包商享有总承包商在总承包合同项下与分包工程相关的类似权利和救济；又如，就与分包工程有关的索赔，及时向业主发出索赔通知等。
（2）索赔及争议解决程序方面的“背靠背”条款
除了上述实体上的“背靠背”责任传导条款之外，国际工程分包合同在索赔与争议解决程序上的“背靠背”传导机制安排也非常重要，甚至比总承包合同下的索赔和争议解决机制需要考虑更多的维度。例如，在FIDIC系列分包合同专用条件的示例条款中，根据与总承包合同的索赔及争议是否有关联，分包商的索赔划分为“关联索赔（Related Claim）”和“非关联索赔(Unrelated Claim)”。其中，“非关联索赔”相对独立，但“关联索赔”主要取决于总承包合同项下的索赔程序，即在程序上形成“背靠背”传导机制。
这种程序上的“背靠背”传导机制需要精密的条款设计，其复杂程度远超常规的国际工程合同争议解决条款。以分包商索赔为例：
首先，对于分包商以通知发起的索赔，总承包商需要及时通知分包商该项索赔是“关联索赔”还是“非关联索赔”；
其次，如果总承包商将索赔认定为“关联索赔”，但分包商对此有争议，那么双方应当通过分包合同中约定的独立争议解决机制（例如紧急仲裁员程序）对此争议作出对双方具有约束力的决定；
再次，如果分包商发起的索赔为“关联索赔”，那么在总承包商合同项下的相关索赔完成前，分包商无权向总承包商发起索赔；但相应的，总承包商也有义务尽所有合理努力，在总承包合同项下为双方共同利益进行索赔，并给予分包商参与权和否决权。
如果在分包合同项下双方正式形成争议，那么与“关联索赔”对应的“关联争议”在程序上也需要遵循“背靠背”传导机制，这在FIDIC的多级争端争议解决程序下更加复杂，但其核心原理与以上关于索赔的“背靠背”传导机制基本一致。
结语与建议
国际工程分包合同中的“背靠背”责任传导条款由于与总承包合同履行密切相关，可能存在突破合同相对性的情形，因此在合同解释和法律适用方面具有一定的挑战性。鉴此，对于类似本案的相关实践案例，中国国际工程法律界有必要进行系统的整理和总结，提炼出既符合国际良好实践，又符合中国法律的裁判规则。
此外，国际工程分包合同在索赔与争议解决程序上的“背靠背”传导机制更加复杂和精密，尽管这在较大程度上影响了实践应用，但通过这个视角，可以在更深层次进一步感知国际工程分包合同争议解决的多样性、复杂性以及独特魅力，值得业界同仁深入探索与实践。
（本案例原载于中国法律服务网仲裁案例库，由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员周显峰先生编写，北仲知识管理高级主管林晨曦、业务拓展处（国际案件处）顾问沈韵秋对本文亦有贡献。）
