北京仲裁委员会

案例精析|仲裁实务中证据偏在的事实认定与固定价格的调整

发布时间: 2020-9-6   供稿人:高印立

【编者按】

无论是对于法官、仲裁员还是对于律师、企业法务,抑或是对于法学院教授和学生而言,案例都是非常重要的研究及学习的素材。但是商事仲裁囿于其保密性要求,仲裁案例较少对外公开。为回应业界的需求,北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心(以下简称北仲)已在2017年联合商务印书馆推出《中国仲裁文库》之案例精读系列,分享原汁原味的仲裁裁决书。目前已经出版了《优秀裁决书赏析》《股权转让案例精读》《建设工程案例精读》。但由于系统化的收集和整理案例的耗时较多,整体性出版的周期较长,难以迅速满足读者的需求。因此,北仲特选编部分经典案例,进行严格的脱敏处理,邀请北仲资深仲裁员深度解读、评析,在微信公众号中以“案例精析”栏目定期推出,以飨读者。若有转载需求,欢迎邮件联系 shenyunqiu@bjac.org.cn。

案情简介

2016年1月,被申请人某公司(以下简称被申请人)作为总承包人与业主(案外人)签订埃及某输电工程合同,承担15条500KV交流输电线路的建设工作(以下简称涉案工程)。后申请人某公司(以下简称申请人)与被申请人签订了本案供货合同,约定由申请人为涉案工程提供铁塔塔材,单价5730元/吨(含税,指人民币,下同),该单价为固定价格,不予调整。本案合同的价款支付方式为:被申请人收到货物后支付货款的70%;在货物安装、调试、性能试验和验收合格投运,且业主向被申请人签发《接收证书》后30个工作日内支付20%投运款;质保期届满30个工作日内支付10%保留金,质保期为《接收证书》签发后12个月。

2016年11月,被申请人向申请人发出1号生产通知单,要求其交付2000余吨塔材,但申请人未能交付该批塔材。2017年1月,申请人向被申请人发函,请求就剩余塔材单价上调1600元/吨。此后,被申请人发出2号生产通知单,要求申请人生产两批塔基各约1800吨,并于2017年8月25日前完成集港。申请人仅于2017年10月交付2号生产通知单项下部分塔材。2018年3月,申请人告知被申请人其无法按申请人要求的时间交货,且只能供应2号生产通知单项下约1800吨塔基,剩余塔基无法供货。2018年4月10日,被申请人致函申请人部分解除本案合同,解除范围为未交付的塔材,申请人予以同意。

申请人向北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心提起仲裁,主要仲裁请求为被申请人向申请人支付塔材货款1400余万元。被申请人抗辩20%投运款和10%保留金的支付条件尚未成就。同时,被申请人认为申请人构成违约,并提出仲裁反请求。被申请人的主要仲裁反请求为申请人向被申请人支付2号生产通知单下迟延交货违约金,赔偿因其违约行为给被申请人造成的额外采购成本损失。

对于申请人已交付塔材的70%货款,被申请人均已支付,双方对此无争议。

本案合同约定适用中华人民共和国法律。

争议焦点

1.被申请人是否应当支付已供塔材的20%投运款和10%保留金,其实质是对业主是否签发塔材应用线路的《接收证书》的认定,涉及“证据偏在”情形下的事实认定问题。

2.申请人是否有权要求调整价格,其行为是否构成违约。

裁决结果

1.申请人的本请求得到部分支持,被申请人向申请人支付塔材货款200余万元。

本案中,申请人难以掌握业主签发涉案工程《接收证书》的情况,存在明显的举证困难。但被申请人向仲裁庭提交了申请人供应塔材所应用的7条输电线路的工程进度情况。相应证据显示,仅8号线于2018年3月14日获得了业主签发的《接收证书》。仲裁庭在被申请人积极举证,且未发现其有刻意隐瞒或拖延工程进度的情况下,无法得出其存在阻却支付条件成就或怠于行使权利的结论。因此,仲裁庭仅支持了申请人8号线已供货的投运款。同时,由于8号线的质保期已经届满,仲裁庭也支持了申请人该线路已供货的保留金。

2.申请人的行为已构成违约,申请人向被申请人支付2号生产通知单下迟延交货违约金及赔偿额外采购成本损失。

根据本案合同的约定,塔材单价为固定价格,不予调整。作为生产型企业,申请人对于材料市场的价格波动应当具有预见性,其以被申请人不同意上调单价为由迟延交货,并明确表示不能按期供货,也无法交付1号生产通知单项下塔材、2号生产通知单项下塔材,其行为已构成违约。因此,被申请人有权解除本案合同。

关于申请人迟延履行2号生产通知单项下塔材的违约责任,根据本案合同约定,迟延交货的违约金为迟交货物金额的1%/天。结合本案实际情况,仲裁庭支持了被申请人关于迟延交货违约金的请求。关于因申请人违约而给被申请人造成的损失,我国《合同法》规定了完全赔偿原则和可预见性原则。本案中,由于申请人认可每吨塔材上涨1600元,且其在订立合同时应当预见到因其不继续履行合同会给被申请人带来与第三方订立合同的损失,根据《合同法》第113条的规定,应按每吨涨价1600元确认被申请人的损失金额。被申请人关于损失赔偿的请求得到了部分支持。

案例评析

本案争议中主要涉及两方面的法律问题,一是“证据偏在”情形下的事实认定;二是固定价格的调整。现针对上述两个问题简要解读如下:

1.“证据偏在”情形下的事实认定 

在建设工程实践中,为转移、分担财务、质量等风险,总承包人在与分包人、供应商之间的合同中,往往约定部分款项的支付以总承包人与业主合同项下的工程验收合格或业主签发《接收证书》为条件。由于分包人、供应商不是总承包合同的当事人,难以掌握工程的具体进展,由此会导致举证困难。而对方当事人由于在法律关系形成中处于优势地位,或基于其地位更易于了解事实真相,其对有关证据会有更大的控制权。这就形成了所谓“证据偏在”的情形。

在“证据偏在”的情形下,如果按照“谁主张,谁举证”的一般证明责任规范来裁判,则不利于查明事实真相,可能会导致裁判的实质正当性难以实现。为解决这一问题,域外立法和实务中确立了不负举证责任当事人的事案解明义务,即如实陈述事实、提出相关证据材料或忍受勘验的义务。我国民事诉讼法并未确立当事人的事案解明义务,司法实践中则多以举证责任倒置、法律推定、证明标准降低及证明妨害等模式予以回应。但我国民事诉讼的有关司法解释则具备了该项制度的某些功能或雏形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第75条规定,有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)第112条、《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》(法释〔2019〕19号)第45条至第47条规定了“书证提出命令”的制度,第48条则规定了证明妨害制度。上述制度的目的均在于解决“证据偏在”导致的当事人举证困难,以利于查明事实,实现对当事人诉讼权利的平等保护。

在仲裁法律实务中,对于“证据偏在”的情形,仲裁庭应适当引导当事人积极提出相关证据,以便于查明案件事实。比如,对于工程是否验收的事实,负有举证责任的一方可以提供工程已经使用的证据,包括网络新闻、媒体报道等,而另一方当事人则可以提供工程尚在进行的反证,包括经监理人批准的最新进度计划、施工方案、经监理人确认的试验记录、隐蔽工程验收记录、检验批质量验收记录等。如果控制证据的一方当事人无正当理由不提交相应证据的,可以推定对方当事人主张的事实成立;如果其能够举证证明抗辩理由成立的,对方当事人的主张则不应得到支持;如果其已经尽到了证据提出义务,但待证事实仍真伪不明的,因当事人的客观证明责任并未发生转换,则应当由负有举证责任的对方当事人承担不利后果。

2.固定价格的调整问题

本案当事人在供货合同中约定的塔材单价为固定价格,不予调整。这在EPC工程总承包项目的分包合同和供货合同中较为常见,这也是EPC工程总承包人转移风险的一种方式。一般来说,除由于情势变更导致的价格剧烈变化之外,当事人不得请求对约定风险之内的固定单价进行调整。

需要注意的是,与买卖合同相比,建设工程合同则较为复杂。在建设工程合同中,当事人约定的固定总价能否调整则不能一概而论。这里对应注意的几个问题讨论如下:

(1)在建设工程施工合同中,固定总价应对应于一定的图纸范围,没有对应图纸范围的固定总价是不成立的。

实践中,也有承包人以初步设计图纸为依据,采用概算定额进行报价,并约定固定总价不随工程量变化而调整。由于初步设计概算价一般高于施工图预算价,故上述固定总价约定具有一定的合理性,故对于仅因初步设计到施工图设计的深度变化所引起的工程量增减,当事人无权要求对固定总价进行调整。但如果工程量变化是由于发包人在初步设计基础上增减、变更了设计内容,则其属于设计变更范畴,此类工程量变化不应包含在固定总价范围内,固定总价应当作相应调整。

(2)对于以工程量清单为固定总价报价依据的建设工程施工合同,一旦实际实施的工程项目特征或工程量与合同约定的清单项目不一致,工程造价则应当按实际实施的项目进行调整,即该合同的固定总价并不固定。

(3)对于工程总承包合同来说,承包人的义务是按照发包人的要求完成设计、采购和施工工作,而非施工合同中的按图施工。因此,工程总承包合同的固定总价应当对应于发包人要求,包括工程规模、建设标准、技术要求、功能或性能指标以及发包人负责的数据等。

具体来说,如果承包人负责勘察、设计、采购和施工全部工作,除非发包人要求的规模、标准、功能或性能指标发生变化,则约定固定总价风险之外的地质条件变化、设计方案变更均不能作为调整固定总价的理由;如果勘察工作由发包人委托第三方完成,则对于地质条件的重大变化,承包人无法预见也无法核实,故其变化的风险应当由发包人承担,固定总价应当予以相应调整;如果发包人自己或委托第三方进行了前期设计,则前期设计文件一般会纳入到发包人要求中。此时,承包人应当按照经批准的前期设计文件的工程规模、建设标准及各项技术经济指标进行后期设计。若发包人提出对上述指标进行变更,则合同的固定总价应作相应调整;若承包人提出对上述指标进行优化,经发包人同意后可构成建议性变更,双方可以协商分享由此带来的利益,则合同的固定总价也应作相应的调整。

总之,在仲裁法律实务中,对于合同约定的固定价格调整问题,在合同基础未发生动摇,相应合同条款亦无无效、可撤销事由的情况下,仲裁庭应当以尊重当事人约定为原则,并综合个案的合同性质、固定价格范围进行认定。

结语与建议

在商事活动中,企业应当遵循诚实守信、恪守合同的原则,并在合同订立、合同履行和纠纷解决中注意以下几个方面的问题:

1.在合同订立过程中,既要适时把握交易机会,又要充分预见市场风险,必要时宜对环境变化、价格波动等风险因素的影响进行合理的分配。如果固定价格模式难以调整,则在约定价格时应当预留一定的空间,以应对各种不利的市场风险。

2.在合同履行过程中,应当以推进合同进程,实现合同目的为根本目标。遇到不利的市场风险时应充分协商,争取达成谅解。在双方无法达成一致的情况下,则应当根据合同性质、履行情况和不利因素的影响进行专业判断,避免动辄出现迟延履行甚至根本违约的情形发生。

3.在发生争议时,应当积极准备、搜集证据材料,特别是在对方主张权利的证据由已方控制的情况下,不能仅简单地否定对方的主张,而应当主动提交相关有利证据,以便法院或仲裁庭掌握案件事实的全貌。

(本案例原载于中国法律服务网仲裁案例库,由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员高印立先生编写,北仲知识管理高级主管林晨曦、业务拓展处(国际案件处)顾问沈韵秋对本文亦有贡献。)

示范条款    复制 如何起草仲裁条款
因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均提请北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心按照其仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。
活动安排
版权所有:北京仲裁委员会        京ICP备12026795号友情链接   |   版权声明

京公网安备 11010502036977号