发布时间： Fri Aug 14 23:04:11 CST 2020 供稿人：卢松
【编者按】
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案情简介
2016年10月15日，申请人（买方）与被申请人（卖方）签订《销售合同》，约定申请人向被申请人购买热轧合金板卷10000吨，单价400美元/吨FOB ST LSD天津港，双方还约定了信用证支付方式和最晚集港时间、最晚船期等条件。
10月19日，申请人经银行开立信用证。10月21日，双方将目的港由孟加拉的吉大港变更为印度的孟买。
11月17日，河北省石家庄市政府办公厅发布《石家庄市人民政府关于开展利剑斩污行动实施方案》，限制区域内企业的生产以降低空气污染。该行动方案的实施时间至2016年12月31日止。
11月30日，申请人以电子邮件方式通知被申请人货物集港地址，12月8日通知被申请人船信息。同日，被申请人以电子邮件方式首次告知申请人：由于被申请人限产，无法按期交货，且无法确定10000吨板卷可交货的时间。
12月19日，申请人委托律师向被申请人发函，要求被申请人依约履行合同义务。12月24日，被申请人回函称：由于受到政府的停产通知，工厂自2016年11月17日至2016年12月31日期间全面停产。此外，被申请人称其未收到符合合同约定的信用证修改通知
2017年1月3日，申请人委托律师再次向被申请人发函，指出申请人所开信用证符合合同要求，要求被申请人书面具体说明所谓的不符点。申请人还称所谓的政府停产要求并不构成合同中约定的不可抗力，并要求被申请人出具政府部门要求其停产或限产的正式文件。被申请人未向申请人做出任何说明。
2017年2月20日，申请人向被申请人发出解除合同通知书，通知被申请人解除双方的《销售合同》，并向北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心提请仲裁，请求被申请人赔偿损失、承担律师费、仲裁费等。
争议焦点
1.信用证是否与合同相符
2.本案情形是否构成不可抗力或情事变更
3.损失的计算
裁决结果
仲裁庭裁决认为，申请人履行了合同义务，信用证与合同相符，且本案情形不构成不可抗力及情事变更，而被申请人不交货的行为构成严重违约，应承担违约责任。
仲裁庭依据合同约定以及相关的法律规则，裁决被申请人赔偿申请人损失。依照仲裁规则，仲裁庭还裁决支持了申请人关于律师费和仲裁费由被申请人承担的请求。
案例评析
该案裁决围绕双方争议焦点，依据本案中的证据、当事人的陈述，结合合同约定、法律规定及司法解释，对争议焦点逐一剖析，判明了违约责任并量化了损害赔偿数额。
1.信用证是否与合同相符
双方争议的第一个焦点问题是信用证与合同是否相符。被申请人（卖方）认为，申请人通过银行开具的信用证，在关于TOLERANCE（通常译作“溢短装”或“公差”）条款上与合同的约定不符。
合同的约定为：Total quantity: 10000MT (0/-5% in total, in Seller’s option) 【中文翻译：总数量：10000吨（总重量的0/-5%，由卖方决定）】”。Total contract value: USD4,000,000 (0/-5% in total, in Seller’s option) 【中文翻译：合同总价值：4,000,000.00美元（总价的0/-5%，由卖方决定）】。
信用证的相关条款为：Additional Condition 47a1：Tolerance (+0/-5) PCT on quantity and amount per size and in total acceptable【中文翻译：附加条款47a1：不同尺寸货物的数量、金额及合计数+0/-5%的公差可接受】
被申请人认为，上述信用证条款给被申请人施加了额外的限制，故不符合合同的约定。申请人认为信用证符合合同约定。
被申请人提出的异议虽与信用证有关，但主要是合同的履行问题。依双方的合同约定，交货贸易条件为FOB。根据《国际贸易术语解释通则》（2010版），买方须按照销售合同规定支付价款。合同约定采用信用证付款方式，申请人有义务开立符合合同约定的信用证，以便卖方能在交付约定的货物后议付货款。因此，要求信用证须符合合同约定的主张是合理的（实务中，在信用证正式开立之前，卖方通常有机会审证，以确保信用证符合合同。所以也有人主张信用证与合同不一致时，在法律上构成对合同的修改）。
然而，当具体到本案中信用证相关条款（附加条款47a1）的内容时，被申请人的主张则缺乏说服力。因为合同的约定是，总数量和总金额可少于约定的5％（含5％），由卖方选择；而信用证条款规定的是，每种尺寸货物的数量、金额和合计数不少于5％的话，是“可以接受的”。信用证的这一规定是准许性的，不是限制性的。该条款并不比合同的约定更严格，而是与合同一致的。因此信用证与合同相符。
2.关于不可抗力和情事变更
被申请人未履约，最初曾以不可抗力作为理由，后在仲裁过程中改为主张情事变更。不可抗力属于立法规定原则，条件严格。申请人要求被申请人提供不可抗力证明，被申请人始终未能出具。鉴于被申请人放弃该主张，仲裁庭对不可抗力亦未作分析。
在《中华人民共和国合同法》立法的起草过程中曾包含情事变更条款，后因立法者担心该原则为地方不适当利用而被删除。目前的情事变更规则是中国司法实践中发展的原则，由最高人民法院在司法解释中确定下来。主张情事变更无需出具证明，故为越来越多的当事人采用。
依据司法解释，情事变更须满足下列条件：（1）客观情况的变化在缔约时无法预见；（2）该变化非不可抗力；（3）该变化非商业风险；（4）继续履约对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。
在本案中，仲裁庭认为政府限产对被申请人来说不应视为情事变更。首先，被限产的不是被申请人，被申请人是一家香港公司。其次，该政府限产在缔约时是可以预见的，因雾霾导致北京及河北省的治理措施从2016年已经出台，限产不是首次。第三，被申请人没有及时通知申请人。第四，政府限产的影响至多是交货延迟，而并非不能实现合同目的。第五，推迟交货导致成本上升属于商业风险。最后，合同货物热轧合金卷板为种类物，一种初级产品，中国为全球最大的钢铁生产国。被申请人是香港公司，可以获得替代物。
3.关于损失的计算
合同中未约定违约情况下的损害赔偿数额。申请人主张根据CISG第76条的规则，有权获得合同价格与宣告合同无效时的时价之间的差额，并提交了合同解除日的一周后钢铁行业权威网站的“天津市场热轧板卷价格行情”作为时价的依据。被申请人主张本案适用中国内地法律，不应适用CISG，且申请人提出的替代采购货物的时价在规格、型号、化学成分、货到目的港等方面均与本案销售合同完全不符。
在本案中，合同未约定适用的准据法，仲裁庭认可按照CISG第76条第一款计算本案损失赔偿的数额，并需确定“宣告合同无效时的时价”。仲裁庭分别从货物性质、地点、时间、规格等方面逐一回应申请人主张的替代物时价能否作为本案货物时价的参考。如仲裁庭认为，虽然两者规格略有差异，但属于同一种类物，可以作为合理的参照；在FOB条件下不考虑运输成本，则按交货港天津的价格计算是合理的；对于一周的时间差，因当时热轧板卷的市场价格是在上升过程中，升幅应予剔除。基于上述论述，仲裁庭基于合同价与解除合同时市场价格之间的差额，适当考虑市场价格的上升趋势，并适用当事人无争议的兑换率，计算出损失赔偿额。
结语与建议
该案为国际货物销售合同争议，被申请人称其交货受到政府限产的影响而无法履约，同期市场价格上升，这是常见的争议类型和原因。而当事人援引“情事变更”或“合同受阻”以期减轻部分合同义务的，在裁判实践中通常受到十分审慎的考量，如诉讼程序中的适用需向高级法院乃至最高人民法院报核，本案仲裁庭也结合商业惯例及实践情况严格适用了“不可预见”“不能实现合同目的”“非商业风险”等条件。本案中被申请人的主要答辩意见依赖“情事变更”的情形成立，对于损失赔偿部分的举证没有过多关注，其观点也未得到仲裁庭的支持。当事人拟在争议解决环节主张“情事变更”或“合同受阻”的，更应审慎评估风险，制定合理的庭审策略。
（本案例原载于中国法律服务网仲裁案例库，由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员卢松先生编写，北仲知识管理高级主管林晨曦、业务拓展处（国际案件处）顾问沈韵秋对本文亦有贡献。）
