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《北京仲裁》专题|第三方资助之于仲裁费用担保申请的相关性——基于《ICSID仲裁规则(草案)》第52条的分析

发布时间: 2020-8-11   供稿人:陈一华

本文原载于《北京仲裁》2020年第1辑,总第111辑,本期责任编辑刘念琼。

摘要

自2016年年底国际投资争端解决中心启动的投资者与国家争端解决机制的改革已历经3年之久,这次以致力于提升争议解决效率并实现国家与投资者间利益平衡的改革,涉及包括第三方资助仲裁、仲裁费用担保等多个领域。第三方资助作为实现当事人通往正义之路的重要举措,由于不受仲裁庭管辖权限制,所产生的程序性问题增强了仲裁程序的不可预测性,其中就包括第三方资助之于仲裁费用担保申请的相关性和权重的问题。尤其是在国际投资仲裁领域,第三方资助所要维护的被资助方参与仲裁的权利和费用担保所可能遏制仲裁诉请的效果之间的冲突则愈发明显。本文则在分析介绍《ICSID仲裁规则(草案)》关于费用担保条款修订的基础上,结合国际投资仲裁领域的实践案例,来回答第三方资助仲裁在费用担保申请中的地位以及其之于费用担保授予标准的相关性。

●关键词

第三方资助 国际投资仲裁 ICSID仲裁规则 费用担保

一、引言

随着近些年来仲裁学界和实务界对第三方资助不断深入的研究,尤其是在2018年国际商事仲裁理事会和伦敦玛丽王后大学联合工作组发布《关于国际仲裁第三方资助报告》(ICCA-QMUL TPF Report)后,第三方资助对于国际仲裁而言已不再是非常新鲜的现象。但与之相关的话题,包括第三方资助仲裁的概念界定、第三方资助仲裁的道德性、第三方资助仲裁对国际仲裁程序性影响、第三方资助仲裁的法律规制等问题并未止步。而国际投资仲裁,因为以国家作为一方当事人,关联着社会公众利益,无论对审判的透明度抑或裁决的一致性都提出了比国际商事仲裁更高的要求。近些年来,有关国际投资争议解决机制改革成为国际投资领域研究的重要议题,国际投资争端解决中心(以下简称ICSID)作为世界上最重要的专门解决国际投资争议的仲裁机构,自2016年年底开始着手改革投资者与国家争端解决程序规则,以提高争议解决的效率并实现国家与投资者利益间的平衡。而在本次修订过程中,涉及第三方资助的条款主要有二:一是第三方资助的披露,二是第三方资助之于费用担保的相关性,而后者则是本文研究的重点。

尽管实践中,第三方资助主体并非总是出于资金匮乏而寻求第三方主体的资助,但是第三方资助的存在确实可以产生仲裁被申请方对被资助主体(仲裁申请人)资金状况的合理性怀疑,尤其是当仲裁被申请方最后胜诉并且仲裁费用得到仲裁庭支持,而此时处于资金困境的仲裁申请方却无力偿付,有偿付能力的第三方资助者却因为非仲裁协议的当事人而超脱于仲裁庭的管辖权,这无形中大大增加了仲裁被申请方参与仲裁的风险,因而要求仲裁申请人提供费用担保,则是维护其自身权益的一项保障。而站在仲裁申请人(被资助主体)的角度出发,获取第三方资助是其通往正义之路(access to justice)的权利的应有之义,仲裁申请人的经济困境完全有可能是因为仲裁被申请人的侵权行为所致,如果此时仲裁庭还命令仲裁申请人提供费用担保则更是雪上加霜,这与通往正义之路的意旨相违背。正是基于这两种价值间的矛盾冲突,使得有关第三方资助的存在之于授予费用担保命令考量的相关性或权重问题上至关重要,尤其是在牵扯着社会公共利益的国际投资仲裁领域。本文首先对《ICSID仲裁规则(草案)》有关费用担保条款的提议与现行临时措施项下的费用担保授予机制进行对比,在此基础上结合国际投资仲裁领域的实践案例,对照草案所列明的授予标准来分析第三方资助仲裁之于费用担保授予标准的相关性。最后得出结论并提出就《ICSID仲裁规则》修订的建议。

进入正文以前,有关第三方资助的概念和费用担保的概念在此予以厘清。第三方资助仲裁在本文指的是“当事人从仲裁案件以外第三人处获得对于仲裁费用的资助以参与仲裁,该第三方主体可由此获得与仲裁裁决有关的利益” 。费用担保命令则指的是“要求一方或双方当事人提供担保以确保申请方在纠纷解决过程中可能发生的诉讼(仲裁)费用得到偿付,如果费用担保申请方在仲裁程序中胜诉并且仲裁费用能够被仲裁庭支持的话” 。

二、新旧ICSID费用担保申请机制比较分析

2018年8月2日,ICSID发布了包括涉及《解决国家与他国国民间投资争端公约》(以下简称《ICSID公约》)下的仲裁、调解、调停和事实认定在内的一系列修正草案(《工作文件1》)。这些修正草案集成了自2016年修订项目启动以来公约成员国及社会公众所反馈的各项修订诉求。2019年3月15日ICSID秘书处基于公众对前述草案的反馈意见发布了更新后的修正草案(《工作文件2》)。2019年8月16日发布了关于解决国际投资争端程序规则修正的最新提议(《工作文件3》)。就《ICSID仲裁规则》的修订而言,草案包括了一般规定及审理方式、第三方资助、附加便利仲裁规则、合并仲裁、费用担保等多项内容的修改,在《工作文件3》中第14条涉及第三方资助的披露,第52条涉及费用担保的申请。 

(一)现行临时措施项下的费用担保:《ICSID公约》第47条和《ICSID仲裁规则》第39条

在现行ICSID争议解决体制下,费用担保被视作临时措施项下的一种措施。《ICSID公约》第47条规定:“除双方另有协议外,法庭如果认为情况需要,得建议采取任何临时措施,以维护任何一方各自的权利。”《ICSID仲裁规则》第39条第1款则规定:“在整个仲裁期间,一方当事人可请求仲裁庭采取维护其权利之保全措施。此种请求应列举被保全之权利、请求采取之措施以及需要采取此种措施之情形。”虽然现行规则并未列举具体的临时措施,但是在实践中,通常只要在不违反仲裁协议以及仲裁地法强制性规定的前提下,任何助益于当事人权利、仲裁庭管辖权或仲裁标的的措施仲裁庭都有权作出。有关仲裁庭是否具有权限授予费用担保在以英国及其他英联邦法域为代表的普通法系国家的仲裁实践中较为普遍, 近些年来,以瑞士为代表的大陆法系国家,也逐渐将费用担保视作仲裁庭行使临时措施权力项下的一种措施。在ICSID仲裁实践中,已经披露的案例中很多对费用担保的探讨也都是以临时措施的标准予以论证,而且对是否将费用担保视为临时措施的态度差异也正不断缩小。代表性的案例如RSM Production Corporation诉Saint Lucia。该案仲裁庭表示:“只要有特殊情况存在,请求费用担保的措施通常来说并不超出ICSID仲裁庭的权力。” 

在临时措施的机制框架下,费用担保命令做出条件需要受到授予临时措施的法理基础和实践案例的约束。依据现行《ICSID仲裁规则》第39条第1款规定,授予临时措施需要满足以下条件:(1)明确需要被保全的权利。在申请费用担保命令的情形下,就需要被保全的“权利”而言,虽然还存有争议,但是越来越多的仲裁庭将费用担保所要保护的权利不仅仅解释为主张费用担保被申请方偿付申请方在仲裁程序过程中所产生的仲裁费用的一项程序性权利,而是更多地解释为保护“获得有效救济(可执行性裁判)的权利” 。以Eskosol S.p.A in liquidazione诉Italy为例,仲裁庭认为要求对方当事人偿付仲裁费用的权利并不会因为对方是否有资产而受到影响(因为裁判的执行是受执行地法院管辖的),真正当事方所要寻求的是一种让救济具备意义的确信(即最终的裁决有可执行性),而这种确信可被理解为一项受到程序性正义所保护的“获得有效救济的权利(right to effective relief)” 。(2)存在“需要(require)”采取保全措施的例外性情形。在关于“需要”的情节判定上,临时措施应当满足必要性(necessity)、紧迫性(urgency)和适当性(proportionality)三项特征。满足这三性的要求之上是否即构成例外性情形,还需要仲裁庭根据案件的事实、证据并结合仲裁员自身法律背景具体问题具体分析。就申请费用担保而言,需要考虑的情形,如被申请方的财产状况、过去费用裁决执行的情况、第三方资助在仲裁程序的参与程度、执行最终费用裁决的可能性等。(3)部分仲裁庭还要求担保费用申请方证明仲裁庭有初步管辖权(prima facie jurisdiction)和有初步证据确凿的案件(prima facie case on the merits)。

(二)ICSID仲裁规则的修订:第52条(工作文件3)

在实践中,满足临时措施条件并做出费用担保的案件数量并不常见,目前国际投资仲裁领域已知的案件中只有两件仲裁庭作出了授予费用担保的命令。结合近些年来国际仲裁机构在其仲裁规则中明确授权仲裁庭费用担保权力的发展趋势, 以及响应了ICSID收到的成员国以及社会公众的修改建议,《ICSID仲裁规则(草案)》将原有适用于临时措施条款下的费用担保单列出来构成第52条并置于第7章(费用),将其单独作为一项特殊的救济方式供仲裁庭行使。这种单列方式在一定程度上化解了《ICSID公约》第47条就仲裁庭是否有权行使费用担保命令所产生的模糊性,同时也明确了费用担保命令是仲裁庭分配当事人仲裁费用的衍生性权力。 

在《工作文件3》中,《ICSID仲裁规则(草案)》第52条项下主要有8款。第1款作为纲领性规定为仲裁庭行使仲裁费用命令明确提供法律依据。第2款具体规定了费用担保申请基本程序,包括提供当事人提交书面和口头意见的时效、仲裁庭成立前秘书长的权力、仲裁庭作出决定时限等方面。第3款、第4款和第5款作为最核心的条款,也是草案收到争议较多的款项,关系着费用担保命令在何种情况下能够得到授予,第三方资助的相关性,以及费用担保授予形式等问题,具体将在后文予以探讨。第6款规定了关于被申请方在不履行支付费用担保命令下仲裁庭可采取的中止或中断仲裁程序的权力。第7款和第8款则就当事人需及时披露授予费用担保条件变更情形的义务,以及仲裁庭得变更和撤回费用担保命令的权力。

(三)新旧ICSID费用担保申请机制的差异

1.不同一:命令vs建议

在临时措施的体制下,受制于《ICSID公约》第47条,仲裁庭可主动“建议(recommend)”采取临时措施或采取请求书列举之外其他措施以保全当事人的权益。而《ICSID仲裁规则(草案)》将费用担保命令予以单列,因而无须与《ICSID公约》第47条明定的措辞“建议”保持一致,故《ICSID仲裁规则(草案)》第52条第1款规定:“在一方当事人请求下,仲裁庭可命令(order)提出诉请或反诉的任一方提供费用担保。”以“命令”的方式做出的费用担保更符合实践特征,因为当费用担保申请方产生对自己可能遭遇仲裁费用最终无法得到偿付风险的担忧时,才会提出申请费用担保,通常仲裁庭是没有必要主动予以干预,在这种情况下,仲裁庭主动提起“建议”便显得没有很大意义。另外,从立法技术角度出发,则更能与同条第5款有关仲裁庭有权行使不利后果的衍生性权力保持一致(见后文)。

2.不同二:费用担保授予的条件

临时措施项下的费用担保授予条件较为宽泛,赋予了仲裁庭裁量权较多的灵活度,判断的标准很大程度上是依赖于实践案例或是学术研究所衍生总结而来, 在一定意义上也为费用担保授予标准的明晰奠定了基础。首先,考虑到授予费用担保是为了回应被申请方能否最终偿付胜诉方仲裁费用的利益关切,因而《工作文件1》将“一方当事人遵守不利讼费的能力”(现第52条第3款第1项)列为核心判定要素。就有关“其他相关因素”的考量上,《工作文件2》还增添了“被申请方履行不利讼费的意愿”(第2项)、“提供费用担保对诉请或反诉申请方能力的影响”(第3项)、“当事各方的行为”(第4项)。《工作文件3》则新增第4条涉及第三方资助在权属要素中的相关性,即“仲裁庭可以在第3款中将第三方资助作为证据予以考量,但是第三方资助存在本身不足以满足授予费用担保命令的理由”。这一条规定既是表达了ICSID对第三方资助之于费用担保相关性的基本立场,同时也认可了ICCA-QMUL TPF Report就该问题的原则性建议。 

值得注意的是,上述考量因素并未将“仲裁申请方和被申请方胜诉可能性”予以纳入,这与2016年英国皇家特许律师协会出台的《担保费用指南》形成对比,后者在释义中表示“如果有初始的证据显示仲裁申请人有合理胜诉预期,仲裁员是可以考虑拒绝授予费用担保命令,反之亦然” 。尽管仲裁庭在考量因素的取舍上仍然拥有一定裁量权,但是规则没有明示列出这项要素表明ICSID倾向于不去过早地评判实体问题,由此避免了预判所产生的对双方当事人的不公。尤其是在国际投资仲裁案件中,因为很多案情都相对复杂,没有对案件事实和证据进行深入的探讨很难得出双方当事人在胜诉预期上哪方更具优势,自然最终胜诉可能性要素也不会成为判定费用担保的决定性因素。 

在结合上述考量要素的基础上,第52条第5款赋予仲裁庭就费用担保的方式、提交时间、担保数额以及其他要求充分灵活地进行自由裁量,因此前述判定要素不仅仅影响着是否应当作出费用担保命令,同时也关系着如何平衡费用担保被申请人获得仲裁救济的权利和担保申请人在胜诉时费用无法得到清偿的风险之间的平衡。毕竟适当调控施加给仲裁申请人的费用担保,也有助于防止负担过重而造成仲裁申请人不得不放弃仲裁。

3.不同三:不履行费用担保的不利后果

《ICSID仲裁规则(草案)》第52条另一突出变化来自草案明晰了费用担保被申请方不遵循仲裁庭命令提交担保而需要承担的法律后果。第6款赋予了仲裁庭在担保被申请方在一定期限内不履行费用担保命令时中止或中断仲裁程序的权力。首先,这项条款呼应了第1款中仲裁庭做出的费用担保是一项具有约束力的“命令”。其次,费用担保直接关系着仲裁庭最终做出的(费用)裁决是否有效以及能否得到执行,关系着仲裁程序的程序性正义。如果没有能够保证费用担保命令有效实施的机制,该命令所要保障的权益自然也会落空,这与通过在费用裁决中要求不履行方承担更多的仲裁费用来保证其他临时措施的履行是不同的,因为前者在费用裁决得不到履行的前提下分担费用便不再有意义。最后,这项机制的设立在一定程度上也是对当下仲裁实践赋予仲裁庭中止或中断仲裁程序权力纳入仲裁程序或投资条约的反映,包括《斯德哥尔摩商事仲裁院仲裁规则》以及《欧盟越南双边条约》等 。

三、第三方资助之于费用担保考量因素的相关性分析

(一)第三方资助者影响被申请方承担不利讼费能力的相关性

如前所述,仲裁庭在考量是否授予费用担保的首要因素是“被申请方履行不利讼费的能力”。根据ICSID关于修订的释义,该项能力除企业或个人自身偿付能力外,还包括费用担保被申请方的第三方资助者、被申请方的母公司是否有偿付的能力。在没有第三方资助者存在的语境下,仲裁庭通常会考虑企业的债务清偿能力、是否具备自有资产、支付仲裁案件受理的预付费等因素。而在有第三方资助者存在的情形下,判定费用担保被申请人是否具备偿付能力仍然应该是主要的衡量对象,而第三方资助者的存在是否会恶化其状态。

以Manuel Garcia Armas et al.诉 Bolivarian Republic of Venezuela为例,该案仲裁庭在Venezuela的请求下命令仲裁申请方以保证的方式提供费用担保。仲裁申请方在仲裁程序中承认其获得第三方资助,并且经仲裁庭查证该资助协议明确表示第三方资助者将不会偿付任何不利讼费也不包括提供费用担保。对于有第三方资助者参与的仲裁案件,判断的核心标准始终在于仲裁申请方自身是否具备偿付能力,第三方资助者的存在既可以雪中送炭也可锦上添花。在该案中,由于该案涉及5个仲裁申请方,仲裁庭充分考量了仲裁申请方是否提供了银行账户流水、公司间的关联关系、仲裁申请各方之间承担裁决责任的分配关系、支付仲裁预付费用的履行情况等因素,查明仲裁申请方无法证明其自身有充足的偿付能力去支付不利讼费或是执行最终裁决。而与此同时,第三方资助又明确排除不利讼费以及费用担保的支持(类似资金支持或不利讼费保险也无法提供)。在此种情形下,不授予费用担保命令则会大大增加Venezuela所要面临的风险,因此费用担保得到授予。而在相反情形下,如果第三方资助主体或是有其他的资助形式,如不利讼费保险机制的存在,则大大有助益于费用担保被申请方具备支付不利讼费能力的认定。典型的案例是Eskosol S.p.A in liquidazione诉Italian Republic,该案中仲裁庭采信Eskosol存在的破产状况令其无法以自有资金支付费用裁决的风险,尽管第三方资助者就是否会资助不利讼费存疑,但是资助方的确协助Eskosol获取不利讼费保险机制。在此种情形下,并没有明显的需要授予费用担保或要求额外超过提供不利讼费保险所承保的额度。

(二)第三方资助者不承担不利讼费意愿的相关性

《ICSID仲裁规则(草案)》第52条第3款将费用担保被申请人偿付能力和偿付意愿进行了区分,偿付能力直接关系费用担保被申请人的资产状况、资金流动性、企业流动性等状况,偿付意愿则涉及如费用担保被申请人在其他的仲裁或诉讼程序中对费用裁决抑或最终裁决的履行情况,或是仲裁程序进行过程中呈现的各项声明。关于第三方资助者是否愿意承担不利讼费,其项下有两种可能性值得被纳入考量:一是第三方资助者拒绝支付不利讼费抑或费用担保;二是第三方资助者的不利费用支付意愿不明,如被资助方拒绝披露相关条款,仲裁庭是否应当做出不利于被资助方的推论。

1.第三方资助者明确拒绝支付不利讼费(费用担保)

就这种情况而言,前文Manuel Garcia Armas et al.诉 Bolivarian Republic of Venezuela案已经明确展示了第三方资助者在明确拒绝支付不利讼费的情形下对被资助者支付能力的影响。在此值得考虑另一种可能性,即第三方资助者随之中断资助协议的可能性。以2012年一个ICC涉及股东争议的案件为例,该案仲裁申请人X与B Founding Investment Ltd签订了第三方资助协议,在仲裁庭组成之后仲裁被申请人Y和Z便向仲裁庭申请费用担保。该案仲裁庭除了考虑第三方资助协议明确排除不利讼费的资助以外,还着重考虑了第三方资助者有随时中断资助协议的可能性。基于这二者原因,仲裁庭认为第三方资助者在资助协议中处于优势地位,而这项优势地位使得“资助者在被资助案件胜诉的时候获得优厚的利益,而却不承担任何败诉的风险”,同时第三方资助者可随时在认为被资助案件丧失胜诉的可能性时而提前退出资助协议。即使仲裁被申请人在签订仲裁协议的时候有理由推断仲裁申请人可能签订资助协议,但是这种资助协议排除了的风险已经超出了仲裁被申请人的合理预期,从而构成了国际商事仲裁判定费用担保的条件项下的情势变更。由于第三方资助者作为仲裁案件的案外人而脱离仲裁庭的管辖权限,其肆意中断资助会使仲裁程序陷入搁浅的境地,如S&T Oil Equipment and Machinery Ltd诉Romania案,在第三方资助者未得到披露的情况下,第三方资助者与S&T Oil间发生的争议导致仲裁程序被迫中断,导致Romania的仲裁费用无法得到偿付。值得注意的是,基于前述的风险,就第三方资助者在何种情形下有权中断资助协议在很大程度上得到规制,如英国、中国香港、新加坡等地。尽管规制能够保证仲裁程序的稳序进行,但是对于约定不受前述法律约束的资助协议,仲裁庭在考量授予费用担保命令时仍然需要考量其关于中断资助协议的立场。

2.第三方资助者支付不利讼费意愿不明

目前披露的仲裁案件中,第三方资助者支付意愿不明的案例并不少见。如RSM Production Corporation诉Saint Lucia, 该案仲裁庭主要依据以下几项理由命令仲裁申请方以不可撤销银行担保的形式支付费用担保:(1)仲裁申请方在过去的仲裁费用裁决中的违约情况;(2)仲裁申请方过去的行为欠缺诚信。在该案中,第三方资助者是否愿意支付不利讼费的情形并不清楚,仲裁庭并未通过证据开示程序予以明晰。在这一案件中,仲裁庭显然弱化了第三方资助的存在(包括支付不利讼费的立场)在授予费用担保命令考虑因素中的权重,或者说在已有充分的证据显示案件中的费用担保被申请人有高概率将使仲裁被申请人陷入仲裁费用无法得到偿付的风险时,第三方资助者是否愿意承担不利讼费显得就没有那么重要。事实上,随着第三方资助在不利讼费立场的重要性不断显现,无论对于被资助方还是仲裁庭来说,主动披露立场抑或主张证据开示都有助于仲裁庭在命令做出的过程中更加公正,同时也避免了对费用担保被申请人造成不公,毕竟因为模糊的立场所产生的不利后果是需要由费用担保被申请人来承担的。

(三)第三方资助者助长投资者滥诉的相关性

第三方资助之于国际投资争议解决机制的影响,离不开对“助长投资者滥诉”的讨论。据澳大利亚国内法院统计数据显示,自第三方资助诉讼在该国合法化之后,法院案件的受理量不断上涨,同时结案率在下降。根据欧盟2015年披露的有关国际投资争端解决的报告,第三方资助确实助长了案件数量并且由此增长了东道国仲裁费用的开支。实践中存在各式各样的第三方资助主体,如单纯以获取经济利益为目的的第三方资助,通过包括将案件打包成“投资组合”(a portfolio of claims)的方式分散风险增加收益。有以“不以营利为目的”的第三方资助,如Phillip Morris诉Uruguay案件中,Bloomberg Foundation作为第三方资助者则是为了抵制烟草行业而对Uruguay不计回报进行资助。还有资助者则以获取“为日后仲裁获取有利仲裁先例”“维护或抵制国内法”“收集当事人信息”等为资助目的。基于这些各式各样的动因,第三方资助的确有可能去资助高风险同时也能带来高收益的案件,由此增加了被申请人名誉受损、为争议解决增加费用开支的风险。但值得思考的是,仲裁庭在决定是否应当授予费用担保命令时是否应当将潜在的滥诉风险纳入考虑。

首先,尽管第三方资助在一定意义上确实会增加仲裁案件的数量,但是一个案件是否构成一项无正当理由的诉讼,是需要由仲裁庭自行来判断的,而在这一过程中势必会引发仲裁庭对案件实体争议的预判。如果是在仲裁程序伊始,仲裁庭还未见到任何证据,或者提交的证据并未涉及案件实体争议时,也不存在仲裁庭对实体问题的预判,因而也不易判断受理的案件是否涉嫌滥诉。如果在程序性审理环节,仲裁庭已经有证据显示该案件欠缺管辖权,此时即便做出授予命令,也并不涉及对第三方资助的考量。如果费用担保申请是在实体内容审判已经开始的过程中提出来的,仲裁庭对各方的事实和证据都有所判断,在此基础上,即便是对案件实体内容有预判,仲裁庭无论是对费用担保申请是否琐碎无聊抑或对仲裁申请琐碎无聊已经有一定了解,在此基础上考量费用担保申请也更加公允全面。

其次,第三方资助给东道国所可能带来的仲裁费用增加是一项市场风险。仲裁申请方通过寻求第三方资助获得参与仲裁的机会,无论在证据材料的准备、诉讼策略、顶尖律师的聘请上都获得了很大程度的支持,这些支持迫使东道国增加了诉讼成本的开支,而这些是在没有获得第三方资助的情况下所不必发生的费用。笔者看来,首先,第三方资助作为一种助诉手段,与律师资助(风险代理)、关联公司资助、银行借贷、事后保险等资助方式,就前述费用开支而言本质上没有差别,如果仲裁申请方有充分理由认为自己的诉请有理有据,自然会不惜代价争取胜诉,而由此给仲裁被申请人产生的仲裁费用的增加只能算是市场风险。随着助诉市场的不断发展,这种风险将会成为应有之意。其次,国际投资仲裁和商事仲裁不同之处在于国际投资案件投资周期长金额大,其所引发的损害标的额也会很大,对于案件资助的金额要求也成比例增长。对于第三方资助者来说选择资助一个案件要考虑的因素非常之多,包括但不限于管辖权问题、投资标的额、裁判可执行性、管辖权豁免等多个因素,最终有能力驾驭大标的额的第三方资助者数量在目前的市场中是有限性的。最后,第三方资助并非只有仲裁申请人有权获取,东道国同样也可以通过资助安排从而削弱诉讼风险。 

因此,第三方资助所可能引发的“滥诉”风险尽管可以通过费用担保予以遏制,但是至于“滥诉”的原因是否是因为第三方资助,仲裁庭在未对实体问题进行审理的情况下不应将滥诉问题纳入考量。这也正应了《ICSID仲裁规则(草案)》第4款所言,第三方资助存在本身不应当成为推定授予费用担保的理由,换言之,第三方资助存在本身不应当推定被资助的案件琐碎无聊,不具胜诉可能性。

四、结论

目前在国际仲裁实践中,无论是商事仲裁还是投资仲裁,第三方资助存在本身都不应单独成为一项推定被资助方主体处于资金缺乏的状态的理由,并承担仲裁相对方就其仲裁费用无法得到赔偿的风险。对于仲裁申请人而言,获得通往正义之路是一项天然的权利,而在国际投资仲裁领域中,有绝大多数中小型企业在强大的东道国面前,不得不寻求第三方资助实现救济。在这种情形下,如果没有特殊的情形发生,过分强调第三方资助的存在而认定费用担保申请的合理性并不利于仲裁申请人权利的维护。《ICSID仲裁规则(草案)》(工作文件3)将过去临时措施机制项下的费用担保措施单列成条,明确赋予仲裁庭授予费用担保命令的权限。草案第52条从权限的赋予、命令授予的考量因素、保证实施的机制多个方面有所规定。这一方面反映了当前国际仲裁就费用担保命令认可的一种趋势,同时对过去临时措施案例实践进行总结,另一方面也确实表达了第三方资助对不利费用偿付可能产生的风险的一种关切。通过前文分析发现,就费用担保授予标准而言,核心考量因素仍然应当限于“担保被申请人自身支付不利讼费的能力”。在有充分证据证明费用担保被申请人不具备偿付能力的情况下,第三方资助或有其他资助形式对不利讼费的支付意愿则很大程度上影响着担保命令授予的可能性。对于被资助方抑或仲裁庭而言,无论通过自主披露抑或要求证据开示,都有助于查明和综合判定担保命令授予的可行性。若出现第三方主体意愿不明的情形,由此可能引发的不利后果则将由被资助主体承担。此外,有关于费用担保是否应当成为规制滥诉的一项措施,答案是否定的。对于仲裁庭来说要避免对案件实体问题的预判,同时应避免推定接受第三方资助的诉请有滥诉可能性。由于国际投资仲裁牵涉公共利益,在基于前述标准认定过后的担保授予命令,还需要综合考虑担保被申请人所处的经济窘境是否由担保申请人造成。最后,有关《ICSID仲裁规则》的修改,值得注意的是明晰举证责任分配在评估费用担保命令中发挥的作用,有助于更加公平考量各方当事人的利益和立场,同时避免费用担保申请人恶意抑制仲裁请求,仲裁庭可考虑要求费用担保申请人提供交叉担保,以保证在费用担保被申请人胜诉后因为提供费用担保所造成的损失。


陈一华,荷兰鹿特丹伊拉斯姆斯大学法学院博士研究生。


编者注:

●为方便阅读,脚注、英文摘要及关键词从略。

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