北京仲裁委员会

发布时间： Wed Jan 12 00:00:00 CST 2011   供稿人：王红松

北仲关于推广商事调解的思考与实践
在曼谷美国国际发展署（USAID）主办的“中国多元化争议解决机制”研讨会上的发言

女士们、先生们：

     首先，非常感谢USAID的项目负责人Chanyut (Pom) Nitikitpaiboon先生、马萨诸塞大学Edmund Beard博士和Erica White女士邀请我参加此次研讨会。能担任研讨会的特邀发言人（guest speaker），我感到非常荣幸！我发言涉及“仲裁中的调解”（Mediation used in arbitration）。我知道对许多美国的同行来说，这点有些费解，因为在美国一般来说仲裁是仲裁，调解是调解，两者是泾渭分明的。而在中国，调解经常是跟诉讼或仲裁结合使用的。即便调解不跟诉讼或仲裁相结合使用，一般也是由法定组织来提供的，比如人民调解委员会。根据人民调解法的规定，县级以上地方人民政府对人民调解工作所需经费应当给予必要的支持和保障。在这个意义上，人民调解是有政府背景的，被当作政府进行社会治理的一种方式。当然，近几年也有一些仲裁机构（比如我所在的北京仲裁委员会）试图在完全不依靠任何政府力量的情况下推广独立调解，因此我在发言中也会介绍仲裁机构在推广独立调解方面所进行的探索和取得的经验，毕竟它标志着调解正在转变成为一种民间社会追求自治的工具，也对未来如何在中国推广调解具有重要的启示。

     一、在仲裁中使用调解的法律依据

     在中国，仲裁包括商事仲裁、劳动仲裁和农村土地承包经营纠纷仲裁，这三种仲裁制度的法律依据分别为：1995年9月1日起施行《中华人民共和国仲裁法》、2008年5月1日起施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》以及2010年1月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》。

     《仲裁法》第五十一条规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。

     《劳动争议调解仲裁法》第四十二条规定，仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。

     《土地承包经营纠纷调解仲裁法》第十一条规定，仲裁庭对农村土地承包经营纠纷应当进行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书；调解不成的，应当及时作出裁决。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。

     可见，根据前述三部法律，调解在仲裁中有相当广泛的使用余地。在商事仲裁中，只要当事人同意进行调解就可以进行调解，在劳动仲裁和农村土地承包经营纠纷仲裁中，调解则被设置成一个必经的程序，不管当事人是否同意，仲裁庭都应该进行调解。由于关于劳动仲裁和农村土体承包经营纠纷仲裁中调解的使用情况，目前没有可供查询的统计数据，因此下面主要介绍调解在商事仲裁中的使用情况。

     二、调解在商事仲裁中的使用情况

     中国目前尚不允许临时仲裁，因此要了解调解在商事仲裁中的使用情况，主要的数据来源是仲裁机构。从1995年仲裁法实施以来至2009年底，中国先后成立202家仲裁机构，其受案量如下：

     1995-2009年仲裁机构总数及受理案件情况

     可以断定，这些仲裁案件中有相当多的案件是通过调解的方式结案或者当事人通过调解达成和解协议后，主动撤回了仲裁案件。由于目前没有全国仲裁机构的所有案件中调解的使用情况数据，因此，我只能以我所在的北京仲裁委员会（下称“北仲”）为例，对调解在仲裁中的使用状况进行介绍。

     （一）作为典型样本的北仲

     北仲成立于1995年，属于较早根据仲裁法重新组建的仲裁机构之一。如下表所示，北仲的年受案量持续高速增长，受案标的总额总体上也呈上升趋势。国际商事案件虽然在总受案量中所占比例还不算高，但是数量在不断增长。国际仲裁界知名专家莫石先生在2007年就在其公开出版的著作中称“北仲已经成为中国最出色的仲裁机构之一”。近年来，北仲每年的受案量和受案标的都在全国仲裁机构中名列前茅。同时，北仲不仅成立三年就实现了自收自支，还用自有资金购买了近7000平方米的办公设施和70个停车位，拥有非常现代化的办公设施。更重要的是，北仲在发展仲裁业务的同时，不断通过制度创新和加强培训大力推广调解的使用，努力把自己建设成一个能够提供仲裁、调解等多种服务的多元化争议解决中心。可以说，北仲的出色业绩和丰富实践使其成为了解调解在仲裁中使用中状况的一个典型样本。

     北仲1995-2005年受案量、标的额及涉外案件的数量（06-09的数据待补充）

     （二）调解在北仲仲裁案件中的使用情况

     1.仲裁规则的规定

     北仲的仲裁规则从第一版起就有关于调解的规定，现行规则第三十九条规定：（1）仲裁庭可以根据当事人的请求或者在征得当事人同意的情况下按照其认为适当的方式进行调解。（2）调解达成协议的, 当事人可以撤回仲裁申请，也可以请求仲裁庭根据调解协议的内容制作调解书或者裁决书。（3）调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名, 加盖北仲印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收即发生法律效力。（4）调解不成的, 任何一方当事人均不得在之后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中的任何陈述、意见、观点或建议作为其请求、答辩或者反请求的依据。

     2. 实践中的使用情况

     北京仲裁委员会通过调解及撤回结案的数据

     可见，在仲裁实践中，有相当高比例的案件是通过调解结案或者在当事人通过调解达成和解协议后通过撤回案件结案的。调解的广泛使用除了因为有明确的法律依据之外，还有三个主要原因：

     第一，从当事人角度来讲，通过调解的方式解决纠纷与中国传统文化中“以和为贵”和“止讼息争”等理念是相契合的，因此有相当多的当事人愿意接受通过调解的方式来解决纠纷。而且，有时因为证据不足，事实不清，仲裁继续下去双方都会面临一定的风险和不确定性，与此如此，不如双方理性协商寻求更加解决方案。当然，随着人们法律意识的不断增强，这一文化传统对人们的选择争议解决方式的态度的影响也有所减弱。

     第二，从仲裁员角度来讲，由于通过调解结案能使仲裁员避免其裁决受到法院撤销或不予执行的风险，因此仲裁员一般都会鼓励当事人接受调解的方式来了结纠纷。

     第三，从机构的角度来看，北仲多年来仲裁案件的处理都比较规范和公正，当事人对案件结果往往有一定的可预期性，比较容易判断调解方案与裁决相比的利弊得失。同时，北仲对因达成和解撤回案件的当事人会退回一部分费用，这种退费政策极大地鼓励了当事人通过达成和解解决纠纷。

     （三）北仲对国际仲裁程序中的调解程序的调整

     2004年仲裁规则第56条规定，在国际商事仲裁程序中经双方当事人同意，仲裁庭可以进行调解。因调解不成导致调解程序终止的，如果双方当事人以避免裁决结果可能受到调解影响为由请求更换仲裁员的，主任可以批准。双方当事人承担由此增加的费用。

     这种规定主要是考虑到有些当事人、特别是国外当事人，认为调解与仲裁相混合，影响仲裁员的中立地位，担心调解中自己作出的妥协和让步，会直接影响仲裁庭的判断以致作出不利于自己的裁决。因此为消除国际商事案件当事人可能由此产生的疑虑，特别规定调解不成时，允许双方当事人协商一致更换仲裁员，但由此增加的仲裁费用，由双方当事人负担。这样做充分注意到不同国家仲裁和调解在文化、制度上的差异性，尽量使自己的规则更具兼容性、灵活性、适应性，以满足当事人对争议解决的多样化需求。

     三、仲裁机构制定的独立调解规则

     北仲不仅积极促进调解在仲裁案件仲的使用，还大力推广独立调解制度发展。其主要表现为2007年9月20日通过了《北京仲裁委员会调解规则》(以下简称调解规则) 并于2008年4月1日起正式施行，这是北仲自成立以来第一次制定的单行调解规则，也是中国第一部力图跟国际实践接轨的调解规则。

     （一）调解规则的特点

     1．强调调解自愿原则。包括：(1)明确规定了各方当事人都有权自主决定是否接受调解；(2)只要一方不同意，调解程序就终结；调解程序便捷灵活。一般情况下由一名调解员调解，双方另有约定的除外。这一特征避免了双方将精力浪费在程序及仲裁技巧上，促使双方当事人及时解决纠纷。

     2．调解员实行推荐制。北仲提供调解员名册，当事人既可在名册里选择，也可在名册外选择。

     3．调解与仲裁既相互独立，又相互衔接。调解独立于仲裁程序之外。调解程序与仲裁程序分离，调解员名册与仲裁员名册分开，调解员与仲裁员身份不重合。调解既可在仲裁前进行，也可与仲裁程序同时进行(如果双方想进行调解，但不希望由仲裁员调解，则可以先中止仲裁程序，启动一个调解程序。如果调解成功，当事人可撤回仲裁案件，如果调解不成功，则继续仲裁程序)。调解协议达成后，如果当事人担心和解协议不能履行，可以签订一个仲裁协议启动一个简易书面审的仲裁程序，要求仲裁庭根据调解协议制作仲裁裁决或调解书，使其获得强制执行的效力。这是北仲的调解机制适应中国实际情况的一个创新。

     4．调解受理范围不受书面协议的限制。当事人不论是否签订书面协议，都可以将争议提交北仲调解，只要一方当事人向北仲申请调解，另一方同意，就可启动调解程序。

     5．强调调解员和当事人的保密原则。调解规则中规定了保密义务，强调调解过程及终结后当事人和调解员在其他程序中的保密义务，以避免调解过程中当事人或者调解员的言辞、意见以及判断给仲裁程序、司法程序以及其他任何程序解决纠纷造成影响。

     6．北仲将调解员报酬和行政性收费分开，为了鼓励当事人调解，行政性收费大大降低。立案收费只需500元人民币，鼓励当事人尝试。调解员报酬可以按照争议标的收也可以按小时收，相对于仲裁收费要低，且标的越大，费用越低。而且调解时间很短，调解不成，当事人可选择其他解决争议方法，不会因此延长解决争议的时间。

     （二）制定单行调解规则的目的和考虑

     虽然北仲仲裁规则中包括调解程序，但这次将调解程序单独列出的目的有三：

     1．增加当事人对调解员的信赖。独立调解程序，消除了当事人对仲裁员在调解中掌握的信息会影响裁决结果的担心，因而能够与调解员就案件进行更深层次的交流与沟通，提高了调解成功率。

     2．为了提高调解员水平，在独立调解程序中，调解员不是凭权力，而是凭借自己的知识、经验、指挥、技巧和人格魅力与双方当事人进行有效沟通，促成调解。同时，北仲调解收费将仲裁员报酬与机构行政费分开计收的做法，有利于鼓励调解员学习投入提高调解技能。调解规则实施后，北仲邀请美国派普丹大学法学院施特劳斯中心教授举办两期调解员培训，尽管学员不仅需要付出6天时间，而且要支付相当的费用。但依然有70人报名参加了培训并坚持下来。这在过去是不可想象的。总之，设立单独的调解制度，更容易培养出一批高水平的调解员队伍。

     3．是增加当事人的选择。在市场经济条件下，越来越多的企业愿意选择那些不公开审理，不伤害双方合作关系的方式解决纠纷。调解相对于仲裁来说，更加省时、省力、省钱，能够调和双方矛盾，解决纠纷，并能尽量保持双方的良好合作关系，创造未来的合作机会。对仲裁机构来说，提供多样争议解决方式，最大限度满足当事人的要求，也是机构身不断发展的需要。

     4．调解规则能够有效地避免诉讼或者仲裁带来的制度上的局限性。调解程序更加灵活、便捷、保密、费用低廉。当事人选择调解解决争议可以解决没有仲裁协议不能进入仲裁，或者因仲裁协议的相对性使得不同主体的关联合同不能同时审理等情况，避免因为纠缠程序问题造成拖延。

     （三）独立调解的使用状况和发展前景

     《调解规则》并于2008年4月1日起施行迄今受理了5件调解案件，涉案金额近2亿元，其中三件还是案情复杂的涉外案件。案件的实际处理结果表明，独立调解能有效缓解当事人的对抗情绪，同时突破案件管辖范围的限制促进双方以最优方案彻底解决案内案外争议，真正做到案结事了，因此受到当事人的欢迎。

     目前，有不少机构希望跟我们合作，共同推广独立调解在更多的领域得到应用。如北京市住房和城乡建设委员会所属的北京市建筑业管理服中心也多次要求与我们的调解部门合作，共同调解建筑劳务企业与发包单位之间发生的建设工程劳务争议，以维护劳务提供者的合法权益。此外，目前其他行业也对调解服务存在强烈需求。比如北京市工商联交通运输业商会新近刚刚专门设立北京市安邦物流业调解中心以为物流企业和交通运输企业提供调解服务。

     其实，近几年来，中国其他一些仲裁机构（如西安、青岛、大连、湘潭等）也纷纷成立专门的调解中心来推广独立调解业务。这是因为调解等非诉讼争议解决机制的发展得到中国政府前所未有的鼓励和支持。比如，在2009年7月24日最高人民法院出台了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，2010年8月28日全国人大常委会通过了《中华人民共和国人民调解法》。可以预见，独立的商事调解在未来将会有非常广阔的发展空间。

     四、中国的调解培训

     尽管长期以来调解在中国一直被广泛接受并具有广阔的发展前景。但是，中国缺乏经过系统培训、有现代商事调解理念、经验、沟通技巧的调解员队伍，商事调解发展缓慢。中国的调解主要凭借调解员个人地位、权威、权力，以及与双方当事人的关系等因素，即使其中有调解经验技能的成份，但多停留在个人的体验，缺乏系统归纳和总结，加上长期以来大学灌输式教育模式，那种注重实战，角色训练、教学互动式的调解技能培训和教育几乎是空白。中国法学院很少设专门的调解课程，即便有调解课程也只限于调解制度介绍而非调解技能的培训。由于现代调解技能的培训的匮乏，实践中许多本来可以通过调解解决的案件没有获得成功，或者虽然最终取得了成功，但是调解的过程并不顺利，当事人的调解体验也很不好。因此，如何通过加强培训提高调解员的技能成为在中国推广调解需要解决的重要课题。可以说，调解技能的教育和培训的这种状况一定程序上制约调解的发展。

     为配合新调解规则的实施，北仲曾于2008年3月中旬和12月中旬两次与美国派普丹大学法学院施特劳斯中心合作进行调解员培训，共有59名仲裁员及包括最高法院、市高级法院法官在内的11名专业人士，参加了为期6天的培训，并顺利结业。这是我们在引进国外先进理念和培训课程所做的尝试。在这种尝试中，我们有效克服了制约调解培训的三个障碍。

     第一是观念的障碍。长期以来，中国调解的运行都或多或少依靠有政府、法院或仲裁机构的力量，调解员在调解过程中习惯依赖权力、地位和关系，常有意无意地借助其优势地位或机构的权威来要求当事人达成和解。对于那种不凭任何权力，而仅仅凭自身的知识、经验、组织、沟通、协调能力，通过鼓励当事人沟通，寻找解决的办法来达成和解的调解方式有一定的怀疑。北仲能够率先接受美国式的调解跟我本人的经历有关。我因为担任美国pepperdine大学法学院的施特劳斯争议解决研究中心的顾问（distinguished adviser）,在pepperdine大学观摩过他们的调解教学，亲身感受到这种调解方法的生命力。我认为，首先，调解是一门实践的艺术，调解员必须经过严格训练。其次调解并不是少数聪明人的专利，只要有一定的资质和经验，经过严格培训，其调解技能就会得到很大的改善。其三，西方的调解，鼓励理性对话、协商，强调对他人的理解而不是让别人理解自己。这样的调解理念和技能，有助于改善人们交流方式和关系，具有广泛的适用性。因此，通过引进美国的课程，不仅可以使一些调解员在较短的时间内调解技能得到极大的提高，而且，还能普及推广一种调解的理念和文化，促进社会和谐发展。我相信如果其他人有机会接受这种调解培训，他们会有与我相同的体验和感受。因此，我回国后极力说服我的同行来尝试美国的调解培训。

     第二是激励机制问题。参加调解培训是需要投入时间和金钱的，而且，据我们了解这种调解培训价格不匪，远超出中国人经济和心理上的承受力。许多人对这种投入是否值得心里没底，缺乏参加培训的动力。因此，我们在制定调解的收费办法时，特意把机构的管理费和调解员的收费分开，调解员报酬高于行政收费并允许调解员按案件标的或按小时收费。我知道美国的同行会觉得调解员按小时收费是再正常不过的事，但在中国这是一种前所未有的制度创新。北仲进行这种制度设计就是使调解员相信，他们为提高调解技能所投入的时间和金钱可以得到回报，从而愿意投入。其次，北仲承担培训所需的翻译费用，并为参加培训的仲裁员提供部分补贴，对于参加培训的法官、行政官员和部分大学教师免收培训费用。其三，对参加培训的，北仲聘为调解员，并提供相应办案机会，使其有机会实践。这些措施极大地调动参加培训者的积极性。实践表明，参加培训者的学习热情和学以致用的积极性对于培训成功的贡献甚至大于培训的老师的积极性。

     第三是语言障碍。中国缺乏有经验称职的培训教员，国外有经验的培训教员又不会讲汉语。而且，在内容方面也要有所调整，毕竟培训中所举的美国的例子可能对中国人来说比较陌生。因此，我们利用本会先进的同传设施，并聘请了优秀的翻译做同传，较好地克服了语言障碍，实现了教师与学员间的教学互动、角色训练。同时，我本人坚持每天到场搜集学员意见，及时与美国教师沟通，并有针对性地对培训内容进行适当的调整，从而让培训课程更容易被中国学员所接受。

     由于我们有效克服了上述提到的三大障碍，我们的培训获得巨大的成功。我们在第一期培训结束后曾对42位学员进行问卷调查，共收回35份有效问卷，结果发现，97%的学员表示参加调解培训对处理争议解决有很大帮助，94%的学员对培训的授课讲师表示满意，100%的学员对调解培训的组织服务工作表示满意；53%的学员表示将在仲裁实践中经常使用调解培训中倡导的解决问题的思路。同时，有学员表示，经过调解专向培训，最大的感受之一是调解是一项极具挑战性、专业性的争议解决艺术，因此对调解员要求极高，绝非仅凭个人经验可以体悟，而需要系统地学习和培训。有的学员则对中美调解文化的差异很有感触，他说，培训提出调解要先区分“权利”与“利益”的方法，是典型的“法治”社会的思维方式，这也是美国的工业文明在调解文化中的体现，与中国建立在“农业文明”基础上的调解文化有很大的不同。还有学员评价说，中国传统的调解更多是“评估式”的，而培训是“将国内的调解正式与国际接轨，并开启了促进式（facilitative）调解在中国的纪元。”

     我们的美国合作方也对调解培训很满意。Pepperdine大学法学院的施特劳斯争议解决研究中心的执行主任（managing director）彼得(Peter Robinson)教授表示，通过与学员交流，他发现学员们具有敏锐的洞察力，一定会成为非常好的调解员。他也感受到中美调解文化的差异：中国的调解可能更权威化，调解员更倾向于告诉当事人如何行事；但是更多的美国调解员仅仅起辅助作用，推动双方达成和解意见。这一发现让他对于中国的调解有了更加深入的了解，并且对于其今后的教学工作有所启发。施特劳斯争议解决研究中心的学术主任（academic director）托马斯(Thomas Stipanowich)教授谈到，他和同事们都认为调解培训非常成功，参与的学员给他们留下了非常深刻的印象。他们十分高兴看到学员们积极接受和参与教材学习和案例分析，也乐于和大家讨论不同的文化差异。他虽然不确切知道这次培训最后的成果如何，但是相信会对中国、美国以至于世界范围的争议解决产生积极影响。

     以上北仲利用自己的力量试图从美国引进调解培训的尝试以及从中得到的一些经验。经我们的追踪调查，凡是接受过调解培训的仲裁员在调解案件时往往有较高的成功率并且得到当事人更好的评价。因此，我们相信，如果有条件在更大范围内组织类似的培训，将对中国未来的争议解决产生深远的影响。

     其实，北仲不仅在调解培训方面在中国是一个开拓者，在其他培训方面也一直起着引领作用。比如，我们从2005年开始就与清华大学法学院合作开发了仲裁员培训项目，至今已成功举办10期，共505人参加培训；同样从2005年起，我们组织了每个月至少一期的仲裁员沙龙，至今共成功举办69期，累计有5054人参加；此外我们还与英国皇家御准仲裁员协会合作提供国际商事仲裁培训，与德国专家合作提供建设工程争议评审员培训。通过组织这些培训项目在这方面积累了大量的经验，并且在培训领域建立良好的信誉和影响力，越来越多的企业、行业协会、高等院校和学术团体愿意与我们进行ADR方面的培训合作。

2011年1月11日