北京仲裁委员会

发布时间： Sat May 10 00:00:00 CST 2008   供稿人：姜丽丽 陈福勇

编者按：陈福勇博士在美作为访问学者期间，对美国的一些ADR机构进行了访谈研究。在北仲《调解规则》施行之际，《北仲资讯》首期向陈福勇博士特约了这篇日志式散文，权且借陈博士之“法眼”，“管窥”一下美国的调解风情。

一天收费6000美元的调解员是如何调解案子的？
陈福勇

     今天早起，冲了个澡，换上正装，直奔地铁，去“JAMS”旧金山中心观摩一个案件的调解。“JAMS”全称“Judicial Arbitration and Mediation Services”，是一位名叫Hon. H. Warren Knight的退休法官于1979年创立的。目前在全美有23个解决中心（Resolution Centers），一年大约受理1万多个案件，其中调解的案件约占三分之二，仲裁案件约占三分之一，这些案件带来的收入约9千万美元。

     在中国，即便是仲裁界的资深人士也大都只知道美国仲裁协会(American Arbitration Association)，以为美国仲裁协会在美国一统江湖，其实不然。美国仲裁协会在美国国内还是面临着激烈竞争的，除JAMS外, “National Arbitration Forum”也是有力的竞争者。上回在纽约拜会美国仲裁协会一位高级副总裁时，他曾介绍，在美国成立一家公司提供仲裁或调解服务并不难，因为法律并没有过多准入性的限制，关键是成立机构后别人是否信任你，给你案子做。JAMS的主要特色，也是其核心竞争力，在于许多仲裁员和调解员是州法院甚至联邦法院的退休法官，而且这些人是全职（Full time）提供纠纷解决服务，不像其它大部分机构的仲裁员和调解员是兼职的。

     我大约9点到达JAMS（在Two Embarcadero Center第15层），跟前台秘书说，我是加州伯克利的访问学者，受调解员马丁的邀请来观摩一个案子的调解。前台秘书让我稍等，同时告诉我大厅边上有间休息室，供有茶点和各种饮料。我抱着参观的心态进休息室转了一圈，里面不仅有咖啡、茶、可乐和矿泉水等饮料，还有些茶点和水果。出了休息室的门，发现对面有一个类似壁橱的柜子，里面放着许多仲裁员和调解员的名片，供当事人自取。还有一些活页，重印了一些报刊对仲裁员或调解员报道，题目都很有意思，比如“即便是作法官的时候，他都以调解案件而闻名”。

     过了大约十分钟，马丁来前台找我。简单寒暄之后，他带我到离前台最近的一间会议室，告诉我今天将要调解的案件是个人与A公司之间的纠纷。到目前为止所知道的案情大致如下：一对老夫妇向A公司购买了同一种类的老年护理服务，合同上约定该公司履行义务时可以（may）让购买人去专门的护理中心接受护理或让其在家里接受护理。原来A公司给老头在家里接受护理的待遇。半年后，老头去世了。老太太要求同样享受在家里护理的待遇，但是A公司不同意，表示如果在家里护理，只能代其支付一半的费用。老太太的女儿跟A公司多次交涉未果，一怒之下，把A公司告上法庭，不仅要求给老太太享受在家里护理的待遇，赔偿实际损失，还要求支付精神损害赔偿金及惩罚性赔偿金。马丁强调这是一个很有难度的案件。我只是点头，没有说什么，因为我还没有看出到底难在哪里。估计马丁也只是根据经验判断，因为调解与仲裁不同，双方提交的材料很有限，调解员调解之前往往只能了解一个大概的案情。马丁同时告诉我今天大致的安排是：首先召开一个双方都参与的会议（joint meeting）, 他会做个简单的说明，让双方签订一个保密协议（我也要在那个协议上签字！鉴于此保密义务，本文中所涉的部分人名、地名和案件实体问题都了必要的技术性处理，只着重对程序过程的描述），如果双方认为有必要作陈述的可以做简单陈述。接下来是分开讨论（separate meeting）。马丁让我紧跟着他，他去哪个会议室，我也到哪个会议室。

     交代完毕，出了会议室，走过一段走廊，下了一个楼梯，发现还有另外一层全部都是会议室（Conference Rm.）。会议室门下面有个可以移动的牌子，上面写着调解员或仲裁员的名字，哪个调解员需要用会议室，就放上谁的牌子。显然，他们的会议室其实就是国内的仲裁庭，或者美国仲裁协会的“hearing room”。我感觉这里的设施比美国仲裁协会的纽约总部还好，于是问马丁这里是不是JAMS总部。他说不是，JAMS总部在南加州的Orange County，但旧金山的办公室是JAMS二十几个解决中心中条件最好的。与国内往往只安排一间仲裁厅开庭不同（最多再安排一间供仲裁员评议），这里的双方当事人都各自有独立的会议室。先到第一个会议室，见到的是申请方的两个律师，一男一女，男的说他们在加州法院起诉了A公司，结果A公司成功地把案子申请转到了联邦法院，因为A公司的注册地不在加州，而跨州的案件属于联邦法院管辖。女律师显得资历比较浅，她说老太太的女儿还在路上，应该很快就到。马丁说没事，这时女律师手机响起，老太太的女儿迷路了，不知道怎么走。于是马丁充当了一把“GPS”，还告知哪个地方可以停车。出了这间会议室，马丁告诉我，因为州法院对惩罚性赔偿金一般都比联邦法院判的高，所以有提惩罚性赔偿请求的起诉方一般都会想办法在州法院起诉。看来管辖问题在哪一国都是律师的必争之地，不管有没有类似中国的地方保护主义问题。我问他，是不是联邦法院的法官根据1998年的ADR法，强制要求当事人进行调解的。他说是的，按照规定当事人是可以由联邦法院提供的自愿调解员免费进行调解，但是他们双方一致认为应该请个更专业更有水平的人来调解，所以找到了他。当事人双方一天给他6000美金，另要各自给JAMS交纳大约300-500美元的会议室租用费。

     接下来到第二个会议室，见到了A公司的一个副总（女的），一个公司法务部的律师（男的），这两人是特意从地处其它州的公司总部赶来的。另外还有两个旧金山当地的律师，一男一女。马丁跟他们聊了些比较轻松的话题，还问一个年轻的律师是哪个法学院毕业的，在法学院有没有修过关于调解的课程。得到肯定回答后，马丁点点头说不错，同时半开玩笑对资深一点的女律师说，她应该就没有修过，因为那时法学院还没有调解的课程。女律师马上抗议，我没有那么老啊！！看来女性对年龄的敏感非同一般，即便是间接提及也可能立即引来激烈反应。出了那个会议室，我抓紧问，调解的课程大概什么时候开始的。马丁说，大概是上个世纪80年代，也就是JAMS成立前后。马丁到了前台告诉他们如果有一个当事人来找他，就让她直接到第20会议室。我问他这案子有案件管理员（case manager，相当于国内的“办案秘书”）么？言外之意是这等小事怎么不让助手打理。他说，在JAMS，一个案件管理员同时服务三个仲裁员或调解员，一般调解或仲裁案子的时候，他们都是不在场的。这与国内办案秘书无论是调解还是仲裁都要在场随时听候吩咐有很大的不同，所以国内的仲裁员或调解员工作时还是比较舒服的。

     申请人到来之后，马丁到了被申请人屋里说要先一起碰碰面，不知为何被申请人有些不愿意。马丁解释说这是惯常做法，被申请人就不再坚持。他同时说他不限制双方见面时做陈述，如果被申请人认为有必要可以做些陈述。他同时建议，鉴于申请人对这个纠纷有些生气的情感成分，如果可能，被申请人这方最好能表个态。被申请人顺竿问，怎么个表态法？调解员只好说，一般可以大致如下表达：发生这样的纠纷是我们所不愿意看到的，我们很清楚，这给你们带来了不便。我们公司高度重视此次调解，从总部来了副总，我们希望能尽快圆满解决纠纷，等等。见面时，马丁先简单介绍了自己的执业经验，做了10几年的专职调解员，调解了不少类似的案件纠纷。在这之前做过律师，也代理过类似的案件。他表示将尽最大的努力促进双方达成和解。接下来，被申请人按照先前马丁的建议表了个态，申请人的律师和当事人的眼神显示，他们对被申请人的表态还是比较满意的。当然，这不等于后面实际谈判中他们会因此做更多让步。

     会面之后，被申请人回到他们的“主场”，马丁先跟申请人谈。马丁说，我们的目标是达成一个协议，解决纠纷。要达到这个目的，有多种途径：你可以提出一个天价吓吓对方，然后在慢慢讨价还价；你也可以出一个比较务实的请求，以让双方尽快走在可行的路上。你们考虑一下，你们的和解要求是什么。女当事人有些茫然。那位男律师开始声情并茂地对整个案情作一番剖析，一半是出于美国人擅长绘声绘色描述事情的本能，一半出于迎合当事人，表现自己专业能力的策略需要，他们称这种策略叫“impressing client”。马丁显然是见惯了这种手法，他并不急，让律师尽情表现，接近半个钟头后，申请方终于决定他们的和解请求是让A公司支付195万美元的现金。

     马丁带着这个请求，到了被申请人的屋里，他并不直接告诉被申请人对方要求达成和解的数额是多少，而是让他们先猜一下。结果三个人猜100万，那个女副总裁猜200万。看来还是做业务的对客户的可能要求更敏感。总体来说，被申请方觉得申请方的要求太过分，有点像抢劫。经过一阵商议，他们提出他们的和解意见，那就是合同继续履行，老太太要到专门的护理中心接受护理，他们再象征性地支付2万5千元现金作为补偿。因为他们觉得公司并没有错，合同上明确规定，他们可以让客户去护理中心接受护理，也可以在家接受护理，决定权在他们。接下来调解员在双方的屋里来回跑，传递信息，与国内调解员或仲裁员坐在屋里不动，让一方进来谈，谈完出去，换另一方进来的形式明显不同。中间马丁给双方订午餐，还特意询问双方是否有忌口（food allergy）。我问马丁饭钱谁掏，他说一般算他请客，反正他一天收了6000美金了，再去计较百八十的饭钱也没什么意思。还有被申请人问有没有计算器，马丁就去前台取（JAMS居然有专门订做的印有他们LOGO的计算器，做得很精致，作为赠品，也算是宣传的方式之一）。但他取回的不是一个而是两个，给每一方各一个。他跟我说，作为中间人（neutral），要给就得双方都给，不然会给另一方造成偏袒的印象。总之，一大上午双方当事人就像两个“上帝”，马丁在他们之间来回跑腿。这在中国有点不可想象。在中国说“顾客是上帝”——13亿人里面有12亿在发笑，另外一亿没有笑是因为满腔怒火！

     午饭送来之后，放在单独的一间会议室。马丁告诉双方可以自己在方便的时候去取用，同时告诉他们可以到休息区自取热咖啡或冰镇可乐等饮料。调解并没有因为午餐而停下来，也是说没有专门的午饭时间，马丁在跟一方谈的时候，另一方去取东西吃，然后边吃边讨论他们的方案。我们则是在分别跟双方讨论的空隙之间去拿午餐的，其实就是三明治和蔬菜沙拉，简单吃一部分马上去看双方有没有什么新进展，整个午饭是分3个时间段抽空吃完的。与中国人“吃饭皇帝大”的观念不同，美国人在工作时间吃饭简单到让人不敢相信的程度。我常常想如果每个中国人把花在做饭和吃饭的时间节省一半下来用于学习和工作，不知中国的经济发展会火热到什么地步？

     下午，马丁决定改变调解的方法。在上午他主要是促进（facilitate）双方自己谈，但是双方所提的方案差距太大，实在没有什么希望达成和解。于是，马丁主动提出一个中间的方案，并把方案简单写在每间会议室墙上都有的白板上，供双方考虑。当然他向双方介绍方案时，明确声明，双方不同意也没关系。双方都清楚，不达成协议对他们没有什么好处，因而都表示愿意考虑，但是都附加了很多对自己有利的条件，白板也很快被涂写得密密麻麻。我第一次发现，简单一块白板居然那么实用。尽管拉锯战在继续，马丁很有耐心，也很从容。到了大约3点半的时候，他小心翼翼地跟申请方的律师提了一句，他晚上需要去斯坦福法学院给学生上课，估计六点得走。申请方律师马上说现在还早得很，提这事干啥？！我私下问他，一天收费6000美元，那如何定义“一天”？他说就是八小时，超过八小时的部分可以另收费，不过他一般不收。因为上午是9点多开始调解的，所以到6点肯定是已经满8个小时了。

     双方又折腾了一个多小时，还是差距很大，更糟的是双方都声称再也没法做让步了。因为申请人与律师约定的律师费支付方式是胜诉风险收费（contingent fee）。所以律师在某种程度上不是代理别人在调解，而是为自己的利益在调解。马丁显然也意识到这一点。在大约5点的时候，他分别跟双方说，他理解双方都有难处，不然把双方目前的和解请求作为一个要约（offer）,让双方各自回去冷静考虑考虑。只要对方一周内同意，这个要约就有效。他同时提醒，与上午一开始的分歧相比，双方现在的分歧已经不算大了，因此如果能再努力一把，达成和解是最理想的。这时，申请人律师表示他们要跟当事人再单独讨论一下。大约5分钟后，申请人的律师说，他们可以再做点让步，其实就是把他跟当事人约定的律师费让一部分出来，谈判因此得以继续进行。又经过一阵协商后，最后双方只剩两万五千块钱的差距了。我想应该是胜利在望了，大不了分一下，取个中间值，也就是各自让一万两千五百块钱的事。没想到这回申请人打死也不让步了。我问马丁，是不是申请人家境不好，一万多块钱对他们来说还是很大的一笔钱。马丁说，申请人不算富，但也不算穷，主要是有情绪。马丁最后征求了一遍双方的意见后，几乎放弃让他们达成和解的希望了。这时，被申请人公司法务部的律师说，这个结果是不大令人满意，不过因为这两万多的差距没达成和解，他回去很难跟法务总监报告，还是将就吧，但是他们强调申请人必须明确承诺对和解的结果保密。很有意思的是申请人居然不同意！申请人的律师都坐不住了，有点激动地说，其实披露这次和解经历真正受益的人只有他们，因为他们可以以此让以后的客户相信他们处理同类合同纠纷的能力。又磨了许久，申请人终于极不情愿地咬着牙说了声“OK!”。看来美国当事人要非理性起来，比中国的当事人还厉害！

     马丁赶快制作调解书，其实就在一份格式文本上进行手写补充和修改。双方看过没意见后签字，马丁各给他们各一份复印件就行。在这一点上，国内大部分机构的文书要严谨得多，在北仲，因为一个错别字而重新打印文书的情况并不少见。

     根据加州的法律，在中立调解员面前达成的调解书具有比合同更高的效力，可以通过一个极为简便的程序申请强制执行。因此，双方当事人的纠纷到此就圆满解决了。不过马丁给斯坦福法学院的学生上课是很可能要迟到了，因为他离开JAMS的时候已快7点了！

     最后大家可能感兴趣的是，一天收费六千美元算贵还是便宜？据了解，在旧金山这样的收费算中等偏上，一天收八千、一万甚至一万二的都有，不过更多的在六千之下。那马丁一个月有多少天可以日进六千？他一般每个月实际主持调解的天数为10-15天，这样的工作量在同行中也属中等偏上。

     资讯链接(JAMS网站)： http://www.jamsadr.com

     （姜丽丽）