《北京仲裁》专题|公司章程制定中应注意的法律问题解析

发布时间: 2023-1-6   供稿人:王 谨

本文原载于《北京仲裁》2022年第1辑,总第119辑,本期责任编辑徐畅,本文作者:王谨。

摘 要

公司章程作为公司治理的“宪章”,对公司名称、住所、经营范围、资本制度、公司治理等重大事项进行规定,对公司、股东、董事、监事及高级管理人员具有约束力,是公司独立人格的基石,股东自治的基础和公司管理者的行动指南。本文从分析我国《公司法》下两种性质的章程条款入手,对其中任意性条款的五种类型进行了解析。最后,对目前实践中存在效力争议的三类特殊章程条款做了详细分析并提出了制定建议。

关键词

章程 任意性条款 双层股权结构 分层董事会 全体股东一致同意


一、涉及公司章程的法律法规

目前,在法律层面上,首先,我国对公司章程进行规范的主要还是《公司法》及其系列司法解释,此外,还有一些单行法也会涉及公司章程的相关内容。比如2019年12月修订的《证券法》第91条涉及现金分红的规定:“上市公司应当在章程中明确分配现金股利的具体安排和决策程序,依法保障股东的资产收益权。上市公司当年税后利润,在弥补亏损及提取法定公积金后有盈余的,应当按照公司章程的规定分配现金股利。”该条将证监会强制上市公司分红的监管思路和政策转化为法律规定,以公司章程的方式对公司进行约束。

其次,还有一些部门规范性及指引性文件对公司章程进行规范,如涉及国有企业的有国务院国资委制定的《国有企业公司章程制定管理办法》(国资发改革规〔2020〕86号);涉及上市公司的有证监会发布的《上市公司章程指引》(中国证券监督管理委员会公告〔2022〕2号)、《上市公司治理准则》(证监发〔2018〕29号);涉及境外及香港上市公司的有原国家体改委发布的《到香港上市公司章程必备条款》(体改生〔1993〕92号)、原国务院证券委、原国家体改委发布的《到境外上市公司章程必备条款》。

最后,一些证券交易所也制定了一些行业性规定对本交易所上市公司的章程进行规范,如《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作》(上证发〔2022〕2号)、《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》(2022修订)(深证上〔2022〕13号),这些都对上市公司章程进行了更细化的规定。

二、章程条款的两种法律性质

相对于大多数国家将章程记载事项分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项,我国《公司法》对公司章程的内容只就绝对必要记载事项加以列举,除去绝对必要记载事项之外的都是任意记载事项。笔者对此做法是赞同的,因为公司章程绝对必要记载事项不允许当事人排除适用,而相对必要记载事项,除在法律上作了列举说明外,其效力、作用等诸方面与任意记载事项无任何区别,即如果章程没有就相对必要记载事项作出规定,其不影响整个章程的效力;如果作出了约定,则对全体股东产生约束力。因此,区分绝对必要记载事项和相对必要记载事项,除徒增一种法律条文分类外并无更多的益处。

我国《公司法》上关于章程必要记载事项主要是第25条第1至第7项关于有限责任公司章程应当载明的事项以及第81条第1至第11项关于股份有限公司章程应当载明事项。有限责任公司章程必要记载事项包括:公司名称和住所、公司经营范围、公司注册资本、股东的姓名或者名称、股东的出资方式、出资额和出资时间、公司的机构及其产生办法、职权、议事规则、公司法定代表人。股份有限公司章程必要记载事项包括:公司名称和住所、公司经营范围、公司设立方式、公司股份总数、每股金额和注册资本、发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间、董事会的组成、职权和议事规则、公司法定代表人、监事会的组成、职权和议事规则、公司利润分配办法、公司的解散事由与清算办法、公司的通知和公告办法。

从上述条文可以看出,相对于有限责任公司,股份有限公司的必要记载事项要多一些,这是因为有限责任公司作为人合性公司,其公司治理相对封闭,公司法给予其自治的空间较大;而股份有限公司作为资合性公司,尤其是上市的股份有限公司,其公司治理较为开放,涉及众多中小股东的利益,社会影响较大,因此,公司法对其的管理也较有限责任公司更为严格。

三、章程任意性条款制定问题

我国公司法上的章程任意性条款内涵丰富,外延宽广,在强制性规定之外为公司自行创制管理制度留有充足的自由空间。按照公司法授权公司自行创制任意性条款的内容范围依次扩大,章程任意性条款通常被划分为许可适用规范、授权选择规范、授权除外规范、授权补充规范和授权创制规范五种类型。

(一)许可适用规范

指《公司法》规定了具体规范的具体内容,但是只有在章程里明示选用该内容,才可以适用于该公司,否则不适用此内容。例如,《公司法》第16条关于章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额限额的规定;第105条关于股份有限公司股东大会选举董事、监事,可以在公司章程规定实行累积投票制的规定。

(二)授权选择规范

指《公司法》明确了选择的范围,章程可以在此范围内选择内容予以适用。例如,《公司法》第13条关于公司法定代表人可在董事长、执行董事或者经理之间选任的规定;第16条关于由董事会或者股东会、股东大会决议公司向其他企业投资或者为他人提供担保的规定;第45条关于有限责任公司董事任期在每届不超过三年范围内自行决定的规定;第51条关于有限责任公司职工监事代表的比例在不低于三分之一范围自行决定的规定;第70条关于国有独资公司职工监事代表在不低于三分之一范围内自行决定的规定;第108条关于股份有限公司董事任期在每届不超过三年范围内自行决定的规定;第117条关于股份有限公司监事会职工代表在不低于三分之一的比例上自行决定的规定;第169条关于由股东会、股东大会还是董事会决定聘用、解聘会计师事务所的规定。

(三)授权除外规范

指《公司法》已经规定了具体的内容,但允许章程以“但书”的方式另行规定,章程如果另行规定了就适用章程的规定,章程如果未规定就推定适用《公司法》的具体内容。例如,《公司法》第41条对股东会会议提前通知时间的另行规定;第42条对有限责任公司表决权方式的另行规定;第49条对经理职权的另行规定;第68条对国有独资公司经理职权的另行规定;第71条对有限责任公司股东之间即股东向股东以外的人转让股权的另行规定;第75条对有限责任公司股权继承的另行规定;第113条对股份有限公司经理职权的另行规定;第166条对股份有限公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润分配的另行规定。

目前理论界和司法实践关于授权除外规范能在多大程度上排除公司法适用、是否所有类型的排除适用都有效争议颇多。以《公司法》第71条为例,第71条对有限责任公司对外转让股权进行了规定,前三款就股权转让所涉具体事宜作出了明确规定,第4款允许公司章程作出“另有规定”。这就意味着第71条赋予有限责任公司章程可以约定与现行《公司法》关于股权转让法定规则不同的自治内容。但是此条规定得过于宽泛,也未有相关的司法解释予以匹配,因此,司法实践及理论界对章程规定内容的效力认定也意见不一。比如,关于章程约定强制离职股东转让股权和章程禁止或者变相禁止股权转让的效力问题,目前司法实践裁决各异,说理也各不相同。

从司法实践来看,对章程约定股权转让的效力认定要区分不同情况进行不同处理。对章程约定强制离职股东转让股权,要区分章程本身的性质是初始章程还是修订章程。初始章程是公司全体股东或发起人制定,是全体股东或发起人之间的合同,未经合同当事方同意不得修改。因此,如果该规定由公司初始章程作出规定或者经过全体股东同意的公司修正案作出而修订,则为有效。而修订章程是依照公司资本多数决决策程序作出的公司决议,在没得到全体股东同意的前提下,公司决议不得修改初始章程中关于股东权利的条款,因此也就不得通过修订章程对股东转让股权进行强制转让。

对章程禁止或者变相禁止股权转让的效力要区分章程的限制是对股权处分权本身的限制还是关于股权转让程序的限制,如果是前者,即使该禁止或者变相禁止的规定可以依据合意通过公司初始章程设立,但其剥夺了股东转让股权的权利,将导致股东无法退出公司,使得股东无法对股权的财产性权利进行支配,此种限制不符合股东“用脚投票”的商业逻辑,因此,对此种限制条款的效力应持否定态度。如果对股权转让的限制属于程序性的限制,如规定股东向股东以外的人转让出资,须经全体股东同意且并未排除《公司法》第71条第2款、第3款的适用,则可以通过初始章程或者章程修正案的形式进行限制,这种限制通常是有效的。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)(征求意见稿)》曾尝试就第71条的适用作出规定,但最终还是由于股权转让涉及利益主体多元,其间利益配置与衡量复杂而被删除。虽然最终的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第17条至第21条对《公司法》第71条的内容进行了细化,但仍未对相关利益冲突作出充分回应,利益配置的不清晰导致“同意权”“优先购买权”与“反悔权”的内在逻辑不顺畅,通过公司章程予以介入和改造的边界也不明朗。

(四)授权补充规范

指《公司法》规定了具体的内容且允许章程在遵守《公司法》具体内容基础上进行补充规定,但是不能减损《公司法》的基础性规定。例如,《公司法》第37条关于有限责任公司股东会职权的规定;第43条关于有限责任公司股东会议事方式和表决程序的规定;第46条关于有限责任公司董事会职权的规定;第48条关于有限责任公司董事会议事方式和表决程序的规定;第53条关于有限责任公司监事会或监事职权的规定;第55条关于有限责任公司监事会议事方式和表决程序的规定;第100条关于股份有限公司临时股东大会召开情形的规定;第118条对股份有限公司监事会或监事职权的规定;第119条关于股份有限公司监事会议事方式和表决程序的规定;第141条关于股份有限公司董事、监事、高级管理人员转让本公司股份的限制性规定;第148条关于董事、高管人员将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保、与本公司订立合同或者进行交易的条件的规定;第180条关于公司经营期限及解散其他事由的规定;第216条关于公司高级管理人员范围的规定。

(五)授权创制规范

指《公司法》未对具体内容进行任何规定,留给公司章程自行规定。例如,《公司法》第44条关于有限责任公司董事长、副董事长产生办法的规定;第50条关于有限责任公司执行董事职权的规定;第110条关于股份有限公司董事会临时会议召集的通知方式和通知时限的规定;第165条关于有限责任公司财务会计报告送交股东期限的规定。

需要说明的是,笔者认为这五种分类只是为了增加读者对条款理解的方便性,并不是一种严格的学术或司法实践的区分方法。而且有些条款同时兼有两种属性,并不能很精准地划入某一种类型。比如,第45条关于有限责任公司董事任期在每届不超过三年范围内自行决定的规定以及第51条关于有限责任公司职工监事代表的比例在不低于三分之一范围自行决定的规定,有些将其划入授权创制规范,有些将其划入授权选择规范。前者认为这是公司法赋予公司自行决定的权利,和法定代表人固定在董事长、执行董事或者经理之间选任的授权选择规范还有所不同。后者则认为此条的选择是有限制的,公司只有在法律限定范围内作出的约定才是有效的,而授权创制规范不同,法律并没有对其内容进行限制,如第50条关于有限责任公司执行董事职权规定。本文采纳后者观点,因为想强调公司法对公司选择的限制,这一点对实务工作者来说可能更重要一些。因此,读者可以不必过于纠结每种分类的精准性。

四、特殊章程条款的制定问题

在我国公司治理的实践中,许多公司出于公司治理的效率或安全考虑,借鉴摸索了一些特殊的章程条款,由于这些条款在现行《公司法》里找不到具体的法律依据,因此,理论界和实践中就其在我国《公司法》下的效力存在很大争议,下面,我们就对其中争议较大的双层股权结构、交错董事会制度和全体股东一致同意表决机制三个条款进行分析。

(一)双层股权结构

区别于同股同权的普通股权结构,双层股权结构(dual-class share structure)是公司通过发行两种以上含有不同投票权或者控制权安排的股票所形成一种特殊的公司股权结构。通常,表决权数较高的股份由公司创始人或者管理层所持有,而表决权数较低甚至无表决权的股份则由公众股东所持有。双层股权结构突破了单一股权结构下的“一股一权”原则的限制,对不同类别的股份所承载的表决权进行差异化安排,即强化了某些股份的表决权,而弱化甚至取消了其他股份的表决权,属于一种特殊的公司治理结构设计。

目前,我国《公司法》没有双层股权结构的具体规定,但是我国《公司法》也并没有对双层股权结构进行禁止。根据《公司法》第42条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外”,第43条“股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定”,这两条就意味着有限责任公司可通过公司章程规定同股不同权,也可以通过章程制定双层股权结构相应的配套议事方式和表决程序。因此,在有限责任公司层面,我国《公司法》并未对双层股权结构的实施在法律层面设置禁止性规定。

对于股份有限公司而言,我国对于股份有限公司股权设计遵循“一股一票”或“同股同权”的原则。具体可见《公司法》第126条“股份的发行,实行公平、公正的原则,同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票,每股的发行条件和价格应当相同;任何单位或者个人所认购的股份,每股应当支付相同的价额”;以及第103条“股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权”的相关条文。

但是,虽然《公司法》确立股份公司表决权应为一股一权,但是其仍为双层股权结构在今后实施预留有一定的立法空间。根据第131条“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行作出规定”,表明国务院可以根据需要规定发行公司法规定以外的股份,包括双层股权结构的股份。2013年,国务院根据立法机关的授权公布了《国务院关于开展优先股试点的指导意见》,2014年,中国证监会发布《优先股试点管理办法》,为上市公司公开发行优先股、非上市公众公司非公开发行优先股、优先股的交易转让及登记结算提供规则框架。此后,上海证券交易所、深圳证券交易所、中国证券登记结算有限公司、全国中小企业股份转让系统陆续推出了一系列重要的配套规则,为优先股发行、交易与结算提供具体的操作准则。2018年,国务院发布《关于推动创新企业高质量发展打造“双创”升级版的意见》,提出要推动完善公司法等法律法规和资本市场相关规则,允许科技企业实行“同股不同权”的特殊治理结构安排。2019年,中国证监会发布《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》,提出在上海证券交易所新设科创板,重点支持科技创新企业,并明确允许符合相关要求的特殊股权结构企业和红筹企业在科创板上市。2019年,中国证监会发布《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》和《科创板上市公司持续监管办法(试行)》;同日,上海证券交易所发布《上海证券交易所科创板股票上市规则》对差异化表决制度予以详细规定。由于中国证监会为国务院直属的正部级事业单位,上文提及中国证监会发布的优先股及特殊股权结构的规定可以视为国务院对于第131条规定权利的行使。因此,对于股份有限公司,根据《公司法》、国务院及中国证监会的相关规定,其也可以实施优先股及差异化表决机制。

但是对于股份有限公司,目前的差异化表决机制还只是在科创版上市公司所享有,同时,根据证监会《科创板管理办法》和《科创板上市公司持续监管办法(试行)》,存在特别表决权股权的科创公司还应该遵守证券交易所的相关规定,而上海证券交易所发布《上海证券交易所科创板股票上市规则》用15个条文对差异化表决权进行了详细规定,涉及实施差异化表决权安排的企业条件、特别表决权股东条件、特别表决权只能在IPO实施、特别表决权拥有的最高表决权倍数、特别表决权转换为普通股条件、信息披露、特别表决权不得在二级市场交易等进行了详细规定,股份有限公司在制定公司章程时应注意遵守相关规定。

(二)交错董事会制度

交错董事制度也称分期分级董事会制度,指的是在公司章程中把董事分成若干组,每一组有不同的任期,每一年只有任期届满的董事才能被改选。作为反收购“驱鲨剂”的一种,交错董事会条款往往成为被收购公司管理层所青睐的对象。分层董事会来源于美国。我国《公司法》目前没有规定分层董事会制度,学术界对该措施是否符合我国的相关法律法规也存在着一定的争议。持肯定说的学者认为,我国法律上仅就董事任期设有三年上限,并未规定全体董事需要同时进行改选,如果公司章程中明确规定董事不同任期及分期改选,并不违反我国《公司法》的规定,应属有效。持反对说的学者则认为,董事会选举董事,其暗含之意是同时选举全体董事,而分层董事会制度间接限制了股东选举和更换董事的权利,使股东无法一次更换全部董事,使得由股东会选举董事会的《公司法》基本原则落空,因此,在现行《公司法》制度框架下,应该不允许存在分层董事会制度。

笔者赞同肯定说,法无禁止即可行,交错董事会制度并不会违反法律的强制性规定。其只是将董事会成员分为不同的组别,根据每个组别的董事任期届满时间不同来对董事进行分期选举。这并不会延长董事的任职期限或者限制股东选举自己信任的董事,只是单纯地延缓了董事会格局变更的速度。因此,纯粹的交错董事会制度并不会违反我国法律的强制性规定。

但是,需要说明的是,关于限制改选董事的方式,实践中有两种做法:一种是交错董事制度;另一种是直接在章程里限制一次性改选董事的比例。如果是直接在章程里限制一次性改选董事的比例,笔者认为该反收购措施违反了我国强制性规定。实质上,这个条款不仅对股东每年选举董事的人数造成了限制,同时也强制性地延长了剩余董事的任期,并对股东罢免董事的权利也作出了限制。股东对于董事的选举权和罢免权是解决公司代理成本的核心治理机制。而对股东上述权利的限制会导致代理成本的增加。即使是在美国鼓励公司进行反收购的地区,也不允许对公司股东选举董事权利作出限制。我国更是将股东选任和罢免董事的规定作为《公司法》上的强制性规定。因此,如果是交错董事会制度,笔者认为不违反我国的法律法规,如果是直接在章程里限制一次性改选董事的比例,那么笔者认为该措施违反我国法律的强制性规定。

(三)全体股东一致同意表决机制

资本多数决是公司法股东会表决机制的基本原则,但是实践中资本多数决表决机制使得公司话语权被控股股东掌握,小股东利益难以得到保障。因此,为弥补资本多数决适用的缺陷,近年来有些公司在章程中约定股东会决议须经全体股东一致同意。对此条款的法律效力,理论界进行了激烈的讨论,司法实践对此条款的认可也不尽相同。

否定的一方认为,《公司法》第43条和第103条分别规定了有限责任公司和股份有限公司的股东会表决机制,其中,股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过即我国的资本多数决机制,而全体股东一致同意条款违反了我国《公司法》资本多数决的基本原则。效力否定方认为,我国《公司法》的资本多数决原则,只允许公司章程提高股东会特别决议通过所需的表决权比例,如从三分之二提高为四分之三,但是提高到三分之三,即全体股东一致同意机制却从根本上改变了资本多数决基本原则。公司是资本集合的产物,因此,资本多数决是其基本的议事规则,这是公司区别于合伙的根本之处。从效率上讲,全体股东一致同意也降低了公司决策效率,甚至会导致公司僵局的出现,这对公司的长远发展是不利的。因此,其法律效力是否定的。

肯定一方认为,我国《公司法》第43条强调特定事项决议的最低限度表决权要求,即三分之二以上表决权,但是并不禁止在此基础上公司自行制定更高的要求。公司章程中规定超过《公司法》三分之二以上表决权的,只是对于公司决议通过的程序要求更为严格,未违反《公司法》强制性规定,属于公司股东们在公司章程中自行约定的特别规定。同时,公司章程自治,只要条款系全体股东共同制定,为全体股东真实意思表示,就应当具有法律效力。

笔者认为,首先法无禁止即可行,从目前《公司法》条文来说,确实没有对全体股东一致同意作出禁止性规定。资本多数决是否能多到全体股东一致同意的程度,《公司法》并未给出明确的规定。从司法实践的做法来看,认定全体股东一致同意条款的效力时,着重看以下两个方面:一是区分不同的公司类型进行设定,对于封闭型公司,即有限责任公司和非上市的股份有限公司,其人合性更强,股东人数较少,适用全体股东一致同意机制操作起来也更为有效,因此,对于有限责任公司和非上市的股份有限公司,全体股东一致同意条款是有效的。而对上市公司的股份公司,因为其股东人数众多,全体股东一致同意很难达成,更容易形成公司僵局,因此,不建议应用此条款。二是尽量采用列举型表现形式而非概括性表现形式的全体股东一致同意条款更为适宜,将需要采用全体股东一致同意的特殊重要事项一一列举出来,而不是笼统规定股东会作出决议应经全体股东一致同意,更容易获得司法实践的支持。

综上,对上述三项效力特殊的章程条款,笔者分析了目前理论界的不同观点和实务中的做法,总体上,上述三项条款并无存在违反现行法律法规的地方,但是由于目前立法中没有明确的规定,因此在具体制定时仍要特别注意适用的情形及方式。笔者在此也建议,在此次《公司法》修订时,立法者应对上述三项条款涉及的立法意图予以充分考虑,在此基础上以明确立法形式对上述三项条款效力予以确认,以指导实务界更好地制定公司章程。

作者简介

王谨,法学博士,北京电子控股有限责任公司总法律顾问,北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员。

编者注:

为方便阅读,脚注、英文摘要及关键词从略。

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