发布时间： Wed Dec 28 16:46:28 CST 2022 供稿人：郑乃全
本文原载于《北京仲裁》2022年第1辑，总第119辑，本期责任编辑徐畅，本文作者：郑乃全。
一 概 述
金融衍生品是一种以合同形式存在的金融工具，其价值取决于农产品、金属、能源、股权、利率、外汇、信用、碳排放权等标的资产的价值变动，基本种类包括远期、期货、期权和互换。金融衍生品还包括具有远期、期货、期权和互换中多种特征的混合金融工具，如期货期权、互换期权。根据交易方式的不同，金融衍生品可以分为场内衍生品和场外衍生品。场内衍生品，又称交易所交易衍生品，市场主体根据交易所制定的交易规则采用规定的交易方式进行标准化合约的买卖，如期货和标准化期权。场外衍生品，又称柜台交易衍生品，交易双方直接互为交易对手方的一对一交易方式，以远期、互换、期权和混合金融工具为主要交易类型。市场主体可以通过金融衍生品管理价格、信用和气候等风险。金融衍生品交易有助于促进标的资产的价格发现，提高市场流动性，服务实体经济的发展。
2021年，中国期货市场成交量创历史新高，以单边计算，2021年1-12月中国期货市场累计成交量为7,514,025,454手，累计成交额为5,811,988.35亿元，同比分别增长22.13%和32.84%。期货交易品种涵盖了金属、能源、化工、农产品等大宗商品和股指、债券等金融工具。场外衍生品方面，银行间衍生品市场成交规模平稳增长，银行间本币衍生品市场共成交21.4万亿元，同比增长6.5%；其中，利率互换名义本金总额为21.1万亿元，同比增长7.5%；标准债券远期成交2614.8亿元，信用风险缓释凭证创设名义本金295.2亿元，信用违约互换名义本金36.3亿元。除银行间衍生品市场外，交易所衍生品市场、报价系统场外衍生品市场等有组织场外衍生品市场所开展的场外衍生品业务都取得了显著的发展。银行、证券公司等金融机构通过柜台对客户开展的衍生品交易业务也得到不同程度的发展，具体交易挂钩外汇、利率、股权和大宗商品等标的资产。
2021年12月3日，金融稳定理事会（FSB）发布《2021年全球场外衍生品市场改革进展报告》，将中证机构间报价系统股份有限公司列入正式交易报告库名单。截至2021年9月底，中国共有两家交易报告库和两家类交易报告库进入FSB所公布的名单，分别是中国期货市场监控中心（China Futures Market Monitoring Center，CFMMC）、中证机构间报价系统股份有限公司（China Securities Internet System，CSIS）、中国外汇交易中心（China Foreign Exchange Trade System，CFETS）和中国银行间交易商协会（National Association of Financial Market Institutional Investors，NAFMII）。
2021年是中国金融衍生品市场法治建设工作的重要一年。中国首次就金融衍生品市场进行专门立法，先后形成了《中华人民共和国期货法（草案）》《中华人民共和国期货和衍生品法（草案二次审议稿）》，2021年已经过十三届全国人大常委会两次审议。金融衍生品市场和参与主体的相关监督管理部门与行业自律组织就规范金融衍生品市场健康发展单独或联合其他部门制定出台了《关于进一步加强金融衍生业务管理有关事项的通知》（国资厅发财评〔2021〕17号）、《关于衍生工具交易对手违约风险资产计量规则有关问题的通知》（银保监办发〔2021〕124号）、《关于依法开展证券期货行业仲裁试点的意见》（证监会公告〔2021〕25号）等部门规范性文件以及《期货公司居间人管理办法（试行）》《证券公司收益互换业务管理办法》等行业自律性规则。为规范衍生品业务，促进境内衍生品市场健康发展，保障各方合法权益，防范系统性风险，人民银行会同银保监会、证监会、外汇局共同起草了《关于促进衍生品业务规范发展的指导意见（征求意见稿）》并向社会公开征求意见。
二 新法律法规和其他规范性文件
（一）《中华人民共和国期货和衍生品法（草案二次审议稿）》
2021年4月26日，《中华人民共和国期货法（草案）》（以下简称草案）提请十三届全国人大常委会第二十八次会议初次审议，这是中国首次专门立法规范和促进期货市场健康发展。初次审议的草案共14章173条，规定了总则、期货交易、其他衍生品交易、期货结算和交割、期货交易者、期货经营机构、期货交易场所、期货结算机构、期货服务机构、行业自律、监管管理、跨境监管与协作、法律责任、附则等内容。
2021年10月19日，《中华人民共和国期货和衍生品法（草案二次审议稿）》 提请十三届全国人大常委会第三十一次会议进行了二次审议。同草案相比，二次审议稿主要修改如下：
第一，草案的名称发生了变化，由“期货法”修改为“期货和衍生品法”。
虽然草案原名为“期货法”，但草案实际调整的范围包括期货之外的其他金融衍生品。立法机关考虑到名称和内容的相符，所以将名称进行了修改。但需要特别注意的是，二次审议稿名称中的“期货”和“衍生品”与我们通常所理解的金融学概念并不相同，具有其特定法律定义。“期货”和“衍生品”分别对应于二次审议稿中的“期货交易”和“衍生品交易”。二次审议稿中所称的“期货交易”是指以期货合约或者标准化期权合约为交易标的的交易活动，非一般所理解的期货概念，相当场内衍生品的概念；“衍生品交易”是指期货交易以外的，以非标准化期权合约、互换合约和远期合约及其组合为交易标的的交易活动，相当于场外衍生品的概念。而金融学概念上的“衍生品”是包含了期货、期权、远期、互换等场内和场外的所有衍生品交易类型。因此，名称中的“期货”和“衍生品”分别对应的是场内衍生品和场外衍生品。期货和衍生品法所调整的范围是所有金融衍生品交易及相关活动。
第二，结构更加精简，从14章173条缩减为13章155条。二次审议稿将草案的第二章“期货交易”和第三章“其他衍生品交易”合并成一章“期货交易和衍生品交易”，将期货交易和衍生品交易共同适用的原则性规定形成一节“一般规定”，对于“期货交易”和“衍生品交易”的特别规定分专节进行了规定；将草案第十章和第十二章的章名分别修改为“期货业协会”和“跨境交易与监管协作”，使章名与内容相符。
第三，进一步完善了金融衍生品市场监管体制的相关规定。多头监管是中国金融衍生品市场监管的基本现状，期货市场（场内衍生品市场）由中国证监会统一监管，衍生品市场（场外衍生品市场）根据交易标的资产、交易主体、交易场所等不同由多个监管机构根据主体监管或功能监管职能对衍生品市场进行共同监管，包括了中国人民银行、中国银保监会、中国证监会、国家外汇管理局、国务院国资委等国家机关和监管部门。二次审议稿除了明确国务院期货监督管理机构依法对全国期货市场实行集中统一监督管理，同时规定“国务院对利率、汇率期货的监督管理另有规定的，适用其规定”。此外，根据目前衍生品市场的监管现状，明确规定衍生品市场由国务院期货监督管理机构或者国务院授权的部门按照职责分工实行监督管理。
第四，进一步完善了衍生品交易的相关规定。中国场外交易衍生品市场由于发展时间较短，法律制度不健全，主要通过监管部门的规章和规范性文件以及行业协会的自律性规范文件进行调整，本次立法将衍生品交易纳入法律调整范围，为中国衍生品市场的发展提供了重要的法律支持和保障，有利于吸引更多境内外交易者参与中国衍生品市场交易，从而更好地发挥我国衍生品市场的价格发现和风险管理的职能，服务中国实体经济的健康发展。关于衍生品交易的专门规定虽仅有一节，但其确立了衍生品交易的基本原则和制度。相比草案，二次审议稿作了重要的修改和完善。首先，明确规定了组织衍生品交易的场所应当经过相关监管部门的审批，并规定了组织衍生品交易的场所交易规则制定的基本原则以及交易规则和主协议等合同文本向相关监管部门备案的要求；其次，明确规定了单一协议制度、履约保障制度、终止净额结算制度、中央对手方清算以及交易报告库等衍生品交易国际通行的基本制度。最后，原则性规定了有关衍生品交易及相关活动进行规范和监督管理的具体办法由国务院依照该法的原则进行规定。
第五，根据“放管服”改革精神，除信息技术服务机构外，取消对其他期货服务机构的备案管理要求。
第六，为进一步防范化解系统性风险，规定国务院期货监督管理机构应当建立健全期货市场监测监控制度，加强保证金安全存管监控。
相关部门将根据各方意见和建议对《中华人民共和国期货和衍生品法（草案二次审议稿）》进行继续修改完善。
（二）《关于进一步加强金融衍生业务管理有关事项的通知》
为进一步指导中央企业规范开展金融衍生业务，在发挥其功能作用的同时，切实有效管控风险，国务院国资委对已有的监管制度进行了整合、修订，研究制定了中央企业开展金融衍生品业务的基本规范性文件《关于切实加强金融衍生业务管理有关事项的通知》（国资发财评规〔2020〕8号，以下简称8号文） 并于2020年1月13日印发中央企业执行。
为了推动中央企业进一步落实好8号文，规范执行制度规定，解决部分中央企业存在资质审核把关不严、信息化监测水平不高、业务报告不及时等问题，国务院国资委于2021年4月12日印发了《关于进一步加强金融衍生业务管理有关事项的通知》，就强化业务准入审批、加强年度计划管理、加快信息系统建设、严格备案报告制度等有关事项进行了明确。国资委将不定期开展专项检查，与有关监管部门探索建立交易数据共享机制，加强日常监测和风险预警，对于发现的问题，将进行提示、通报、约谈、问责等。其中：对于业务可行性论证不充分的，将提示董事会重新核准业务资质；对于信息系统未按时建成上线的，将要求企业增加报告频率或提示董事会缩减业务规模；对于开展投机业务，存在超规模、超品种、超限额以及未经资质核准开展业务等违规交易问题的，将按照有关规定严肃问责。
（三）《关于依法开展证券期货行业仲裁试点的意见》
2021年10月15日，中国证监会与司法部联合公布了《关于依法开展证券期货行业仲裁试点的意见》（以下简称《意见》）。《意见》是为了贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》关于“开展证券行业仲裁制度试点”的任务要求，完善证券期货纠纷多元化解机制，有效保护资本市场投资者的合法权益，维护证券期货行业健康发展。
《意见》总共十点：1.开展证券期货行业仲裁试点的重要意义；2.开展证券期货行业仲裁试点的总体要求；3.设立证券期货仲裁院（中心）；4.关于证券期货仲裁院（中心）的仲裁范围；5.关于证券期货民事赔偿纠纷的仲裁；6.关于资本市场自律组织会员纠纷的仲裁；7.创新仲裁员选聘机制，提升仲裁员的专业水平；8.加强试点仲裁委员会与证券期货监管机构、自律组织之间的合作；9.推动完善证券期货纠纷仲裁与调解、诉讼的有效衔接；10.关于证券期货行业仲裁试点工作的指导和监督。
（四）《关于衍生工具交易对手违约风险资产计量规则有关问题的通知》
为了进一步明确中国法律与金融监管对终止净额结算的支持，2021年11月23日，中国银保监会印发了《关于衍生工具交易对手违约风险资产计量规则有关问题的通知》（以下简称《通知》），对《衍生工具交易对手违约风险资产计量规则》的部分内容作出补充解释，明确商业银行和金融机构之间的合格交易可以净额管理风险敞口和计提资本。主要内容包括：一是明确适用《通知》的商业银行交易对手范围为经我国金融监督管理部门批准设立的金融机构，商业银行与其他交易对手的净额结算组合认定标准仍按《衍生工具交易对手违约风险资产计量规则》的要求执行；二是明确合格主协议的范围，将目前国内市场常用的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》《中国证券期货市场衍生品交易主协议》、国际市场常用的《国际掉期及衍生工具协会2002年主协议》纳入，并采用“银保监会认可的其他合法有效净额结算主协议”的表述，预留政策空间；三是明确通过合格中央对手方集中清算的衍生品交易风险暴露和资本计量规则。《通知》还进一步完善了保证金衍生品交易的认定标准。《通知》的出台允许商业银行以净额管理风险为敞口，将可以减少商业银行开展衍生品交易的成本，提高衍生品交易效率，减少违约风险暴露和资本占用。
（五）《期货公司居间人管理办法（试行）》
2021年9月10日，为推进期货市场高质量发展，进一步完善期货行业自律规则体系，中国期货业协会遵循“建制度、不干预、零容忍”九字方针，以保护投资者合法权益为出发点和落脚点，制定并发布了《期货公司居间人管理办法（试行）》（以下简称《办法》）。《办法》从对期货公司自律管理的角度规范期货公司与居间人之间的委托中介服务，规定了期货公司合作居间人的具体条件与行为规范，明确要求期货公司与居间人签署具有必备条款的书面居间合同，要求期货公司建立关于居间人合作业务的内部管理制度。如期货公司委托《办法》规定以外的机构或者自然人提供订约机会的，费用支付标准不得与交易数量、交易金额、交易手续费及其他收入指标挂钩。
《办法》是期货公司进行居间人管理的最低标准，各期货公司可以结合自身实际，进一步细化和完善相关程序、方法、标准和流程。《办法》还提供了《期货居间人承诺书》和《期货居间投资者风险告知书》两个附件，这是方便期货公司开展居间人管理工作而提供的参考模板，期货公司可以根据自身情况增加相应内容，但不得删减。
《办法》自发布之日起施行，但特别设置了一年过渡期，自2021年9月10日至2022年9月9日；过渡期满，期货公司所有存续的居间合同均应符合《办法》规定。期货公司自2021年11月1日起，可以在协会居间人管理信息系统进行居间人信息登记。
（六）《证券公司收益互换业务管理办法》
为了促进证券公司收益互换业务规范健康发展，中国证券业协会在广泛征求意见基础上，制定了《证券公司收益互换业务管理办法》（以下简称《管理办法》）。《管理办法》经中国证券业协会第七届常务理事会第一次会议表决通过，并报中国证监会备案，自2021年12月3日起施行。主要内容包括：一是明确规定了适用《管理办法》的范围为证券公司与交易对手方在其柜台及协会认可的其他场所开展的收益互换交易；二是明确可以开展对客收益互换业务的主体范围为证监会认可的场外期权一级交易商或协会备案的场外期权二级交易商，未获得交易商资质的证券公司，只能与交易商开展基于自营目的的收益互换交易；三是规定了投资者适当性、交易标的及合约、保证金等管理规范；四是规定了证券公司开展收益互换业务相关的风险控制和禁止行为；五是规定了数据报送主体、时间、程序、内容以及中证报价监测监控等规定；六是规定了具体的自律管理措施；七是规定了《管理办法》的实施和一年过渡期安排。
三 重大案例
【案例1】居间人代客期货交易造成损失，期货公司不承担连带责任
【基本案情】
2015年，A期货公司与屈某签署《居间协议书》。随后，屈某向A期货公司居间介绍了柯某和盛某，二者均在A期货公司开立期货交易账户并签署了《居间关系确认书》。A期货公司向柯某和盛某进行了期货交易风险告知并提示居间人非公司员工。账户开办后，屈某开始操作柯某、盛某的期货账户，给盛某等人造成损失649万余元。
【争议焦点】
居间人屈某应否对盛某的全部损失承担赔偿责任，A期货公司是否应当承担连带赔偿责任。
【裁判观点】
法院认为，屈某作为居间人，在明知盛某等人不懂得期货操作方法和规则情况下，以获取高额手续费为目的，频繁操作柯某、盛某账户资金进行期货交易，屈某的行为与盛某等人的损失存在因果关系，且屈某具有重大过错，应承担主要民事责任。盛某等人将自有资金以柯某名义在A期货公司开设账户，违反《期货市场客户开户管理规定》的实名制要求，而且在A期货公司多次风险提示下，盛某等人对涉案期货交易持放任态度，对于自身损失存在一定过错，亦应承担相应责任。屈某对盛某等人的损失承担80%责任，不承担全部赔偿责任。
A期货公司在客户开立期货交易账户和期货交易期间已尽到风险提示和监管义务，虽未向柯某、盛某告知屈某作为居间人的居间佣金返还比例等事实，但与盛某等人的资金损失并不存在因果关系。A期货公司对于盛某等人的资金损失没有过错，不应承担民事责任。
【纠纷观察】
《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（2020年修正）规定，公民、法人受期货公司或者客户的委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。
本案中，人民法院将居间人为客户提供的中介服务行为与居间人为客户操作期货账户的行为进行了区分，明确了客户期货账户交易的损失与居间人的中介服务行为不存在因果关系，这将有利于厘清期货公司、居间人与客户三者之间的法律关系。居间人代客户操作期货账户是居间人与客户之间独立的委托交易行为，应根据居间人的行为对交易损失是否有过错进行责任认定。如期货公司已按期货经纪合同的约定向客户提供期货经纪服务且对客户的交易损失无其他过错行为，期货公司无须对客户的交易损失承担法律责任。
期货交易是一项高风险的投资行为，期货公司应向客户充分履行投资者适当性义务，向合格的投资者提供期货经纪服务，如实披露期货交易风险；客户应当对自己和选任的受托人的行为承担责任。
【案例2】强行平仓过程中因客观原因导致客户账户出现穿仓损失，期货公司不承担责任
【基本案情】
2019年2月18日，A期货公司与苗某签订《期货经纪合同》《期货交易风险说明书》《客户须知》《投资者适当性特别风险警示》《数字证书用户责任书》《能源中心交易编码申请表（自然人）》等交易文件并对苗某进行了风险评测，风险承受能力等级为C5。苗某进行期货交易期间，多次出现期货账户交易保证金不足的情形，A期货公司通过多种方式对苗某进行了通知，苗某既不按约定的时间追加保证金，也未自行平仓，A期货公司对苗某执行强行平仓，由于部分仓位挂单未能及时成交，导致最终平仓时苗某账户出现了穿仓的损失。
【争议焦点】
A期货公司是否应对苗某的穿仓损失承担责任。
【裁判观点】
法院认为，期货公司与客户之间系期货行纪法律关系，期货公司的责任是严格根据客户的指令进行交易操作，一般情形下并无处分客户财产的权利。强行平仓从本质上看是期货公司为维护自身资金安全所依法享有的一项权利，其根本目的在于避免期货透支交易。期货经纪公司并非期货交易的民事主体，期货交易是否及如何进行均是由客户决定的，客户对自己账户及所持合约的风险具有积极管理及注意义务。且期货公司所享有的强行平仓的权利，并不排除客户为保护自身财产安全与利益采取平仓措施的权利。本案诉争损失虽然为穿仓损失，但A期货公司强行平仓行为的实施并无不当，穿仓系由于市场流动性不足平仓无法实现所致。
【纠纷观察】
关于期货市场强行平仓制度，《期货交易管理条例》（2017年修订）（以下简称《条例》）第34条第2款规定：“客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。”而《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（2020修正）（以下简称《规定》）第36条第2款规定：“客户的交易保证金不足，又未能按期货经纪合同约定的时间追加保证金的，按期货经纪合同的约定处理；约定不明确的，期货公司有权就其未平仓的期货合约强行平仓，强行平仓造成的损失，由客户承担。”二者的规定有所区别，《条例》规定期货公司“应当”强平，是一种义务和要求，《规定》赋予期货公司与客户自由约定仓位处分，期货公司“有权”强平，是一种权利。如果强行平仓是一项义务，一旦违反将可能产生侵权的责任，但如果是一项权利，则可以选择放弃，不会产生任何责任。本案及其他案件中，司法审判机关多数按照《规定》来解释和适用期货公司对客户所实施强行平仓的性质，一般认定为是一项权利，但认为期货公司行使该权利时应符合双方的约定，可以说是一种附条件的权利。本案的重点并不在于解决“强平”的性质问题，而是强调当期货公司按约定“强平”时由于客观原因（如市场无流动性）无法及时平仓所导致的穿仓损失，期货公司不承担责任。建议客户应主动关注自己的持仓，特别注意与期货公司就强行平仓方面的具体约定。
【案例3】未违反法律、行政法规禁止性规定的场外衍生品交易协议合法有效
【基本案情】
2011年9月15日，A银行与B石化公司签订了ISDA 2002主协议及其附件，约定：双方按照主协议的规定进行场外衍生品交易，并按确认书的具体内容履行付款或交付义务。2014年2月14日，B石化公司签署《布伦特原油—买入绩效互换》交易条款，载明：本文件仅作讨论之用，并不构成任何要约、建议或诱导任何人士订立任何交易或采纳任何对冲、交易或投资策略。2014年3月7日，双方签订《布伦特原油—买入绩效互换》及对应的《交易确认书》（以下简称3月交易条款），双方约定于2014年8月1日至2015年2月28日间的7个公历月间（每个公历月为一个计算期间）就布伦特原油开展互换交易。随后，双方依约履行了4期互换交易。2014年11月11日，B石化公司出具《关于终止布伦特原油—买入绩效互换的函》，要求提前终止2月18日签署的“布伦特原油—买入绩效互换”协议，否认2014年11月10日后互换交易的效力，并表示不再承担11月10日后的损失。2014年11月27日，A银行向B石化公司发出《提前终止通知》，指定2014年12月2日为主协议项下所有未完成交易的提前终止日。2014年12月2日，A银行向多家机构发送电子邮件，就系争交易提前终止所需的平仓成本发送询价函并收到相关报价。2014年12月3日，A银行向B石化公司发出《提前终止金额计算报告》及其附件。2014年12月11日，A银行从B石化公司账户中扣除了部分金额。
【争议焦点】
案涉交易协议是否有效，B石化公司发函终止协议是否构成案涉协议规定的违约事件，终止结算条款的性质和计算。
【裁判观点】
法院认为，涉案交易协议系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，已经成立并合法有效，当事人均应恪守合同约定。
有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。从B石化公司《关于终止布伦特原油—买入绩效互换的函》的具体内容看，函中虽将协议签署时间记载为“2月18日”，但同时也明确表示，认同并履行2014年11月10日以前的合约约定，2014年11月10日之后的协议不再生效，故其目的在于终止正在进行的互换交易，否定剩余3期互换约定的效力，而非要终止一份未生效的协议。现双方当事人对实际履行的协议为3月交易条款并无争议，故B石化公司向A银行出具此函应理解为要求终止3月交易条款，构成主协议项下的违约事件。
掉期交易中，交易双方对具体违约责任触发交易提前终止的合约安排实质上属于继续性合同的约定解除。违约事件下提前终止应付额包括终止款项和未付款项两部分，其中未付款项的清偿属于对已发生并确定之债务的履行，而提前终止款项即为交易违约方在合同解除后对非违约方应承担的违约责任，也就是赔偿非违约方因交易提前解除而遭受之损失。关于提前终止款项的计算方法，根据主协议第14条的约定，计算方将以诚实信用原则，并按合理之商业程序确定任何结算款项，以达到合理之商业效益。计算方可参考任何有关信息，包括但不限于第三方提供的有关替换交易之报价，第三方提供的相关市场数据资料等。本案中，A银行向行业内数家第三方咨询了有关替代交易的报价，并结合其他市场信息计算了提前终止款项。一审法院以市场报价的平均数作为提前终止款项计算的依据，并不违反双方合同约定，且低于A银行计算的金额，实际减轻了债务人的负担，可予维持。
【纠纷观察】
本案属于场外衍生品交易纠纷较为典型的案例，案涉争议焦点集中了场外衍生品交易中常见的争议问题。场外衍生品交易协议结构较为复杂，一般由交易主协议、补充协议、交易确认书以及履约保障协议书等一整套文书构成。协议的效力经常成为原、被告双方争议的焦点，但从司法实践上看，人民法院原则上保护当事人的意思自治，只要协议属于当事人的真实意思表示，场外衍生品交易协议应受到法律的保护，除非协议违反法律、行政法规的禁止性规定。关于提前终止事件的认定和提前终止款项的计算，人民法院一般也都按照双方协议的约定予以确认，因此，建议交易双方就提前终止事件和提前终止款项的计算方式等内容尽量予以明确，避免不必要的纠纷。
【案例4】金融机构因过错违约强行平仓，将对客户因强行平仓导致的交易损失承担相应责任
【基本案情】
2014年11月，A银行与彭某以网络签约的形式签订了交易代理协议，为彭某提供代理个人贵金属现货延期交收业务。2015年2月16日至2016年7月6日，彭某共进行700多笔交易。其中，2016年6月30日日终资金结算时，彭某的保证金比例为8.4%，低于9%的强平线，按照双方协议，彭某需在下一个交易日开市前即6月30日19:45之前补足保证金，如未补足，A银行应在7月1日9:30后即启动强行平仓，但在7月1日9时彭某自行减仓300手，9时30分A银行在彭某账户上扣款2万元，使保证金比例提高到10.73%，高于强平保证金比例9%。7月1日日终资金结算时，彭某的保证金比例为7.26%，低于9%的强平线，因7月2、3日为周六、周日，不产生交易。7月4日9时31分，因银行系统对彭某活期账户成功扣款155800元，使彭某持仓保证金比例提高至10.20%，高于强平保证金比例9%。2016年7月4日14:00出现涨停，且彭某在下一个交易日前未补足保证金，强平保证金比例发生调整，为20:34，A银行系统对账户强平，账户亏损403189元。
【争议焦点】
A银行是否有权从彭某绑定的银行账户中扣划资金用于追加保证金，A银行实行强行平仓是否违反约定以及是否应对强行平仓导致的损失承担责任。
【裁判观点】
法院认为，A银行有权划转资金的范围中不包括交易保证金，A银行系统直接从彭某账户自动扣划资金追加交易保证金的行为不当。
保证金交易中的强行平仓，是指当客户账户内交存的保证金比例低于双方约定或交易所规定的保证金比例时，经金融机构通知客户，但客户未能在指定期限内追加足额保证金时，金融机构按照双方协议约定直接将客户账户内持有的头寸全部或部分卖出的行为。从本质上看，强行平仓是某交易所以及会员单位为维护自身资金安全所依法享有的一项权利，其根本目的在于避免透支交易。在客户保证金低于强行保证金比例的情况下，客户又未能在约定的时间内追加或自行减仓，金融机构为避免客户及金融机构的账户风险，应当及时行使强行平仓的权利。故只要强行平仓的实体条件及程序条件具备，A银行就应采取强行平仓。因此，A银行未在2016年7月1日、7月4日上午时段开盘半小时后启动强行平仓不当，违反协议约定。
银行系统从彭某的银行账户中自动扣款追加保证金的行为不当，导致A银行在强行平仓条件成就时，未及时对彭某交易账户进行强行平仓，A银行存在一定过错。之后，彭某自己亦未采取平仓等措施保护自身财产安全，也未对A银行未强行平仓提出异议，反而在7月4日市场波动剧烈、行情上涨的情况下，仍然进行做空交易，也存在导致损失进一步扩大的责任。彭某与A银行分别对损失承担40%和60%的责任。
【纠纷观察】
本案是关于个人贵金属现货延期交收业务中因强行平仓产生的纠纷。该业务的交易模式采用保证金制度，具有资金杠杆放大效应，采用当日无负债结算制度和强行平仓制度，可以当日随时开仓、随时平仓，投资者可以做多和做空。个人客户通过某交易所会员代理参与某交易所组织的递延交收业务。人民法院虽未具体认定贵金属现货递延交收业务所属衍生品具体交易类型，但通过案由确认了该业务属于金融衍生品种交易。同样在无法律明确规定的情况下，人民法院还是认定A银行和彭某所签署的交易代理协议依法成立有效，双方均应依约履行。
本案中，人民法院主要是以双方的约定作为裁判的主要依据。特别是认为强行平仓虽是A银行的一项合同权利，但仍应当按照协议的约定行使，违约强行平仓，特别是存有过错时，应对强行平仓导致的损失承担相应责任。但客户本身仍应对自己的交易账户负有管理和注意义务，对于自己行为导致扩大损失的部分应自行承担责任。因此，投资者应主动管理和注意自己的账户，注意区别委托投资理财与委托代理交易之间的本质性区别。建议金融中介机构在向客户提供交易服务时，应严格按照双方的约定履行，无明确授权的情形下不得随意处分客户财产。
四 热点问题观察
（一）非法期货交易
非法期货交易一直是金融市场的热点问题，也是期货交易纠纷的主要类型之一。根据《期货交易管理条例》（2017年修订）第4条的规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行；禁止在规定的期货交易场所之外进行期货交易。中国目前可进行期货交易的期货交易场所包括上海期货交易所及其子公司上海国际能源交易中心、郑州商品交易所、大连商品交易所、中国金融期货交易所以及广州期货交易所，在其他交易场所组织开展期货交易将构成非法期货交易。
投资者所参与的交易是不是期货交易是该类纠纷的主要争议焦点。《期货交易管理条例》（2017年修订）第2条中规定：“本条例所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。本条例所称期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。本条例所称期权合约，是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。”中国证监会2013年12月31日制定的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）和《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）等文件的有关规定，一般有两大特征：1.交易对象为标准化合约；2.交易方式为集中交易。
根据笔者的观察，法院与证监会的认定标准基本保持一致，以标准化合约和集中交易两大要素作为判断是否构成期货交易的基本标准，一般需要同时满足标准化合约和集中交易才能认定为期货交易。从2021年度检索的民事裁判文书中，涉及非法期货交易案件主要集中在以下两类问题：
一是案件管辖权。根据最高院的司法解释，期货纠纷案件一般由中级人民法院管辖，当投资者以非法期货交易案件为由主张交易无效时，往往当事人就案件的管辖问题发生争议。由于涉诉案件是否构成期货交易还未形成定论，对于案件是否属于期货纠纷案件，当事人的理解存在分歧。法院关于管辖权的裁判主要分两种情形：第一种情形：法院不进行实质审查，仅以当事人起诉的案由或主张的法律关系作为认定管辖权的依据，如当事人起诉事由或主张的法律关系是与期货相关，法院便按期货纠纷确定管辖权；第二种情形：法院会对管辖权异议进行实质审查，根据原告所主张的诉讼请求和提交的证据判断诉争的法律行为是否构成期货纠纷，从而确定管辖法院。
二是地方交易场所或金融机构开展的现货递延交收业务是否属于期货交易。从现有的裁判文书上看，法院主要还是以期货交易认定的两大要素作为判断现货递延交收业务是否构成期货交易，一般未将现货递延交收业务认定为期货交易，而是认定为一种场外交易业务，主要原因是大多数现货递延交收业务采取的是一对一的交易方式，未采用集中交易的方式，未能满足期货交易的构成要件。
（二）终止净额结算制度
终止净额结算，是指金融交易双方根据协议约定，在一方发生违约或终止事件时，另一方有权终止该协议下的全部合格金融交易，并按照约定的方式轧差计算出净额，由净支付方转移给净收入方。终止净额结算制度是国际衍生品交易的基础性制度，有利于降低交易对手信用风险，防止风险交叉传染，提升衍生品市场的效率和稳定性。
中国场外衍生品市场发展时间较短，目前尚未有专门法律就国际通行的终止净额结算制度进行明确的规定 ，这也导致交易主体对于场外衍生品交易文件中约定的终止净额结算内容是否可以得到中国法律的认可和保护存有疑问，特别是当交易对手方是境外的机构时，对于该问题尤为关注。如终止净额结算制度得到中国法律的认可，交易对手方可按照净额计提风险准备资金，无需对每一笔交易计提风险准备资金，可以降低交易主体的交易成本和提高交易主体资金的使用效率。商业银行是场外衍生品市场的主要交易者之一，其通过金融衍生品交易进行利率、外汇等风险的管理和对冲，为了管理金融衍生品交易中对手方的信用违约风险，商业银行需要管理交易对手方的违约风险敞口并计提资本。当中国境内的商业银行与境外主体开展金融衍生品交易时，由于境外主体无法确定终止净额结算是否得到中国法律的认可，基于其自身的合规要求会对每笔交易的风险敞口进行单独计提资本，从而使其交易成本增加，最终影响到中国商业银行通过国际衍生品交易市场开展风险管理和对冲的活动。为此，中国银保监会办公厅于2021年11月23日专门印发了《关于衍生工具交易对手违约风险资产计量规则有关问题的通知》，该文件直接解决的是中国商业银行在开展衍生品交易时的净额风险敞口管理的问题，其间接通过答记者问的方式解释了中国法律和金融监管对终止净额结算的支持，以试图打消境外主体的顾虑。
从可检索的有关金融衍生品种交易纠纷的民事裁判文书中可以看出，当所涉交易方均未进入破产程序的情形下，法院对于交易双方在场外衍生品交易协议中约定的终止净额结算条款是予以支持的，只要协议是交易双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性的规定。此外，司法审判机关对待衍生品交易国际通行惯例和规则持相对包容的态度，认可符合国际交易实践的做法。
五 结语与展望
2021年，中国期货市场和场外衍生品市场交易规模平稳增长。期货市场交易品种和交易合约不断丰富，场外衍生品市场日益发展壮大，金融衍生品在服务中国实体经济方面发挥着越来越重要的作用。
金融衍生品市场的法治建设也取得了重大的进展。《中华人民共和国期货法（草案）》和《中华人民共和国期货和衍生品法（草案二次审议稿）》先后提请立法机关审议并向社会公开征求意见。期货和衍生品法草案切实反映了中国金融衍生品市场的实际情况，以规范较为成熟的期货市场为草案的主要内容，同时新增了场外衍生品交易相关规定，明确了场外衍生品市场的基本原则和制度，为场外衍生品市场的发展提供了法律基础。随着中国期货市场双向开放的不断深入，草案专门规定了跨境交易和跨境监管协作等内容，为中国期货市场走向国际、争夺国际定价权提供法律的配套支持。除立法工作外，金融衍生品市场相关监管部门和行业协会分别从各自的工作职责出发，针对监管过程中出现的新问题，出台了《关于切实加强金融衍生业务管理有关事项的通知》《关于衍生工具交易对手违约风险资产计量规则有关问题的通知》《期货公司居间人管理办法（试行）》等监管和自律规范性文件，维护市场交易秩序，防范系统性金融风险，维护国家金融安全。
金融衍生品纠纷日益呈现出案情复杂、专业性程度高、解决难度大、行业特点明显等特征，同时关系到市场的稳定运行以及衍生品市场价格发现、风险管理等功能的实现。2021年中国证监会与司法部联合公布的《关于依法开展证券期货行业仲裁试点的意见》认为：“仲裁作为一种法定的商事纠纷解决制度，具有专业性强、一裁终局、程序灵活、经济高效、注重保密性、裁决可依法强制执行等优势，符合证券期货纠纷解决的特点和行业发展的需要，是促进资本市场法治化和专业化的重要渠道。”这也将推动仲裁成为中国金融衍生品市场争议解决的主要方式之一。同时，选择商事仲裁将有利于中国境内市场主体与境外市场主体快速达成交易，促进金融衍生品市场国际化发展。除推行商事仲裁试点外，中国还专门成立金融法院专属管辖金融争议案件，创新金融审判方式，提升专业审判能力，为金融衍生品市场发展提供强有力的司法保障。
展望2022年，期待《期货和衍生品法（草案）》顺利通过全国人大常委会第三次审议，成为中国金融衍生品市场的首部法律。《期货和衍生品法》的施行将对期货市场和衍生品交易市场产生重大影响，市场结构、主体和业务都将发生相应的变化。为了有效实施期货和衍生品法，现行相关的行政法规、部门规章、部门规范性文件、行业自律性规范将陆续被修订或废除，同时一系列新的行政法规、规章及规范性文件也将陆续出台。期货和衍生品法的执法和司法工作将有序进行，最高院将出台新的司法解释。2022年，《期货和衍生品法》将会是行业的焦点。
作者简介
郑乃全，北京中衍律师事务所律师、主任。北京中衍律师事务所的李亦丹律师、李宗儒实习律师、谭舒予为本文写作提供了帮助，作者在此表示感谢。
编者注：
为方便阅读，脚注、英文摘要及关键词从略。
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