京司观澜:跨境公证与证据保全

发布时间: 2022-9-28

第二届中国国际服务贸易

法律论坛于近日成功举办

论坛邀请了在涉外法律服务领域

有丰富经验的

法官、律师、仲裁员、公证员

围绕4个主题展开交流

京司观澜开设“大咖说”专栏

将主要内容予以摘登以飨读者

今天来看论坛第四单元

“跨境公证与证据保全”

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本期摘要

第四单元以“跨境公证与证据保全”为题,邀请北京大成律师事务所、北京浩天律师事务所、上海市方达(北京)律师事务所、北京市方圆公证处代表进行分享。随着经济全球化进程不断推进,涉外法律服务高速发展,跨境公证与证据保全发挥着越来越重要的作用,愈发成为优化营商环境、提高涉外法律服务水平的重要内容。目前,跨境公证与证据保全涉及因素多、法域广,挑战与机遇共存、传统与科技并行,本单元从营商环境、司法和仲裁便利、涉外公证等角度出发,结合实务中出现的问题,与时俱进,通过对跨境公证与证据保全现状进行分析,提出促进跨境公证与证据保全发展的措施和构想:

01统一、完善第三方平台保全证据的司法审查路径,提升第三方机构的技术中立性和实现其技术自证;

02进一步推动证据电子化批量提交的发展,加强电子签名、区块链证据保全的实际应用;

03进一步推广中国香港与内地法院跨境仲裁证据保全协助制度;

04借鉴其他国家的实践经验,完善涉外公证认证程序,进一步优化营商环境。

本期嘉宾

Guest Of Honor

主持人:史欣悦


◆北京市君合律师事务所合伙人

◆Multilaw董事会成员

◆Multilaw律师学院校长

与谈嘉宾:


李涛

北京大成律师事务所合伙人


李光昱

北京浩天律师事务所高级合伙人


亓培冰

上海市方达(北京)律师事务所合伙人


王建

北京市方圆公证处公证员

内容摘录

CONTENT

史欣悦:本环节的主题是“跨境公证与证据保全”,公证和证据保全在国内语境下是比较熟悉的,一旦涉及到跨境,不同法域之间衔接的因素就会让这个问题变得复杂起来,我们从各角度都觉得这是一个有待解决和提高的问题。

首先说一下证据,李涛律师是学证据法的,请李律师给我们讲一下第三方平台保全数据证据面对的挑战和应对?

李 涛

目前,“互联网+”的电子数据证据保全模式在司法程序和国际仲裁中的应用愈加广泛。近些年国内涌现出一大批互联网电子数据存储公司,其主要业务是为个人和企业从网络上批量提取或下载保管电子数据,以便在后续诉讼中向法院进行举证,简单讲两点:

一是第三方平台保全证据面临的挑战。

2018年9月北京互联网法院审理的今日头条和百度在线视频网络纠纷案中,法院对此种形式的证据予以了认可。2018年9月6日,最高人民法院发布的《最高人民法院关于互联网审理案件若干问题的规定》中,对以区块链技术存证进行证据保全作出规范。

新技术为维权提供有力支持的情况下,实务中对时间戳、区块链技术进行证据保全也会存在分歧,主要分为两种:一是源于对时间戳、区块链等技术本身的不信任,包括存证的平台是否具有专业能力、是否具有合格的法律资质,能否保证存证技术不被篡改等方面;二是针对存证具体操作过程提出的质疑,包括待保全数据能否被真实、完整、清晰地固定并上传至存证平台,能否被人为删减和替换等。

二是第三方平台保全证据的司法审查路径。应对这些质疑最有效的司法路径是统一、完善司法审查方式。

首先,应按照一般认证逻辑对第三方平台存证进行严格审查。目的是确认经保全的证据是否具备证据资格,是否具有能够初步证明原告所主张的基础事实成立的证明力。对于此类证据,法院应严格遵循不歧视和不降准原则,不能因其较传统证据的不稳定性和对技术的依赖性而人为拔高认定标准;也不能因其在保全证据上的技术优势而降低认定标准。

其次,要严格遵守“谁主张、谁举证”的原则,具有证明责任的当事人可就各种有效载体内的电子数据向法院申请证据保全。若法院认为存证平台存在不稳定性,当事人一方面负有举证责任证明存证平台的专业性、中立性,以及技术手段的可靠性和操作过程的妥当性,另一方面要举证证明上传之前数据本身的可靠性,该基础数据需能通过司法体系认可的技术手段“验真、保真”,以此彰显区块链存证的特殊价值。

最后,从区块链存证的运用趋势分析,提升第三方机构的技术中立性和实现其技术自证是未来发展的必然路径。从目前的司法实践情况看,区块链等技术手段存证的技术中立性可以通过专家辅助人弥补,由一至两名具有专业知识的人当庭就区块链存证专业问题进行说明。

史欣悦:谢谢李律师,区块链这样的新技术给我们提供了很多的便利,但也提出了新挑战,我们的应对也要是与时俱进的。

李光昱律师在证据方面也有很多心得和研究,金融领域既是传统提交证据难点的领域也是新技术被广泛应用的领域,请您谈一下批量金融诉讼证据的提交和认定?

李光昱

金融与科技的结合已是大势所趋。2022年1月1日,《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)正式生效,我国在提供更大的金融准入、更开放的金融市场上提高了承诺水平,在大量国内金融机构走向国外的同时,国外金融机构也走进国内。新的更为高效的数字化服务方式使得贷款人数与金额激增,但也同时导致信用不良贷款的数量与金额激增。

个人贷款行业的发展充分证明,以往大量使用的催收方式并不是良好的解决办法,大规模、批量诉讼是目前唯一合法且有效的解决途径。

目前,批量金融诉讼中证据提交与认定的难点,一方面是批量案件诉讼材料多。一般情况下,以月为批次,每批次起诉的案件量均超千件。如果按照传统案件的诉讼材料提交形式,将会给金融机构的起诉、法院审查和归档等带来巨大工作量。

另一方面是电子证据的真实性认定难。新型金融产品业务已大规模采用电子方式,所形成的交易文件及履行过程皆存储在服务器或平台上。对金融机构而言,网络交易中所形成的电子合同等文件,能否保证有效、合法,能否得到法庭的认可是最大的考验;对司法机关而言,电子证据的真实性审查和认定是审判工作的重点和难点。

针对上述问题,主要可用以下方法加以解决:

一是证据电子化批量提交。根据最高人民法院2021年6月16日发布的《人民法院在线诉讼规则》,当事人提交的电子化材料,经人民法院审核通过后,可以直接在诉讼中使用。这有效地解决了金融批量诉讼中证据多、打印工作重等问题,极大减轻了金融机构和法院的工作量。

二是电子证据的认定。一个是电子签名。电子合同是金融批量诉讼中最主要的电子证据,而常见的用于证明电子合同真实性的主要方式为电子签名,即通过第三方机构提供电子签名数字认证服务,来验证电子合同的真实性和可靠性。

另一个是区块链证据保全。目前,《最高人民法院关于加强区块链司法应用的意见》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《人民法院在线诉讼规则》等多个法律文件,均对通过区块链技术对电子证据的真实性进行验证予以确认。

金融批量诉讼电子化证据的提交与认定,属于当前审判中出现的新问题,我们不应该回避或者无视,而应该通过科技的手段、数字化的方式找出解决问题的更佳方式,从而提供更好的法律服务。

史欣悦:李律师突出强调了在证据密集型又是科技密集型的领域怎么样迎接挑战。

我们把视线移到跨境的场景,涉及到跨境仲裁中的数据证据应该如何操作,请亓培冰律师分享一下。

亓培冰

跨境仲裁中的保全是非常专业的问题,今天从三个方面分享:

一是保全协助的必要性。

跨境仲裁是一种非常受欢迎的争议解决方式,它具有保密性、专业性、效率性,且一裁终局。但是,仲裁本身缺乏强制力,例如对方转移财产、毁灭证据,或者在仲裁期间继续实施侵害行为,需要采取紧急措施时,就需要法院的协助。尤其在跨境仲裁中,各方住所、财产所在地可能遍布各个国家和地区,例如仲裁在香港,证据和财产在内地,就需要不同司法辖区的法院之间协作,以保全财产、保全证据、采取临时措施。在这种情况下,当事人可以通过法院申请财产保全、行为保全和证据保全。在证据保全方面,还可以选择公证处提前固定保全证据、防止关键证据灭失。

跨境证据保全,尤其是对于在内地和香港仲裁的当事人而言,2019年4月2日,最高人民法院与香港特别行政区签署了《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》(以下简称《安排》),2019年10月1日起生效。

二是协助的内容和实施情况。

保全的协助制度,是指某一法域的法院接受另一法域仲裁当事人向其提出保全申请。也就是说,香港仲裁的当事人可以向内地的法院申请保全,反之,内地仲裁的当事人也可以向香港法院申请保全。具体而言,在内地法院,我们可以申请财产保全、证据保全和行为保全;在香港法院,则可以申请各种形式的强制令以及其他临时措施,比如说要求对方在作出裁决之前维持现状、比如申请资产冻结令。

实践中,运用这一制度成功申请到保全措施的例子很多,大多是财产保全。比如2020年6月,上海金融法院首次裁定保全了被申请人包括车辆、银行存款、公司股权在内的多项财产。北京三中院在2019年10月的时候,也适用《安排》裁定冻结过被申请人的股权。

三是需要注意的问题。

跨境仲裁中的保全,涉及不同法域、涉及法院与仲裁程序,也涉及不同的语言,需要专业律师的协助。

总体而言,无论是在内地申请保全,或者在香港申请保全,都是始于仲裁、通过法院得到执行、而最终又服务于仲裁。这不仅需要律师熟悉争议解决制度、熟悉诉讼、熟悉仲裁制度,还需要具有管理跨境争议解决业务的能力和经验。

史欣悦:亓培冰律师对内地和香港之间仲裁程序相互协助保全这样一个便利制度进行了简要说明,下面请方圆公证处公证员王建跟我们分享一下公证在国际服务贸易中的功能和作用。

王 建

我从两个方面进行分享:

一是涉外公证法律服务的功能作用。

据统计,全国公证机构每年办理的公证案件大约在1300万件,其中一半左右是发往境外使用的涉外公证,因此通常形象地把涉外公证比作中国公民、企业和有关机构走出国门的“通行证”,其作用可概括为以下三个方面:

服务中国公民境外留学、探亲、定居、求职、旅游以及财产继承事务。如为这些目的办理出生、亲属关系、结婚、学历、委托、声明、文书上签名等公证。

服务国际经济技术和服务贸易、境外投标、承揽工程、设立分支机构和“一带一路”建设等。比如,法人营业执照、公司章程、授权书、审计报告、专利证书、商标证书等。

服务境外企业、自然人公证需求。一是他们在中国境内的学习、工作、经营活动的情况,如毕业证书、结婚证、无犯罪记录、纳税记录等需要公证后,在其本国申报使用。二是涉及跨境知识产权保护,如证据保全公证、继承在中国的不动产等方面的公证需求。

二是关于公证认证。

通常涉及重要人身关系、财产关系等重要事项的涉外公证书需要领事认证。该类认证一般由文书使用国政府或有关机构要求。

领事认证,是领事认证机构对国内涉外公证书上的最后一个印鉴、签名的真实性予以确认的活动。领事认证机构包括外交部、驻外使馆、领馆以及外交部委托的其他驻外机构。

认证又分为双认证和单认证。双认证是既有文书出具国认证机构认证,又有文书使用地国驻该国使馆、领馆的认证;只有其中之一的,就是单认证。

史欣悦:感谢大家的分享,我是做非诉跨境投资的律师,讲一下我在工作中遇到公证和认证的问题。

一是外商投资企业所需主体资格证明获得领事认证步骤较繁琐、耗时较长。外商在我国投资设立企业,一般来说需要获得经领事认证的主体资格证明。主体资格证明的文件根据外国企业所在地的不同,形式不尽相同。在实践中,外国投资者主体资格证明办理耗时很长。我国接受的文件认证方式为领事认证,也叫三级认证。以认证美国特拉华州注册公司的Certificate of Incorporation为例,其需要经过公证员公证、特拉华州州务卿认证及大使馆认证三级认证程序,方可被我国公司登记机关(市场监管局)认可。这三个步骤加在一起,仅机关处理文件的时间就可能多达40个工作日。

二是其他国家实践及对我们的启示:

(一)海牙公约与海牙认证。《海牙公约》中规定了简化版的认证程序,叫做附加证明书/加签(Apostille),也被叫做海牙认证。截至2022年7月,海牙公约已有124个国家加入。

海牙认证程序更简单,等待时间更短,价格也相对便宜。相比我国目前的认证程序,海牙公约国家文件认证费用平均减少70%,办理时间平均减少95%。

(二)单边认可与双边条约。一般来说,在加拿大、日本、南非、英国和美国,文件都不需要官方认证,可以直接在国内使用。以英国为例,外国公司如果前往英国注册子公司,需要提供认证版章程性文件,此处的认证仅需公司内部人员签字认证文件的真实性。

国家间还会签订双边条约,互相免除认证程序。比如法国与巴西就免除了彼此官方文件认证的程序。

(三)考虑加入公约或与“一带一路”国家签订双边条约免除。《海牙公约》是当前最为重要且得到最广泛适用的简化公文书认证要求的国际公约,在推动国际投资贸易发展和国家间人员自由往来方面发挥重要作用。目前,已有 39个“一带一路”沿线国家成为该公约的缔约国。我国也可以考虑加入海牙公约或与“一带一路”国家签订双边条约免除认证要求。

除在国家层面缔结条约或加入公约,在实践中,为了优化营商环境,便利外商投资,行政机关也可以考虑试点突破认证,进行外商投资企业主体资格证明容缺受理。

(本文仅代表嘉宾个人观点)

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