发布时间： Thu May 05 10:10:00 CST 2022 供稿人：张 建
本文原载于《北京仲裁》2021年第3辑，总第117辑，本期责任编辑赵菡清，本文作者：张建。
摘要
弃权规则在国际商事仲裁理论与实践当中具有独特的意义，其不仅符合诚实信用原则这一程序法的基本准则，而且契合于商事仲裁中的当事人意思自治原则。在仲裁协议的执行阶段、仲裁程序进行期间、仲裁裁决作出之后，都可能出现程序不当的情形，可能影响到仲裁管辖权的确立、正当程序的事项以及裁决的司法确认。对于程序瑕疵，当事人应当及时地提出异议，如果有证据显示当事人在明知或者应当知道存在有悖于仲裁协议、仲裁规则或仲裁法的情况下，没有及时提出异议，将因此而丧失相应的异议权和救济权。在我国《仲裁法（修订）（征求意见稿）》中，增加了弃权规则，其必要性值得肯定。但是，为了使当事人及仲裁员更好地理解并运用弃权规则，有必要区分不同的可能情况对其所产生的法律后果予以明确化，从而更好地督促当事人及时行使权利，从整体上提升仲裁的效率。
关键词
弃权规则 仲裁协议 仲裁程序 仲裁裁决
作为国际争端解决的主要方式之一，仲裁对经济贸易的促进与发展起到了重要的积极作用。现行仲裁法颁布于1994年，并分别于2009年、2017年进行了部分条款的修正。2021年7月30日，中华人民共和国司法部公布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），这意味着我国仲裁法将迎来第三次也是迄今为止最为重大的修订。“征求意见稿”中的条文共计99条，相较于现行《仲裁法》而言，在条文数量上增加了19条，“征求意见稿”文本的总字数较现行《仲裁法》增加了4449字，增幅达到74%。这在一个侧面折射出，“征求意见稿”增加的条款数目虽然不多，但内容相对丰富。尤其值得一提的是，“征求意见稿”第33条是新增条款之一，这一条款规定：“一方当事人知道或者应当知道仲裁程序或者仲裁协议中规定的内容未被遵守，仍参加或者继续进行仲裁程序且未及时提出书面异议的，视为其放弃提出异议的权利。”事实上，该条款在国际商事仲裁立法及实践中并非首创，其被理论界普遍称为“弃权规则”或“异议权放弃条款”。在我国部分仲裁机构的仲裁规则中，早已有先见之明地规定了类似的条文，例如2019年9月1日起施行的《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁规则》第3条即有类似的规定。但是，将这一条款引入我国的仲裁立法之中，尚属首次。故而，为了使中国仲裁界更好地理解这一条款在国际商事仲裁中是如何被运用的，其确立的理据是否充分，其适用的场合包括哪些，有必要对域外的相关法律与实践进行梳理与整合。就类型化分析而言，根据行为效果及弃权对象的不同，国际商事仲裁中的弃权规则主要涵盖三类，分别是当事人放弃向法院主张仲裁协议的权利规则、当事人放弃仲裁程序异议权的规则、当事人放弃仲裁裁决异议权的规则，鉴于其在仲裁程序的不同阶段发挥着不同的效果，本文将分别予以阐述，从而展现弃权规则在国际商事仲裁中予以适用的整体状况。
一、当事人放弃向法院主张仲裁协议的权利规则
就多元化纠纷解决机制的运用视角而言，鉴于仲裁与诉讼是互斥的解纷方法，有效的仲裁协议具有排除法院司法管辖权的效果，故而在订有仲裁协议的前提下，各方当事人便获得了将有关争议事项提交仲裁解决的权利，与此同时，也承担了不得就有关纠纷诉诸诉讼的义务。由此可见，当事人在仲裁协议下通过仲裁方式解决纠纷既是权利，也是义务。其背后的原理在于，当事人达成的仲裁合意产生了妨诉抗辩效力，在争议发生后，各方应本着契约精神，严格秉持仲裁协议的约定，采取仲裁方式解决纠纷，而不应当背离仲裁协议，就涉案争议向法院提起诉讼。不过，弃权规则的存在为当事人逃避仲裁管辖、寻求司法解决提供了例外机制。从理论上讲，对仲裁权利的放弃包括明示弃权和默示弃权两种形式，前者是指双方协商一致解除、变更或撤销其已经达成的仲裁协议，从而使仲裁协议的妨诉抗辩效力在尚未发生效果时便宣告终止，后者是指当事人虽然没有明示放弃自己的仲裁权利，但是其所采取的行为按照相关法律或仲裁规则具备弃权效果，从而事实上导致了其被认定为放弃仲裁权利，这也恰恰是实践当中容易产生分歧的重点。就实践来看，国际商事仲裁权的放弃主要包括三类情形：
第一，申请人未在法定的仲裁时效期限之内提起索赔，相关仲裁请求因逾期而导致仲裁庭丧失对涉案争议的属时管辖权。所谓时效，指一定的事实状态在法定期间持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效力的法律制度。在这一概念体系下，仲裁时效特指达成仲裁协议的争议双方当事人于一定期间不行使请求仲裁庭对其争议予以仲裁的权利，则丧失通过仲裁方式对其合法权利予以保护并对其争议予以解决的法律制度。例如，《中华人民共和国仲裁法》（以下简称我国《仲裁法》）第74条规定：“法律对仲裁时效有规定的，适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定。”对于仲裁时效与诉讼时效之间的关系及其衔接机制，有学者作出了深入探讨。再如，《英国仲裁法》第13条第1款规定：“时效法同时适用于仲裁和诉讼程序。”由此可见，当事人如果在争议发生后不及时向仲裁机构或临时仲裁庭提出请求并行使仲裁权利，将会因此而丧失就仲裁协议下的争议的胜诉权。
第二，当事人以自己对待仲裁的行为放弃了仲裁的权利。当事人意思自治是国际商事仲裁的基石，仲裁程序的顺利推进在很大程度上依赖于双方当事人的相互配合与通力协作。无论是仲裁程序准据法及仲裁规则的确定，还是仲裁庭的组建、证据开示、审理方式的确定，都需要双方当事人及时发表意见并积极行动。根据相关法律及仲裁规则的规定，当事人拒绝配合、消极懈怠或蓄意破坏仲裁程序，将由此丧失相应的仲裁权利。尤其是，如果被申请人经适当通知但拒绝出庭，将由此丧失通过口头方式向仲裁庭当面陈述和申辩的机会，申请人经适当通知而拒绝出庭，则很可能产生视同撤回仲裁请求的效果，甚至导致整个仲裁程序的终止。各国仲裁立法及仲裁机构的仲裁规则大多就仲裁程序中的弃权规则作出了较为详细的规范和界定。例如，《瑞典仲裁法》第5条规定：“当事人应被视为放弃援引仲裁协议以排除法院程序的权利，如果该当事人：（1）曾经反对申请仲裁；（2）未在适当的期限内委任仲裁员；（3）未在适当的期限内提供其应分担的对仲裁员报酬的担保。”除此之外，有些国家虽然没有在立法层面作出明确规定，但是在其国内法院的仲裁司法审查判例中也确立了相应的仲裁程序弃权规则。
第三，当事人以自己在法院的行为放弃了仲裁的权利。尽管仲裁协议具有排除法院司法管辖的效果，但是对法院而言，如果其在受理当事人的诉讼请求之际未获知存在仲裁协议，而对方当事人又未及时地提出管辖权异议或提供仲裁协议，则难以苛求法院主动调查并寻求当事人之间是否另订有仲裁协议。故而，各国仲裁法普遍规定，在双方订有仲裁协议的情况下，如果一方当事人向法院提起诉讼，而另一方又未以双方存在仲裁协议为由对法院的管辖权提出抗辩，相反却在诉讼程序中进行了实体答辩，或者在诉讼程序中向法院申请要求对方提供费用担保，则视为该另一方当事人以其在法院的应诉行为放弃了仲裁的权利，而认同了法院的司法管辖。事实上，《纽约公约》并未直接规定弃权规则，但该公约第2条第3款以间接方式确立了弃权规则。根据该条款，当事人就诉讼所涉争议事项订有仲裁协议时，缔约国法院受理诉讼时应当依据一方当事人的请求，命令当事人将争议提交仲裁解决，但仲裁协议经法院认定为无效、失效或者无法执行的除外。言外之意，该条款暗含了如果当事人没有援引仲裁协议并对法院提出管辖权异议，应视为当事人放弃了以仲裁方法解决争议的权利。换言之，即使法院面对《纽约公约》下的仲裁协议所涵盖的争议事项，但双方对于由法院行使司法管辖权均深信不疑，且无一提出管辖权异议，则法院没有义务要求当事人去仲裁。
表1 关于当事人向法院援引仲裁协议时限的规定
通过比较以上立法，不难发现，各国和地区法律基本上都对当事人向法院援引仲裁协议的时间点作出了规定。作为共性，这些立法的相关条款均禁止当事人在法院对涉案争议采取实质审理措施和程序步骤之后再援引仲裁协议来抗辩法院的管辖权。换言之，如果当事人在法院采取实质审理之前不及时提供仲裁协议并主张仲裁管辖权，则将视为放弃此种权利。类似地，我国《仲裁法》第26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”由此可见，我国仲裁立法也对当事人向法院主张仲裁协议设定了时间节点，如果未能及时主张并行使此种权利，同样存在被视为弃权的风险。
二、当事人放弃仲裁程序异议权的规则
（一）程序异议权弃权规则的适用范围
对于任何一项国际商事仲裁程序，自启动之际直至仲裁程序宣告结束乃至作出裁决之后，当事人都可以对其中存在的程序瑕疵提出异议。然而，相较于一方背弃仲裁协议向法院提起诉讼时对方放弃仲裁协议抗辩而言，仲裁程序进行过程中的弃权现象则更为普遍和常见。简言之，仲裁程序中的异议权放弃，指的是在国际商事仲裁进行过程中，一方当事人知道或理应知道仲裁规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，但仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此种不遵守情况及时提出书面异议的，则视为放弃异议权。由此可见，异议权的放弃适用的前提是存在异议权，而仲裁程序的异议权，特指当事人对仲裁程序中所存在的瑕疵或不当情形提出反对和质疑，从而维护仲裁程序公正性以及己方利益的权利。为此，笔者总结了仲裁程序中所可能存在的各类情形，其包括但不限于管辖、组庭、送达、证据处理、审理等各种情况（参见图1）。
图1 仲裁程序中可能存在的各类不当情形
那么，在国际商事仲裁程序中，究竟哪些权利构成弃权规则的适用范围？是否所有的程序异议权均可纳入弃权规则的适用对象？对此，学理上存在分歧：一种观点认为，基于诚实信用原则、禁反言原则、仲裁的高效性等考虑，弃权规则理应适用于各类程序异议权，只要当事人未在仲裁程序当中及时行使异议权，则不得在此后的程序中以此为由提出相关主张及抗辩。由此，可以有力地督促当事人及时行使程序权利，以达到效率与公正的目标。另一种观点则认为，并非仲裁程序中所有的权利均可以被当事人所放弃，弃权规则的适用范围应仅限于可以被当事人放弃的权利。言外之意，仍然存在某些权利是当事人所不能放弃的。从立法来看，部分立法对弃权规则适用的权利范围作出了限定，但是却并未明文述及或列举哪些权利属于不可弃权的范畴。
表2 关于当事人放弃程序异议权的规定
（二）程序异议权弃权规则的适用条件
相比之下，如果说当事人在法院诉讼程序中放弃对仲裁协议的援引主要是对仲裁与司法的关系产生影响，那么当事人在仲裁程序中对异议权的放弃则主要是围绕着仲裁自身管辖权的合法性、仲裁员的独立性与公正性、仲裁程序的正当性而开展，而这些程序性问题不仅规定在国际公约和国内仲裁立法中，也体现在仲裁规则中。在进入仲裁程序后，当事人的行为以及仲裁庭的活动首先要受到仲裁规则的规制。仲裁规则的主要作用是规范当事人、仲裁员、仲裁机构及其工作人员在仲裁程序中的权利与义务、行为与方向，从而为仲裁程序的顺利进行提供一套行之有效的行为准则。就内容而言，仲裁规则主要涵盖如何提出仲裁申请、答辩及反请求，仲裁员如何指定，仲裁庭如何审理，裁决如何作出，仲裁费用如何收取等细节问题。一般而言，一国仲裁机构的仲裁规则在制定时通常要注重与该国仲裁法的规定相互协调。例如，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第30条规定：“如本规则规定的任何条款或任何条件未被遵行，而当事人一方明知其不符合规定的情况但仍参加仲裁并未对此表示反对意见时，应认为已放弃其反对的权利。”不过，有些仲裁规则并未对仲裁程序异议权放弃作出规定，此时，如果仲裁地的法律作出了规定，当事人仍然应予遵守。
表3 仲裁规则中关于当事人放弃程序异议权的规定
结合相关仲裁规则及立法，学理上总结并概括了构成仲裁程序异议权放弃的基本条件，具体包括：第一，所涉及的行为人可以对此类权利放弃提出异议，换言之，弃权规则适用的对象必须是可予以放弃的权利；第二，仲裁程序中存在的不当行为已经为当事人所知悉，当事人在事实上曾经有机会提出异议；第三，当事人在知悉此类不循规行为后，仍然继续参加仲裁程序；第四，当事人虽有提出异议的机会，但由于自己的原因，未提出异议，或者未在法律或仲裁规则规定的合理期限内及时地提出异议。
（三）程序异议权弃权规则适用的判定标准
实践中，当事人在仲裁程序过程中采取的行动不乏机会主义色彩，这也往往构成其提出异议的牵绊。具体而言，实践中经常存在此类情况：一方当事人业已感知到仲裁程序存在瑕疵，或者仲裁员在处理有关争议的过程中存在背离正当程序的情况，但是其并不立即提出异议，而是待仲裁裁决的结果作出后再决定如何行动，一旦仲裁裁决对己有利，则不再就有关程序瑕疵提出异议，一旦仲裁裁决于己不利，则在裁决作出后以申请撤销或抗辩执行等方式提出异议。殊不知，如果在仲裁过程中不对有关程序瑕疵现象及时提出异议，而是等待在仲裁裁决作出后才提出异议，很可能构成仲裁程序异议权的放弃，从而面临异议无法得到支持的风险。换言之，事后救济的成本和风险远高于事中救济，原因在于各国的商事仲裁立法与实践普遍认同司法应尽量弱化对仲裁的干预，除非情况明显必要，原则上法院不会直接介入仲裁程序，即使在裁决作出后的司法审查阶段，也尽可能减少对仲裁的否定。
三、仲裁裁决司法审查阶段当事人放弃异议权规则的理解与适用
（一）仲裁裁决异议权放弃规则的功能
鉴于仲裁当事人的权利贯穿于以仲裁方法解决国际商事争议的始终，其不仅包括仲裁程序启动前依据仲裁协议获取的仲裁权、仲裁程序进行过程中的具体权利，还包括仲裁裁决作出后对存在问题的裁决的救济权。相应地，国际商事仲裁中的当事人弃权规则也涵盖了事前、事中、事后三个阶段。特别是，如果当事人没有在规定时限内及时对仲裁协议或仲裁程序的瑕疵在先前程序中提出异议，此种异议权放弃的后果将及于仲裁裁决作出后的法院程序。譬如，当事人明知某仲裁员存在违反独立性及公正性的情况，应毫不迟延地在仲裁程序进行中及时申请回避并提出异议，如果当事人未能提出，被视为构成弃权的后果不仅表现在其不能在此后的仲裁程序对该名仲裁员提出反对意见，也不能以此为由向法院申请撤销或抗辩执行。相反，如果当事人在仲裁程序过程中即对仲裁员人选提出了反对意见并提供了相应的理由，即便回避请求未获得支持，该仲裁员继续参与仲裁程序，但当事人的异议权仍然得以保留并存续，其仍可在后续的仲裁司法监督中就仲裁员的不适格问题提出异议。由此可见，弃权规则对那些怠于行使权利的当事人而言具有惩戒色彩，且此种惩戒引发的程序后果可能形成致命打击，从而使弃权方在后续的程序中丧失以此为由就仲裁裁决申请撤销或抗辩执行的权利。特别应当注意的是，仲裁裁决撤销程序与不予执行程序能否互相形成弃权效果，取决于对二者功能的认识。作为共性，撤销和不予执行都属于法院介入仲裁从而对存在错误的仲裁裁决进行纠错和救济的方式，但是从当事人的角度来看，二者各有侧重。具体来看，撤销程序是仲裁裁决的败诉方通过积极、主动的行为向法院行使救济权所得以启动的，而不予执行则是在仲裁裁决的执行过程中，胜诉方向法院寻求实现裁决所确立的权利时，败诉方作为一种抗辩请求法院对存在错误的裁决加以“阻击”。对于仲裁程序中的败诉方而言，其在面临已生效的错误裁决时，撤销程序犹如具有攻击效果的“矛”，不予执行则好比具有防御效果的“盾”，未主动提起撤销之诉，并不当然意味着在被动地应对执行程序时也无权提出抗辩。此外，仲裁裁决不予执行制度的适用主体明显比撤销制度更为开阔。近年来，为遏制虚假仲裁，我国已经通过司法解释的方式确立了案外人申请不予执行仲裁裁决制度，以此对仲裁当事人以外的案外主体提供一种救济渠道，但尚未允许案外人直接提起裁决撤销之诉。假如当事人没有主动申请撤销裁决，或者没有在撤销程序中对某种情况提出异议，是否直接影响了后续的执行程序，并构成执行程序中的异议权放弃，需要结合国际条约及各国的实践进行探讨。
（二）《纽约公约》视角下各国适用仲裁裁决弃权规则的实践分歧
依据《纽约公约》第5条第1款e项及第6条的规定，仲裁裁决撤销程序与执行程序虽然均为仲裁裁决作出后的救济机制，但二者彼此具有一定的互斥性。此种互斥性具体表现在，如果一方当事人向仲裁地法院申请撤销仲裁裁决，另一方当事人向其他国家或地区的法院申请执行仲裁裁决，通常情况下，执行程序应当暂时予以中止，待撤销程序作出决定后再决定是否继续予以执行，一旦仲裁裁决被仲裁地法院予以撤销，则被请求执行的法院可以拒绝执行该裁决。那么，这就产生了一个难以回避的实践难题，如果一方当事人没有在仲裁地法院提起裁决撤销之诉并在撤销程序中对仲裁协议、仲裁程序或裁决本身提出异议，那么是否意味着其应当被纳入弃权规则的适用范围，从而无法在执行中以此类情形提出执行抗辩？对此，各个国家和地区的仲裁司法审查存在泾渭分明的两类观点。
鉴于《纽约公约》中并没有明文规定当事人未在撤销程序中提出的异议即构成弃权，故多数国家和地区在实践中并没有将撤销程序中未提出的异议认定为构成对执行程序中提出此类异议的放弃，此即第一类观点。例如，在Palikto诉Klockner案中，双方当事人在合同中约定发生争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁解决。后当事人在履行合同过程中发生分歧，申请人将争议提交仲裁，在仲裁期间，涉及一份专家证人提交的证言，仲裁庭没有给予被申请人陈述和评论的机会。后申请人胜诉后，向香港特别行政区法院申请执行该仲裁裁决，被申请人则以存在仲裁程序不当为由对裁决的可执行性提出抗辩。对此，申请人声称，对于仲裁程序的异议，被申请人应当在仲裁地法院以申请撤销仲裁裁决的方式提起，如未在仲裁地法院提出此种异议，则应视为弃权，不应在仲裁裁决执行程序中以此主张抗辩。对此，香港高等法院的法官指出，《纽约公约》中并未确立这种弃权规则，当事人对仲裁程序中发生的不当情况如有异议，既可以在仲裁地法院的裁决撤销程序中提出，也可以在仲裁裁决跨境执行程序中主张。换言之，未以程序违规为由及时申请撤销裁决，并不构成对仲裁裁决执行抗辩的异议权放弃。无独有偶，在河北进出口公司诉Polytek案中，香港法院同样指出，仲裁地法院所行使的裁决撤销审查权与执行地法院所行使的执行审查权虽均为裁决的司法救济及纠错机制，但二者是相互独立的程序，不存在当事人未在其中一项程序提出异议便放弃在另一项程序中提出异议的规则，执行地法院没有必要去考虑仲裁地法院作出了何种认定。在Smart诉Secant案中，加拿大魁北克省上诉法院指出，被申请人未在仲裁裁决撤销程序中提出的某种异议，可以在执行程序中予以提出，作为抗辩裁决执行的理由。
与此相反，在其他国家和地区，确有将撤销程序中未提出异议视为执行程序中亦不能提出此类异议的弃权规则存在，德国即为典型代表。具言之，1998年《德国民事诉讼法》第1060条第2款规定，如存在仲裁裁决撤销理由，但反对裁决执行的当事人未在规定时限提出撤销申请或撤销申请被驳回的，则不得再以此类理由抗辩执行。
不过，该条弃权规则主要适用于在德国作出的国内裁决，对于外国仲裁裁决的承认与执行，德国法院的审查依据主要是《纽约公约》，由此便涉及仲裁地法院的司法审查权与德国法院作为执行地的司法审查权之间的碰撞与协调。实践中，对于外国裁决的撤销程序与执行程序是否存在互为弃权的适用余地，不无争议。在巴伐利亚高等法院审理的一则案件中，俄罗斯公司与德国公司签订了煤砖购销合同，因其中订有仲裁条款，在发生争议后，俄罗斯公司将争议提交至俄罗斯联邦工商业协会仲裁院进行仲裁。后案件在莫斯科进行开庭，德国公司未参加庭审。仲裁裁决作出后，俄罗斯公司向德国法院申请执行，但德国公司以没有得到仲裁通知以致其未能参与陈述申辩为由主张程序不当，裁决应不予执行。俄罗斯公司则声称，德国公司未在仲裁地法院以程序不当为由申请撤销，故应视为弃权，亦不得在执行程序中提出此类异议。但德国法院最终未适用弃权规则，而是认定因被申请人未得到适当通知和陈述申辩机会，故裁决应拒绝执行。法官特别强调称：尽管在一些案例中法官不断援引1980年旧版《德国民事诉讼法》第1044条第2款，但必须说明的是，现在只能依据1998年新版《德国民事诉讼法》第1061条及《纽约公约》。类似地，在另一则由石勒苏益格高等法院审理的案件中，法院再次申明，不能因为当事人未在仲裁地法院提起裁决撤销之诉，便认定为其放弃并丧失在德国法院以仲裁协议无效抗辩执行的权利。
与此相反的是，在另外一些案件中，德国法院在审查外国仲裁裁决承认与执行申请时，认定如果当事人未在仲裁地所在国的法院申请撤销或者未在撤销程序中提出相关异议，则构成异议权的放弃，其将丧失在执行程序中以此类异议为由主张抗辩的机会。例如，在德国柏林高等法院审理的案件中，当事人向法院申请承认并执行由白俄罗斯工商业协会国际仲裁院作出的仲裁裁决，被申请人抗辩称，参与审理本案的仲裁员之一与对方当事人的律师存在私人关系，故而存在偏私，欠缺独立性和公正性。但法院认为，对于仲裁员独立性及公正性的质疑，当事人应当先行用尽仲裁地的救济途径，只有用尽当地救济后无法得以解决时方应由执行地的法院予以裁断，鉴于被执行人没有在白俄罗斯的裁决撤销之诉中提出仲裁员异议，故其不得在事后的执行程序中再以此为由反对裁决执行。在卡尔斯鲁厄高等法院审理的案件中，当事人向法院申请承认并执行乌克兰工商会国际商事仲裁院作出的仲裁裁决，被申请人抗辩称，仲裁程序违反正当程序，故法院应拒绝执行涉案裁决。本案法官认为，被申请人无权援引那些没有在乌克兰法律规定的期限内提出的异议，德国法院拒绝承认及执行乌克兰裁决的法定事由只有在当事人未超出仲裁地法律规定的期限内提出方可纳入考虑。事实上，尽管《纽约公约》第5条本身没有确立禁反言原则，但该公约第7条第2款规定了更优惠权利条款。故而，德国法院有权基于德国国内法律的规定，以更有利于裁决执行的宗旨作为落脚点，就拒绝承认及执行外国裁决设定更严格的抗辩标准，以仲裁地立法关于时限的规定据以判定异议权放弃规则的适用，恰恰体现了此种理念。基于此，法院最终认定被申请人的执行抗辩理由因构成弃权而不成立，涉案裁决应予承认并执行。
（三）仲裁裁决异议权放弃规则背后的跨国程序协调
对于仲裁裁决作出后弃权规则的适用范围及其限度问题，归根结底体现的是在国际商事仲裁语境下仲裁裁决撤销程序与仲裁裁决执行程序二者的交叉与协调。如前文所述，当事人未在仲裁地法院提起裁决撤销之诉，或者在仲裁地的裁决撤销程序中未提出某项异议，是否意味着其放弃了异议权，从而在另一国的裁决执行程序中亦不能提出此类异议？就此而论，不仅各国的做法存在显著差异，即便在同一国家内部（如德国）不同法院之间对此也不无分歧。事实上，撤销与不予执行虽然均作为仲裁裁决司法审查的途径，但二者不仅功能各异、程序有别，在法律效果上也存在实质区别，前者从根本上否定了裁决的既判力，后者则仅仅阻断裁决在法院地的执行力。但另一方面，无论是国际通行的《示范法》还是各国的仲裁立法，其对裁决撤销与不予执行二者确立的法定事由具有较强的相似性，恰恰是这一原因给弃权规则的适用提供了空间。换言之，如果两类程序适用不同的法定事由，似乎并不存在某一异议未在其中一项程序提出即构成对另一项程序的弃权，但实际情况是，无论是撤销还是不予执行，均主要是围绕着仲裁协议无效、仲裁程序违法、仲裁员缺失独立性及公正性、争议事项不具备可仲裁性、裁决违反公共政策展开。
在弃权规则的适用方面，笔者的理解是，首先需要明确一点，并不是两类程序重叠交叉的所有审查事由都有可能构成弃权。相较之下，仲裁协议效力认定、仲裁程序不当、仲裁员公正性缺失、仲裁庭超裁等属于当事人可自由处分并决定是否向法院提出异议的情况，这些可以被纳入弃权规则之内。但是，在公共政策、可仲裁性这些事关仲裁合法性的基本命题方面，各国的法律冲突较为剧烈，且即便当事人未提出此类抗辩，被请求承认及执行的法院亦应当依据《纽约公约》第5条第2款予以主动审查，故不应将其纳入仲裁裁决异议权放弃的范围之内。
其次，如果扩张解释弃权规则的适用范围，很可能导致的结果是，当事人为了避免被判定为弃权，从而使相关异议能够在未来的执行程序中提出，其将率先在撤销程序中不假思索地提出各种或可能成立、不可能成立的异议，以增加成功挑战仲裁裁决的概率。这种情况固然可以脱离被识别为弃权的风险，但是却从另一个层面上为法院设定了滥诉难题，其未必符合法经济学的基本要旨。故而，弃权规则的适用范围，不宜过宽，亦不宜过窄，如何将其限定在合理且必要的程度之内，有待慎思。
最后，撤销程序与执行程序分属于不同国家时，尤其是仲裁地和执行地位于不同国家时，涉及两类跨境平行的司法审查程序间的协调，此时就要考虑到审理执行程序法院是否需要让位于另一国法院正在进行中的撤销程序，即法院的执行审查及执行措施是否因当事人在另一国启动撤销程序而进入诉讼中止状态。有学者已经试图对此展开相应的研究，并注意到，依据《纽约公约》第6条，在两类程序同时出现时，仲裁地法院在管辖方面具有优先性，但执行地法院在决定是否中止执行程序及是否要求当事人提供担保方面具备裁量权。但也有学者认为，不予执行与撤销程序的共存实际上构成对仲裁裁决的双重监督，由于其监督事由高度重合，很有可能导致不同国家的法院得出完全相反的结论，故全面废除仲裁裁决撤销制度或有可能消解此种冲突。但从可行性来看，废止撤销制度后，对于不予执行所无法涵盖的制度功能，是否又需要寻求其他的替代制度？在不同国家的法院就当事人提出的同一种异议（如仲裁违反正当程序）得出截然相反的结论时，是否有可能因私人商事争议引发各国法院对司法审查权的抵触？实践中，已撤销仲裁裁决在其他国家的法院得到执行的情况已受到关注，这在很大程度上揭示了此种冲突的升级。概言之，此种跨国仲裁司法审查程序间的博弈内生于当事人意思自治这一仲裁基本理念，但在解决实践困境方面还要更加谨慎地考虑法律秩序间的协调。
四、中国现行《仲裁法》中的弃权规则及其完善方向
相比于其他国家的仲裁立法以及商事仲裁规则的国际趋势，我国现行《仲裁法》仅对仲裁管辖权异议的默示放弃有所涉及，对于仲裁程序异议权的放弃、仲裁裁决异议权的放弃则缺乏明确的规范。事实上，我国《仲裁法》框架下，申请撤销与不予执行仲裁裁决适用“双层双轨制”，即撤销与不予执行是相互独立的两套程序，而同时又明确区分涉外裁决的监督与非涉外裁决的监督。2012年修订《民事诉讼法》后，无涉外因素的国内仲裁裁决的撤销条件与不予执行条件得以并轨，二者虽然分别规定于《仲裁法》第58条与2012年《民事诉讼法》第237条，但在审查理由上已经实现统一。2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）第26条规定：“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”由此，如果当事人在撤销程序中提出了相关异议，但未获支持，在此后的执行程序中，则不得再以已被否决的异议提出抗辩。不过，该司法解释仍然未曾回应立法的疏漏，对于撤销程序中未提出的异议，或者当事人未曾提起撤销之诉，是否受到弃权规则的钳制？其还能否在后续的执行程序中提出有关异议？为此，笔者认为，鉴于《仲裁法》及《仲裁法司法解释》没有明文纳入弃权规则，较为合理的解释是我国在制度层面并未确立裁决异议权的放弃，故此，不应否认当事人在执行程序中的异议权。相比之下，在本次出台的“征求意见稿”中，第33条明确规定：“一方当事人知道或者应当知道仲裁程序或者仲裁协议中规定的内容未被遵守，仍参加或者继续进行仲裁程序且未及时提出书面异议的，视为其放弃提出异议的权利。”这既是对国际上普遍认可的仲裁弃权规则的引入，也是对我国国内部分仲裁规则中已有条款及仲裁实务经验的提炼，对于督促当事人及时行使权利，在仲裁程序中遵守诚实信用原则，具有重要意义。
在了解实然立法现状的基础上，应当明确，在国际商事仲裁中引入异议权放弃有其必要性，而这也是国际商事仲裁制度的主流趋势。为了在仲裁的效率与公正价值之间寻求平衡，在充分尊重当事人意思自治原则的基础上强化诚实信用理念在仲裁中的贯彻，督促当事人及时行使异议权，从应然层面分析，在未来《仲裁法》修改过程中，确有必要对弃权规则加以明文规定，从而弥补现行法的不足。具言之，对建立在有效仲裁协议基础上的仲裁管辖权的主张，以及对无效仲裁协议的抗辩，其事关争议究竟适合在法院抑或仲裁中解决，故而允许当事人适时提出相应的抗辩和异议。同时，对于仲裁程序中其他具体权利的弃权期限，也有必要作出清晰的规定，并明确认定放弃异议权的构成要件和法律后果，规定当事人如以可默示放弃的异议作为抗辩仲裁程序和仲裁裁决的事由，必须以其在规定期限内提出过异议为条件。另外，对于参与仲裁程序的当事人而言，弃权规则的适用为其及时行使异议权敲响了警钟，在仲裁程序中行使异议权，切不可抱着机会主义心态，坐等观望。相反，当事人及其代理人在面对可能存在的程序瑕疵时，应该当机立断，及早地提出有关异议，避免因弃权规则的适用而被剥夺或丧失相应的权利。
作者：
张建，法学博士，首都经济贸易大学法学院副教授，硕士生导师，研究方向为国际私法。本文为党的十九届四中全会精神国家社科基金重大项目“我国法域外适用法治体系构建研究”（20ZDA031）的阶段性成果；首都经济贸易大学北京市属高校基本科研业务费专项资金资助项目阶段性成果。
