发布时间： Thu Apr 28 15:00:24 CST 2022 供稿人：马 骁
本文原载于《北京仲裁》2021年第3辑，总第117辑，本期责任编辑赵菡清，本文作者：马骁。
摘要
为了保护仲裁案外人利益，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》创设了案外人申请不予执行仲裁裁决制度。但是，该制度适用的实质要件是仲裁裁决损害案外人权益，在遵循仲裁裁决效力的诉讼法说以及既判力相对性原则的前提下，该要件很难得到满足。对案外人申请不予执行案件的实证分析表明，实践中案外人依此寻求救济也很难得到法院支持。同时，不予执行的制度性质决定其只能消灭仲裁裁决的执行力，不能为案外人提供就实体法律关系的终局性救济。与之相比，另行起诉可以终局性地解决实体问题，并且没有对救济条件进行程序限制，是案外人寻求救济的更合理方式。
关键词
仲裁案外人 不予执行 既判力 执行力 另行起诉
引 言
最高人民法院于2018年2月22日发布的《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（以下简称《仲裁裁决执行规定》）确立了案外人申请不予执行仲裁裁决制度，该制度是近年来我国仲裁司法审查领域的一项创新规则。该规定第9条和第18条明确了案外人申请不予执行的程序条件和实体条件。在仲裁当事人恶意串通导致案外人权利受损时，案外人可以在仲裁裁决的执行程序中提出不予执行的请求。
这一制度创新对我国仲裁案外人保护具有重要意义，此前我国仲裁立法及司法解释并未涉及仲裁案外人保护的问题。规定出台之后，实务界普遍对新制度给予认可和期待，认为其可以在案外人保护方面发挥积极作用。
需要明确的是，尽管我国此前并未在立法和司法解释中规定仲裁案外人的救济方式，但这并不意味着案外人无法获得救济。尚未确立案外人不予执行制度时，已有学者从程序保护途径和实体保护途径对仲裁案外人救济进行了充分探讨，可能的路径包括：提出执行异议、针对争议标的另行起诉、主张仲裁调解协议无效、向仲裁当事人提起侵权损害赔偿之诉。
根据民事程序救济机制的对应性原则和比例原则，救济机制应当与程序类型、制度功能相匹配，救济手段应当与制度目的、救济对象相适应。值得追问的是，在已有的立法体系中存在案外人救济可能的情况下，新增案外人不予执行制度的合理性何在：制度设计是否符合仲裁基本原理、救济效果是否经得起实证检验、制度性质是否可以匹配终局性救济的目的？基于上述疑问，本文将从仲裁裁决的效力原理、法院既有裁判的实证分析、不予执行的程序性质三个角度，反思案外人申请不予执行的制度逻辑，进而探讨另行起诉作为案外人救济方式的合理性。
一、制度逻辑：裁决不会侵害案外人权利
《仲裁裁决执行规定》第9条是对案外人申请不予执行的受理条件规定，第18条是对案外人申请内容的实质审查要件规定。《仲裁裁决执行规定》第18条第1项、第2项是对主体适格的规定，要求案外人享有真实合法的实体权利；第3项是对审查事由的规定，要求仲裁当事人存在捏造法律关系虚构事实的行为；第4项是对结果要件的规定，要求仲裁裁决存在错误损害案外人权益。归纳上述条件，案外人申请不予执行仲裁裁决的实体审查要件有二：（1）仲裁当事人之间存在恶意仲裁行为；（2）仲裁裁决或调解书损害案外人权益。探寻制度设计的逻辑：当事人恶意利用仲裁程序是原因，骗取的仲裁裁决导致案外人权益受损是结果。可能存在的问题是，如果“仲裁裁决损害案外人权益”这一结果条件难以满足，案外人申请不予执行仲裁裁决的制度也就没有适用的余地。
（一）仲裁裁决的作用方式：仲裁裁决与案外人实体权利
对于生效裁判损害案外人民事权益的问题，多数观点直接从判决内容出发，认为生效裁判直接变动了实体法律关系，而忽略了裁判发挥作用的本质原理。学界关于既判力本质说的讨论揭示了民事生效裁判能产生何种法律效果。关于既判力本质说主要有实体法说和诉讼法说两种对立观点。实体法既判力理论认为，判决就争议案件重新塑造了当事人之间的法律关系。通过宣告权利的判决，该权利就被创造出来；如果通过一个错误的判决错误地否定了权利的存在，则该权利因此也被消灭。现在占主流地位的是诉讼法既判力理论，该理论否定了发生既判力的判决对实体权利的任何影响：“法官的任务并不是新创造权利，他的任务是确认先存在权利状态。”两种学说最根本的冲突在于对错误裁判效力的理解和认识：根据实体法说，错误裁判也发生变动实体法律关系的效果；相反根据诉讼法说则认为错误的裁判并不能改变实体法律关系。
对于生效裁判法律效果的认识对本文探讨的虚构法律关系损害案外人权益的情形至关重要。根据诉讼法说的观点，民事生效裁判原则上只是对实体法律关系的确认，并不具有变动实体法律关系的效果。当事人虚构的法律关系尽管经过生效法律文书的确认，也并不会使该法律关系成真。
诉讼法说的例外情况是形成判决。确认判决只是确定某一法律关系或权利是否存在，给付判决则是在此基础上增加了债务人应当为一定给付的要求，两者都不能直接变动既存法律关系。与此不同，形成判决确实可以变动民事法律关系的状态。在民诉法理上，获得形成判决的条件是法律明确赋予了当事人形成诉权，且形成诉权的行使经过法院或仲裁庭的审查。可以请求仲裁变动的实体法律关系包括债权关系和物权关系，其中因为债权关系具有相对性一般不对案外人产生影响。就可以请求仲裁庭变动的物权关系而言，《民法典》第229条规定了因法律文书导致物权变动的情形。已有学者对此条文进行了充分讨论，限定了仲裁法律文书可以直接变动物权的两种情况：仅当合同被撤销后原所有权人回复所有权和协议不成时请求法院分割共有财产的生效裁判会发生变动物权的法律效果，民事生效裁判原则上并不直接变动实体法律关系。依照这种比较流行的理解，给付判决和确认判决并不会直接侵害案外人实体权利。仅在合同被撤销后原所有权人回复所有权和协议不成时请求法院分割共有财产的案件中，仲裁当事人恶意串通利用仲裁程序，才可能满足“仲裁裁决损害案外人权益”的结果条件。
（二）仲裁裁决的效力范围：仲裁裁决与案外人程序权利
1.既判力学理理论
案外人的程序权利，即案外人通过司法途径获得救济的权利。在仲裁当事人恶意利用仲裁程序损害案外人的情况下，如果因为已经存在的生效仲裁裁决而阻碍案外人另行起诉，则案外人的程序权利就会受到侵害。生效仲裁裁决具有的禁止对仲裁过的纠纷再次提起仲裁或诉讼的效力，源于仲裁裁决的既判力。既判力理论通常适用于民事诉讼领域，但是随着仲裁实践的发展，该理论在仲裁领域也逐渐得到关注。
比较法制度中对于判决的既判力效果和范围的规定有共通之处。在既判力的效果上，既判力存在的理由是维护一项裁决的权威，既判力确保前一个裁决中的决定不会被随后的裁决规避或者推翻。在既判力的范围上，既判力应当仅作用于参与了仲裁程序的当事人。不论是普通法系、大陆法系还是伊斯兰法系，都将判决的效力严格限于参与案件的当事人。在某些情形下，判决的效力也可能例外地约束到未参与程序的案外人，但是这些例外的范围十分有限。在大陆法国家，既判力扩张至第三人的情形需要经过实体法或者程序法的事先明确；在普通法国家，既判力扩张到的第三人必须和案件当事人成为“利益共同体”，以便第三人的利益可以由当事人一方代表，“共同利益”的检验标准十分严格。由于仲裁裁决和法院判决在效力上是等同的，以上关于限制既判力扩张的规则也适用于仲裁裁决。
我国学界对仲裁裁决既判力问题的关注较少，相比之下对民事诉讼裁判既判力问题的讨论更为充分。在判决理论上，既判力即判决生效之后具有的确定力。指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。与案外人保护密切相关的是既判力相对性原则，该原则可以划定既判力作用的主观范围：既判力只对提出请求及相对的当事人有拘束力。这一原则表明判决对被裁判的请求所涉及的对立当事人以外的人不发生既判力。既判力相对性原则的法理依据是程序保障原则：只有参加诉讼的当事人获得了充分争议的机会保障，因而既判力只对其发生作用。有学者认为，尽管我国未立法明确既判力相对性原则，但是2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第247条将禁止重复起诉的主体限制为诉讼当事人，实际上间接认可了既判力在主观范围上的相对性。
然而，2012年《民事诉讼法》修订后新增了第三人撤销之诉制度，该制度所包含的“判决会对第三人产生普遍影响”的立法理念与既判力相对性原则存在冲突。对既判力相对性原则的不同认识决定了学者对第三人撤销之诉的不同态度。有观点坚持既判力相对性原则，对第三人撤销之诉持立法论上的否定或者解释论上限制适用的态度；另有观点则搁置既判力理论，从司法实践中出现的虚假诉讼现象倒推出我国引入第三人撤销之诉的必要性；还有观点否认我国司法实践中存在既判力相对性原则，主张对第三人撤销制度的原告适格进行扩张解释。笔者认为，后两种观点完全基于目的解释展开论证，论证结果难免欠缺正当性，并且也没有在制度适用主体范围内达成一致意见。以部分法院判例未遵循既判力相对性原则为由否认我国存在既判力制度，未免有以偏概全之嫌。部分判例的错误观点不应该成为合理化第三人撤销之诉的理由，一味地扩张解释第三人撤销之诉只会阻碍既判力原则的制度化。总而言之，既判力相对性原则在法理上以程序保障原则为根据，在立法上也获得了司法解释的间接认可。尽管出现了与既判力相对性原则相冲突的第三人撤销之诉制度，也不应该为适用新法而放弃对基本原理的坚持。
2.仲裁既判力的法律依据及司法实践
就仲裁与诉讼的关系而言，生效仲裁裁决与法院判决的效力是相同的。基于仲裁的准司法性质，仲裁裁决也应当具有既判力。有学者认为从《仲裁法》第9条和第57条完全可以论证出仲裁裁决与法院判决具有相同的既判力。判决形式上的既判力表现为禁止法院重复审理，《仲裁法》第9条规定的仲裁裁决的程序终结力同样是禁止仲裁庭或法院重复审理。判决实质上的确定力包括判决内容的确定力以及对后续法院的拘束力两方面；相应地，《仲裁法》第9条可以体现仲裁裁决对于当事人之间法律关系的最终认可与确定，《仲裁法》第57条也可以推导出仲裁裁决对后续仲裁程序的拘束力。比较《仲裁法》第57条和《民事诉讼法》第155条的表述，也可以看出仲裁裁决具有与法院判决相同的既判力是《仲裁法》第57条的应有之义。
在仲裁裁决既判力相对性原则的问题上，仲裁法和司法实践也可以体现对该原则的认可。《仲裁法》第9条第1款规定仲裁裁决终局效力针对的主体是“当事人”，即只有仲裁当事人才受一裁终局的裁决效力约束、不得就纠纷再次争议。这里的仲裁当事人指参加了仲裁程序的双方当事人。例外情况下，在作出仲裁裁决后通过继承、转让等方式，当事人的实体权利义务转移给了仲裁当事人以外的其他人，这些承担了当事人实体权利义务的承继人也应该受仲裁裁决效力的约束。除此之外，仲裁程序的案外人不应该受仲裁裁决终局效力的影响。对仲裁裁决的司法审查实践同样可以体现既判力相对性原则。早在仲裁立法之初的1995年，深圳中级人民法院裁判的购销服务公司诉投资公司一案中，法院即认定“裁决书应仅对案件的申请人与被申请人产生法律效力；由于李生并非仲裁案件的当事人，因此裁决书对李生不具有法律约束力”。类似的法院观点还有“刘某某从未以签约主体的身份在《个人授信项下借款合同》《最高额保证授信合同》上签名……约定的仲裁条款对刘某某并不产生法律约束力……故案外人刘某某不受仲裁裁决的约束”。可见，实务中法院观点认为仲裁裁决作用的主体范围仅限于仲裁当事人，实际上也遵循了既判力相对性原则。
3.仲裁既判力问题的再思考
用既判力相对性理论来解释仲裁裁决的效力范围，可能的质疑在于，民事诉讼法领域仍未明确既判力相关规则，通过诉讼判决和仲裁裁决的相同效力论证出仲裁裁决效力的相对性似乎不够有说服力。
本文认为，即便不考虑法院判决与仲裁程序在法理上共通的效力，仅从仲裁程序本身的特性出发，也应该严格限定仲裁裁决的效力范围。仲裁庭以民间第三方的身份作为裁决人，其裁决权的正当性来源于仲裁协议。与诉讼程序相比，仲裁程序的纠纷解决更具有相对性，仲裁的居间性更强。因此，仲裁庭依据仲裁协议作出的裁决效果范围也仅应该约束仲裁协议的当事人。正是仲裁协议效力的相对性决定了仲裁裁决效力的相对性。由于案外人没有参与仲裁协议，案外人因此并未赋予仲裁庭对其自身利益作出裁决的权利，因而也不受裁决的效力约束。
综上所述，在坚持既判力相对性原则的条件下，仲裁裁决效力作用范围仅限于仲裁案件当事人。案外人不受仲裁裁决效力约束，在权利受到侵害后仍然可以就仲裁过的法律关系再次提起诉讼，程序权利并不会受到侵害。
总之，案外人的程序权利在既判力相对性原则的保护之下并不会受到仲裁裁决的侵害。案外人的实体权利只可能受到合同被撤销后原所有权人回复所有权和当事人协议不成时请求法院分割共有财产的形成裁决侵害。以案外人申请不予执行制度中“仲裁裁决损害案外人权益”的结果条件为参照，实际上这一条件仅在上述两种案件类型中可以满足，该制度的适用余地也因而十分狭窄。
二、实践效果：不予执行难以有效保护案外人权利
如前所述，基于对仲裁裁决效力的学理分析，仲裁裁决原则上并不会损害案外人权益。但是，上文的分析毕竟建立在严格遵循既判力理论以及裁决作用方式的诉讼法说的基础之上。在实践中，对《民法典》第229条裁判文书作用方式的误读以及缺乏明确的既判力制度支持，都使我国仲裁裁决的效力泛化：认为仲裁裁决具有改变实体法律关系的普遍作用力和对案外人的普遍约束力。
最高院对案外人申请不予执行制度适用范围的说明，也可以看出泛化仲裁裁决效力的倾向。最高院举例：“当事人存在以恶意申请仲裁或以‘手拉手’虚假仲裁方式，损害案外人合法权益的问题，例如，两方当事人合谋以虚假仲裁的方式，将本属于案外人的财产裁决给一方当事人”；又如，“当事人通过虚假仲裁裁决确认了一个虚构债权，在这个仲裁的执行中，损害案外人合法权益”。最高院认定的案外人申请不予执行制度可适用的范围，显然大于本文第一部分论述的两种案件类型。
在仲裁裁决效力泛化成为普遍认知的情况下，实务中自然会认为只要仲裁当事人存在恶意利用仲裁程序的行为且案外人实际权益受损，就应当归因于错误的仲裁结果并针对仲裁裁决寻找救济途径。尽管如此，案外人申请不予执行制度的实践效果也存在疑问。
（一）案外人申请不予执行实证考察
本文收集了《仲裁裁决执行规定》2018年3月1日施行之后案外人申请不予执行仲裁裁决或调解书案件共208件。为保证法院裁定的终局性以及观点的权威性，本文选择的案件均为高级人民法院复审案件。
在208件案外人申请不予执行仲裁裁决或调解书的案件中，法院支持案外人不予执行请求的有10件，未支持的有198件。
在不予支持的理由中，因为案外人未证明仲裁当事人之间存在虚构法律关系、捏造案件事实情形的有153件；因为案件尚未进入执行程序的有16件；因为提出请求时间超过法律规定的“知道或应当知道执行措施起30日”的有16件；因为案外人与案件没有利害关系而认为主体不适格的有11件；因为案外人以存在《民事诉讼法》第244条情形为由提起请求而认为不属于法定事由的有2件。
分析数据可以得出结论，在案外人申请不予执行案例中，法院支持案外人请求的只占案件总数的5%，绝大多数案外人的请求难以得到支持。在不予支持的理由中，占比最多的是未能证明仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系、捏造案件事实的情形，此为案外人申请不予执行最重要的实质要件，共153件；数量居次的理由是超出时限和案件尚未进入执行程序，这两个理由可划归为程序要件，合计32件。这样的裁判理由分布也对应了最高法院对于案外人申请不予执行案件的条件总结：“案外人申请不予执行的，应符合三个条件：一是有证据证明恶意仲裁或虚假仲裁损害其合法权益；二是案外人主张的合法权益所涉及的执行标的尚未执行终结；三是自案外人知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日起30日内提出。”
（二）不予执行难以保护案外人权利原因探究
案外人申请不予执行仲裁裁决难以成功，和不予执行制度的条件设置有很大关系。笔者认为，最明显的困难分别在于申请不予执行时的证明困难（实质要件）和所处程序阶段（程序要件）。
就实质要件而言，案外人需要证明仲裁当事人之间存在虚构法律关系、捏造案件事实的情形。现实中，仲裁当事人恶意串通利用仲裁程序的证据往往掌握在仲裁当事人手中，案外人难以获取证据进行有力的证明。同时，《民诉解释》第109条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”该条规定要求对恶意串通事实的证明需要达到“排除合理怀疑”的程度，该证明标准高于对一般事实的“高度盖然性”证明标准。案外人在难以获得证据的情况下还要达到更高的证明标准，实际上难以完成证明责任。
就程序要件而言，案外人要在仲裁案件进入执行程序之后才能提出请求。然而此类仲裁裁决、仲裁调解书可能并不会进入执行阶段，原因主要有两方面：一是仲裁裁决、仲裁调解书可能仅具有确认性质，不存在可执行内容；二是如果虚假仲裁当事人已经产生恶意串通损害案外人的意图，一般会选择自行履行仲裁裁决或仲裁调解书，避免因案件进入执行阶段而使案外人启动救济程序的条件得到满足。在很多法院以案件未进入执行程序为由驳回案外人申请的裁定中，都提示“待符合受理立案条件时，可再行申请”。法院固然是依法裁判驳回当事人请求，同时出于保障案外人权益的考量进行善意提醒。但制度设立的目的就是保护案外人权益，从案外人的角度出发，权利被侵害的风险已然存在，却一定要等仲裁裁决进入执行程序才可以寻求救济，这样的设定显然与该制度保护案外人的初衷相悖。
三、救济手段：不予执行无法提供终局性救济
上文数据表明，案外人提出的不予执行仲裁裁决的请求很难获得执行法院支持。但是，笔者毕竟还是发现了成功获得不予执行裁定的案例存在。进一步需要追问的是，不予执行仲裁裁决的法律效果是否能为案外人提供终局性的实体法律关系上的救济。
根据《仲裁裁决执行规定》第18条探究案外人申请不予执行制度的逻辑，制度设计者认为，因为存在仲裁当事人恶意利用仲裁程序的行为，进而出现内容错误的仲裁裁决，最终是该份裁决损害了案外人合法权益。根据这样的思路，如果认为造成案外人权益受损的是仲裁裁决，那么对案外人的救济也应该致力于消灭仲裁裁决的效力。探究不予执行制度的性质，其并不能为案外人提供终局性救济。
（一）仲裁裁决不予执行和撤销的不同效果
仲裁裁决的不予执行和撤销是我国仲裁司法审查的两种形式。探究仲裁司法审查制度的发展历史，1991年《民事诉讼法》并未对撤销仲裁裁决作出规定，有研究者认为出现这一情形的原因在于当时仲裁裁决代表的是政府意志，具有一般具体行政行为的确定力、拘束力、公定力和执行力，不存在是否有法律效力的问题，法院仅可以通过不予执行否定仲裁裁决的执行效力。此后直至1994年《仲裁法》在第58条和第70条分别规定了申请撤销国内仲裁裁决和国外仲裁裁决的条件，仲裁裁决的撤销制度才得以确立，我国对仲裁裁决开始实行撤销和不予执行的双重监督。2012年《民事诉讼法》对不予执行国内仲裁裁决的审查标准进行了修改，使其与仲裁法撤销国内仲裁裁决的审查标准保持了统一。
由上可知，撤销仲裁裁决否定的是裁决的全部法律效力，不予执行否定的仅仅是裁决的执行力，两者的法律后果不同。一方面，法院裁定撤销仲裁裁决的，裁决自始不发生效力；而裁定不予执行的，仲裁裁决仍然存在，并且仍然具有既判力，只是由于不予执行裁定而丧失了强制执行力。另一方面，裁定撤销仲裁裁决后，就不存在仲裁裁决的执行问题；而裁定不予执行仲裁裁决后，则仍然存在仲裁裁决的撤销问题。因而也有观点认为，不予执行制度仅对国外仲裁才有意义。在国外仲裁机构作出的裁决违反我国法律或者社会公共利益的情况下，我国法院不能予以撤销，但是有权拒绝执行该裁决。但对于国内裁决，不予执行制度完全可以被仲裁裁决的撤销制度替代。实际上，理论界一直存在废除不予执行制度的声音，认为对国内仲裁裁决撤销和不予执行的双重监督并无必要。
回到案外人申请不予执行制度当中，案外人对裁决申请不予执行，终止的也只是裁决的执行力，裁决的既判力仍然存在。既然制度设计者认为是内容错误的仲裁裁决导致案外人权益受损，那么此时裁决仅仅丧失执行力，对实体法律关系的确定力仍然存在，对案外人的影响就没有消除。案外人要实现终局性的救济，还需要撤销仲裁裁决并且要求确认自己的权利主张。从不予执行的制度性质考虑，作为执行程序中的救济渠道其只能实现执行力上的变化，无法为案外人提供终局性的实体法律上关系的救济。
（二）仲裁裁决不予执行和撤销的定位厘清
值得注意的是，我国仲裁立法对不予执行的制度性质存在定位不清的问题。《民事诉讼法》第244条第5款规定，“仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉”。该规定存在的问题是，裁决被裁定不予执行之后其既判力仍然存在、仍然具有终局效力。既然如此，当事人就不得再对此进行争议，法院也不能在存在有效仲裁裁决的情况下进行审理。如此规定造成事实上仲裁裁决的效力通过法院不予执行仲裁裁决被全部否定，导致其实际后果与撤销仲裁裁决一样，仲裁裁决形成“法律上有效，事实上无效”的局面。也有学者认为，如果法院只裁定“不予执行”，其在法理逻辑上或者表明原裁决依旧合法有效，只是不予强制执行，从而导致“法律上有效，事实上无效”的结局，或者可以解释为法院对仲裁裁决合法与否，有效与否避而不谈，不作定论。2012年《民事诉讼法》统一仲裁当事人申请不予执行和撤销国内仲裁裁决的审查标准，似乎也能够证成二者应当在法律效果上趋同。
本文认为，首先，遵循既判力制度的逻辑和不予执行的程序性质，不予执行仲裁裁决表面上仍然不具有终局性，法律表层意义上此时不予执行的仲裁裁决仍然是有效成立的。其次，在案外人的视角下讨论该问题，案外人获得的不予执行裁定更不应该当然地否定仲裁裁决的既判力。现行法律并未赋予案外人申请撤销仲裁裁决的权利，案外人申请不予执行的事由也不同于《民事诉讼法》中撤销仲裁裁决的事由。考虑到法律的体系性和救济程序的特殊性，案外人申请不予执行不应该产生撤销裁决的效果。因此，案外人难以依据不予执行的裁定获得实体法上的最终救济。
四、另行起诉：一种更合理的案外人救济方式
综合上文所述，案外人申请不予执行制度在制度逻辑上违背裁决作用原理，在实践效果上案外人的请求很少获得支持，在救济结果上不能实现终局性的实体救济。实际上，不论是司法解释创设的案外人申请不予执行制度，还是理论界存在的主张赋予案外人提起撤销仲裁裁决权利的观点，都未提及案外人另行起诉这一救济方式。本部分将从民事诉讼的一般原理出发，探讨另行起诉作为案外人救济方式的合理性。
（一）另行起诉可以消解不予执行制度的逻辑问题
本文在第一部分论述了仲裁裁决不对案外人产生既判力这一先决问题。在既判力相对性原则的约束下，案外人不受仲裁裁决终局确定力的约束，仍然可以就法院已经裁决的争讼标的申请仲裁或提起诉讼。这是案外人拥有另行起诉权利的理论基础。
首先，本文在第一部分质疑了仲裁裁决会损害案外人权益这一前提要件。遵循仲裁裁决作用的诉讼法说，损害案外人权益的并不是内容有误的仲裁裁决，而是仲裁当事人之间的法律行为。以典型的债权侵害型虚假仲裁为例，债务人为规避对其财产的执行、减少债权人债权可实现的金额，与第三人串通利用仲裁程序确认第三人对债务人享有债权并履行该债务。此时，仲裁当事人虚构的债务关系并不因为经过裁决确认而成真。损害债权人权益的是债务人与第三人虚构债务关系并转移财产的行为。债权人请求确认债务人与第三人之间的债务关系不存在、财产给付行为无效，才是找对了损害其债权的根源。
其次，本文在第二部分质疑了不予执行制度在程序要件方面要求案外人在进入执行程序后才可以寻求救济的合理性。与此不同，案外人采取另诉方式并不受仲裁案件处于何种程序阶段的限制，只要发现权利被侵害即可提起诉讼。同时，提起普通民事诉讼而非不予执行仲裁裁决的特别救济程序，案外人可以获得更多的案件准备时间。不论是通常的诉讼时效3年还是提起撤销的除斥期间1年，案外人权利受保护的期间实际上都比不予执行制度规定的“自知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日起30日”要长。强行要求案外人通过不予执行制度寻求救济，实际上损害了案外人原本在另诉程序中本应享有的程序权利。
最后，本文在第三部分质疑了不予执行制度的终局性效果。不予执行制度仅涉及裁决的执行力问题，并不能为案外人提供实体法律关系上的救济。而通过另行起诉的方式，案外人可以针对损害自身权利的行为提起诉讼，同时主张确认自己的权利，才能实现对案外人进行救济的最终目的。
（二）另行起诉较不予执行制度更具有程序规范性
首先，对仲裁裁决不予执行申请的审查程序，仲裁法、民事诉讼法及相关法律法规和司法解释均未作出规定。实践中，不予执行仲裁裁决案件的受理法院则创新地采用听证程序进行审查，但在查明案件事实及法律适用问题上，又参照庭审程序，设置听证调查、辩论、最后陈述等环节。这样，就形成了一种与听证或庭审方式都有所区别的“另类”审查方式。由于不予执行的审查缺乏程序规定，案外人的程序权利也就难以得到保障。就案外人申请不予执行的实质审查要件来看，案外人与仲裁当事人就法律关系的真实性存在争议、对仲裁裁决的实体问题存在质疑。要处理案外人与仲裁当事人之间的争议、审查仲裁裁决实体问题的正确性，理应采取案外人与仲裁当事人两造对抗的形式，让双方就争议焦点进行充分辩论。上述不规范的审查方式显然欠缺程序正当性。重新审视对案外人申请不予执行的制度安排：从要求组成合议庭审理，到两个月的审查时间，再到不予执行的裁定可以申请复议，可以看出其在性质上并不同于一般的执行救济程序或者非讼程序。因此，对案外人申请不予执行审理过程中所给予的程序保障，也不应该受执行程序或者非讼程序追求效率、程序简化的限制。未来如果坚持用不予执行制度作为案外人在执行阶段的救济途径，那么审查程序应该进行诉讼化改造，适用普通程序进行审理，使当事人获得法官亲历、程序透明、两造对抗的程序保障。同时可以考虑借鉴案外人异议之诉在排除强制执行的同时确认案外人权利的制度安排，不但在不予执行程序中处理案外人消灭仲裁裁决执行力的请求，同时处理案外人和仲裁当事人之间的实体法律关系争议。实际上，这样的安排也是案外人申请不予执行和案外人就争议法律关系另行起诉两个诉的合并审理。在这样的改造完成之前，另行起诉仍然是案外人在获得充分程序保障的前提下解决实体问题争议的唯一路径。
其次，《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第2条第2款明确了国内不予执行仲裁裁决的报核制度：“各中级人民法院或者专门人民法院办理非涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定仲裁协议无效，不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，应当向本辖区所属高级人民法院报核；待高级人民法院审核后，方可依高级人民法院的审核意见作出裁定。”案外人无法参与到不透明的报核程序当中，知情权也无法得到保障。相比之下，一般诉讼程序遵循各审级独立的原则，程序透明度和规范性有严格的制度约束。
（三）仲裁中的预决事实对另行起诉的影响力减弱
最高人民法院2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第9条规定了生效判决和仲裁裁决确认的事实具有预决效力，当事人无需举证证明。在后诉中将作为生效裁判或仲裁裁决内容的事实推定为真，由主张该事实不存在的一方承担举证责任。预决效力的规定因为在理论上缺乏支持、在实践中效力泛化而引起学界争议。在立法论上否定预决效力的观点中，有学者从判决效力理论的角度，认为预决效力难以得到传统既判力理论的支持，也不同于既判力的事实排除效力以及公文书的证明力规则；有学者从程序正当的角度，认为该规定违反了法官独立审判原则以及自由心证原则、造成裁判的证据评价过程缺失，并且使后诉当事人缺乏程序保障。在解释论上主张对预决效力进行限缩的观点中，裁判类型、事实类型、作用主体是三个主要的限制方面：在裁判类型上，应该区分民事判决、刑事判决、行政判决预决效力的不同；在事实类型上，调解书中确认的事实和自认事实不应该具有预决效力；在作用主体上，生效裁判文书预决效力不应该用来对抗当事人以外的第三人。
与本文讨论的生效裁判损害案外人权益关联最密切的就是预决效力作用主体范围的问题。我国对于预决效力的规定没有限制作用主体的范围，使得前案裁判的效力范围借由事实认定的预决效力，在主体上由当事人扩张到了案外人。虽然这一规定似乎预留了后案中案外人推翻“预决事实”的权利和机会，但是却存在案外人证明上的困难。如此规定侵犯了案外人未经听审和辩论不受裁判约束的基本程序保障权，也违背了既判力相对性原则。然而，由于立法和司法解释并未明确限制预决效力作用主体范围，司法实践中确实存在仲裁裁决的预决效力约束案外人的法院判例。
2019年《证据规定》修改后仍然没有预决效力的主体范围，但是在《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》一书中，最高人民法院采取了限制仲裁裁决预决力范围的观点。最高人民法院明确：就预决力的主观范围而言，只有仲裁当事人才受预决力的作用。对非前案当事人之主体，从保障程序利益的立场出发，不应令其受预决力的拘束，也避免因仲裁合意性特点，使案外人利益受本案当事人合谋之侵害。
同时，2019年修改后的《证据规定》对于仲裁裁决认定事实的免证否定要求降低、仲裁裁决的预决效力强度减弱。2001年《证据规定》第9条对仲裁中免证事实的表述为“下列事实，当事人无需举证证明：……已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实……当事人有相反证据足以推翻的除外”；2019年修改后的《证据规定》第10条的表述为：“下列事实，当事人无须举证证明：……已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实……当事人有相反证据足以反驳的除外……”。两者最重要的不同在于，旧《证据规定》中将仲裁裁决与生效法院裁判和公证文书的预决效力对等，对免证否定的要求都是足以“推翻”；新《证据规定》不再将仲裁裁决与法院裁判和公证文书并列，而是将其划归其余几类免证事实，对免证否定的要求降低为足以“反驳”。对免证否定强度的要求是“推翻”还是“反驳”，实际上决定了后诉当事人证明责任的分配。在仅要求“反驳”的情况下，当事人提出的反证的证明力不必达到推翻该事实的程度，只需要动摇免证事实对法官的心证基础，使其处于真伪不明状态即可。仲裁裁决的预决效力强度不再和法院裁判以及公证文书并列，仲裁裁决的强预决力自此终结。即便司法实践中再有将仲裁裁决预决效力不当地向案外人扩张的情形，案外人在后诉中主张该事实不存在的证明负担也会有所减轻。
结 语
为了规制虚假仲裁现象，《仲裁裁决执行规定》创设了案外人申请不予执行仲裁裁决制度。该制度实际上是在民事诉讼法与仲裁法之外，通过司法解释的方式增设了一项全新的仲裁司法审查规则，以实现对案外人的救济。这一救济途径仅由两条司法解释粗疏规定，缺少对具体要件的阐释和配套的程序规范，因而有必要从理论与实践的角度审视该制度的合理性。
本文经过分析认为案外人申请不予执行仲裁裁决制度在以下三个层面欠缺合理性：就构成要件而言，在坚持既判力相对性原则和裁决作用方式的诉讼法说的基础上，“仲裁裁决侵害案外人权益”这一实质要件很难满足；就实践效果而言，案外人对恶意仲裁行为的证明困难以及只能在执行阶段提出申请的程序限制都降低了其获得救济的可能性；就法律效果而言，不予执行程序并不能为案外人提供实体法上的终局救济。相比之下，另行起诉才是案外人寻求救济的合理方式。案外人针对仲裁当事人侵害其民事权益的行为提起诉讼，既可以在实体上消除权益被侵害的后果，又可以在程序上获得更多的保障。通过不予执行仲裁裁决的方式为案外人提供救济，既扭曲了裁判效力的基本原理，也影响了仲裁程序的高效和权威，还混淆了不予执行的法律效果，救济机制和制度功能、救济目的不能契合。
另行起诉本来并不需要特殊强调，它是法律原本就赋予案外人的权利。只是由于既判力制度的缺失、对仲裁裁决作用方式的误读以及出现问题就用新的补丁堵上漏洞的惯性思维，让我们忽略了案外人原本就享有的诉权，反而创造出违背制度逻辑且实践效果不佳的新制度。完善我国既判力制度、限制仲裁裁决作用的主观范围、保证案外人另诉渠道的畅通，才是保护案外人权益的关键。
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