北京仲裁委员会

中国体育争议解决年度观察(2021)

发布时间: 2021-12-1

本文原载于由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心编著、中国法制出版社出版《中国商事争议解决年度观察(2021)》,作者:上海市金茂律师事务所合伙人蔡果律师,国际体育仲裁院(CAS)、美国司法仲裁调解服务有限公司(JAMS)仲裁员暨调解员Jeffrey Benz。

一、概述

20201231日,国家统计局、国家体育总局联合发布了《2019年全国体育产业总规模与增加值数据公告》。经核算,2019年全国体育产业总规模(总产出)为29,483亿元,从名义增长看,总产出比2018年(总规模为26,579亿元)增长10.9%。突出的特点还包括,体育服务业发展势头增强,在体育产业中所占比重增至67.7%,比上年提高2.9个百分点。受Covid-19新型冠状病毒(简称新冠)疫情影响,2020年中国体育产业的增长预计放缓,但具体评估宏观层面的影响需待2021年末相关数据出炉。

2020年是公认的体育产业“凛冬”。“停赛”“降薪”“重启”“重新谈判”成为年度关键词。由于严峻的新冠疫情,所有体育活动自20201月底暂停。2020331日,国家体育总局发出通知,“今后一段时间内,马拉松等大型活动、体育赛事等人群聚集性活动暂不恢复”。202048日,国务院印发通知,重申“大型聚集性体育活动如马拉松长跑、聚集性宗教活动、各类展览及会展等暂不开展”。在此背景下,创设四十年的北京马拉松首次取消;作为中国职业体育标杆的中国足球协会超级联赛(以下简称中超联赛)、中国男子篮球职业联赛(以下简称CBA联赛)被推迟。

国际赛事层面,一系列北京2022年冬奥会测试赛因疫情取消,包括原定于2020215日至16日在北京延庆国家高山滑雪中心举行的2019/2020国际雪联高山滑雪世界杯延庆站比赛,同时也是北京2022年冬奥会的第一场测试赛。原计划于2021年第一季度举办的一系列测试赛,如速度滑冰世界锦标赛也被取消。2020年宣布推迟至2021年在中国举行的新版国际足联(Fédération Internationale de Football Association,以下简称FIFA或国际足联)俱乐部世界杯(以下简称世俱杯)再度改变计划——FIFA当地时间2020124日宣布,2021年世俱杯(旧版,7支球队参赛)将由日本承办;首届有24支球队参加的新版世俱杯仍将在中国举行,但日期未定。

对全球体育最大的打击,莫过于2020330日,国际奥委会与东京奥组委宣布东京奥运会推迟。在本报告撰写过程中,东京奥运会是否能如期举行仍存在不确定性。随着开幕日期逐渐临近,种种迹象显示东京奥运会将以受限制形式举行。2021723日,推迟一年的东京奥运会终于以空场(既无外国也无本土观众)形式拉开帷幕。与此同时,多家中国足球俱乐部未能熬过疫情严冬,于20202021年退出中国足坛,其中包括三家中超俱乐部。随之而来的球员、教练与俱乐部工作人员欠薪申索、合法权益保障等问题迫在眉睫。202049日,中国足球协会(以下简称中国足协)在参考FIFA《有关疫情的足球治理事项》基础上,发布《疫情期间俱乐部球员与教练员薪酬调整意见》,并在58日发布《关于男足职业俱乐部与所属球员、教练员合理调整薪酬、共克时艰的倡议书》。中篮联(北京)体育有限公司(以下简称CBA公司)亦宣布公司中高层管理人员采取降薪举措。由于全球赛事停摆,赛事持权方收入锐减;“重启赛事”成为2020年第二季度的当务之急。随着疫情在中国境内逐渐得到控制,经多轮防疫方案评估, CBA联赛和中超联赛分别于2020620日、725日得以空场赛会制复赛。202079日,国家体育总局发布《科学有序恢复体育赛事和活动推动体育行业复工复产工作方案》,确定“一赛事一方案”,协调职业体育赛事重启,但是除北京冬奥会测试赛等重要赛事外,2020年“原则上不举办其他国际性体育赛事和活动”。唯一的例外是乒乓球赛事:2020118日,停摆238天的国际乒乓球赛事在中国内地设“赛事泡泡”重启。

由于体育赛事停摆、空场举行等变故,赛事转播商、赞助商等纷纷要求延迟或下调给付义务,重新协商相关合同。实务中,给付义务人频繁以疫情为由拖欠应付款项;同时,债权人对于重新协商、迟延付款等请求更加谨慎,(也许由于疫情造成的不确定性)对待每一笔应收账款“锱铢必较”。疫情前,交易方不吝通过利益置换、调整合作模式等商业途径解决争议;但在疫情期间“现金为王”的心态作用下,当事人不惜对簿公堂争取权益。与体育产业相关的争议由此呈上升趋势。

疫情直接导致的典型体育相关争议,最引人注目的莫过于PPTV与英超联盟(以下简称英超)的版权费用之争。按照双方于2016年签署的三个赛季价值达5.64亿英镑的中国大陆地区转播协议,PPTV应于20203月向英超支付1.6亿英镑版权费。但PPTV认为,英超20202021赛季空场比赛令其版权价值缩水,因此希望协商降低原合同约定的版权费,但双方经多轮谈判未达成一致。为“及时止损”,PPTV未按原合同项下时间表付款。英超随即于202093日宣布双方合约解除,并入禀英国法院,要求PPTV赔偿2.15亿美元;PPTV亦对英超提起反诉,要求英超向其赔偿1.168亿美元。这起上亿美金的赛事版权纠纷可谓一起经典的疫情催生体育争议,是当前时局众多体育商业争议的放大版本。

总体看来,虽然疫情给体育产业造成了空前的打击,但因争议频发,却意外造就了体育争议解决研究的丰富素材,也吸引了前所未有的关注。由于世界反兴奋剂组织(World Anti-Doping Agency,以下简称WADA)向CAS诉孙杨与国际泳联(Fédération Internationale de Natation,以下简称FINA)一案吸引的超高关注度(CAS2019/A/6148),2020年堪称开启在中国广泛研讨体育仲裁制度的元年。值得一提的是,孙杨案几乎经历了典型国际仲裁案例的所有环节,包括基于瑞士法项下特别的“Revision”制度申请撤销仲裁裁决。

尽管孙杨案的跌宕起伏引发了不同侧重的评论,但国内、国际层面对两个问题有共识:其一,基于肤色、人种的言论是不可接受、不被容忍的;其二,如果2021年东京奥运会如期举行,公共利益要求本案在奥运会前得以最终解决(在保证当事人权利的前提下)。此外,CAS 2019/A/6148号裁决因仲裁庭主席客观中立性存疑导致该裁决撤销,八年禁赛处罚随即失效,孙杨理论上可以恢复国家队选手身份,但他至今没有出现在国家队阵容中,他的体育榜样身份再也无法恢复到该CAS裁决发布前。从这个意义上来说,CAS反兴奋剂领域裁决一旦作出即“掷地有声”,具有“言语行为”(Speech Acts)的效力。

二、对体育产业影响重大的法律法规及政策文件

2020年度,《中华人民共和国体育法》仍无任何更新,但其他部门法的修改与体育交集颇多,涵盖民法、刑法、知识产权等领域。

(一)《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)生效

《民法典》于202111日生效,其中,第9909931012条以及第10171023条明确保护自然人对其姓名、名称、肖像以及声音等享有权利,并有许可他人使用的权利。因侵犯美国著名篮球运动员迈克尔·杰弗里·乔丹(Michael Jordan)的姓名权(中文译名),中国福建省本土企业乔丹体育股份有限公司(以下简称乔丹体育)被人民法院判令改名,并已于20211月更名为“中乔体育股份有限公司”。这对我国运动员有效利用人格权,挖掘并保护自身商业价值亦有启示。我国体育管理机构对运动员商业行为的约束规定如何与《民法典》相协调,值得业界关注。

《民法典》第1176条确立了民事主体参加体育活动“自甘风险”原则;第1198条确立了体育场馆经营者的安全保障义务。2021226日,北京市昌平区人民法院对一起因踢足球时身体碰撞导致受伤的民事纠纷当庭宣判集中体现了上述条款适用。法院认为,足球运动具有对抗性,出现人身伤害事件“应在意料之中”,参与者在参加足球活动“应当预测到存在的风险,并自愿承担比赛过程中的危险”。但足球场地经营者和管理人应承担安全保障义务,足球活动参与人“自甘风险”不能免除场地经营者的安全保障义务。最后,该起案件以足球场经营者与伤者本人各承担70%30%的责任结案。

(二)兴奋剂入刑

刑法方面,全国人大常委会于20201226日通过《刑法修正案(十一)》,规定引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛,或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的,依照前款的规定从重处罚。2021227日,该罪名被正式确定为“妨害兴奋剂管理罪”。

兴奋剂入刑,系对我国于2006年加入的《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》缔约国义务的庄严履行,标志着中国反兴奋剂工作迈出意义深远的一步,也是对最高人民法院于20191118日发布、202011日实施的《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》未涵盖的兴奋剂违法行为从立法层面予以更严厉直接的制裁。2020922日,习近平主席在主持教育文化卫生体育领域专家座谈会(以下简称2020年教文卫体会议)时,重申了坚决推进反兴奋剂斗争,“强化拿道德的金牌、风格的金牌、干净的金牌意识,坚决做到兴奋剂问题‘零出现’‘零容忍’”。

(三)2020年发布的体育政策

1.发展体育系中国国家战略

从习近平主席在2020年教文卫体会议的发言以及国务院2020923日常务会议将体育产业列为重要议程可知,我国坚持《体育强国建设纲要》确立的发展体育国家战略,继续推进由《国务院关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》(简称46号文)等国务院体育政策确立的体育改革方向,特别强调要创新竞技体育人才培养、选拔、激励保障机制和国家队管理体制。在疫情背景下,国务院办公厅于2020921日发布《关于以新业态新模式引领新型消费加快发展的意见》,提倡“大力发展智能体育,培育在线健身等体育消费新业态”。

2.《体育赛事活动管理办法》

国家体育总局于2020117日颁布《体育赛事活动管理办法》(以下简称《办法》),持续推进体育赛事领域“放改服”改革,简政放权,发挥市场作用。《办法》在第78条规定了需按程序报批的体育赛事(如国际体育赛事和健身气功、航空体育、登山等项目赛事);以及第9条规定境外非政府组织在中国境内举办体育赛事应经省级人民政府体育部门同意,并报同级公安机关备案。除此之外,体育总局对体育赛事活动“一律不做审批”,与46号文政策一致,将政府职能从赛前审批转变为赛事监管。

《办法》第46条执行了《体育强国建设纲要》等国务院体育政策有关建立体育行业信用体系的倡议,规定“体育部门应当建立体育领域信用制度体系,将信用承诺履行情况纳入信用记录,开展信用评价”,并实施体育市场黑名单管理制度,将举办体育赛事活动中严重违反法律、法规、规章的体育经营主体及其从业人员列入体育市场黑名单,并在一定期限内向社会公布,实施信用约束、联合惩戒。

3.《关于深化体教融合,促进青少年健康发展的意见》(以下简称《体教融合意见》)等促进校园体育、大众体育相关政策

2020831日,经国务院同意,国家体育总局与教育部联合印发了《体教融合意见》,大力推进学校体育工作,包括支持学校成立青少年体育俱乐部、健全学校体育相关法律体系等措施。《体教融合意见》将体育科目纳入中考计分科目,在社会上引起广泛热议。值得注意的是,《体教融合意见》特别提及“加快推动体育行业协会与行政机关脱钩”,以充分发挥单项协会的专业性和权威性,在学校体育中发挥积极的引领作用。

长期以来,“体教分离”被诟病为中国体育的顽疾之一。《体教融合意见》尝试克服桎梏,但现实作用还需视执行情况具体评估。

在促进大众体育方面,国务院办公厅于20201010日发布了《关于加强全民健身场地设施建设发展群众体育的意见》,旨在激活政府的公共服务职能,为方便大众体育活动创造硬件条件。具体要求包括各级人民政府梳理空间资源,建设社区建身中心、多功能运动场体育公园、健身步道、健身广场、小型足球场等健身设施,并统筹考虑增加应急避难(险)功能设置。对确有必要建设的大型体育场馆,从严审批、合理布局,兼顾社区使用。

(四)对体育无形资产加大知识产权保护力度

《体育赛事活动管理办法》第18条响应了46号文等国务院体育政策确立的保护赛事无形资产原则,确认“体育赛事活动的名称、标志、举办权、赛事转播权和其他无形资产权利受法律保护”,并确定有权进行市场开发的权利人为“主办方和承办方”。

2020914日,最高人民法院印发《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》(以下简称《最高法知产意见》),系深入贯彻中共中央办公厅、国务院办公厅《关于强化知识产权保护的意见》之重要举措。《最高法知产意见》的宗旨系“营造良好的法治化营商环境”,明确针对“知名品牌、热播节目”等侵权行为,人民法院应及时审查行为保全申请;此外,人民法院将依法加大知识产权赔偿力度。

《最高法知产意见》发布后,北京市高级人民法院对包括美商NBA产物股份有限公司(以下简称NBA公司)诉上海众源网络有限公司(以下简称上海众源)等知名体育赛事直播侵权案件作出重要判决或改判,承认了此前不受我国法院认可的、该类节目所具备的类似电影作品之独创性,确立了体育赛事网络直播节目依法受《中华人民共和国著作权法》保护的重要原则,改善了此类节目在我国定性不明、法律保护力度弱、权利人斥巨资购买的赛事版权面临盗播猖獗却束手无策的窘境。在加大赔偿力度方面,美国新平衡运动鞋公司(New Balance Athletics Shoes, Inc.)于20212月获赔中国法院在商标侵权案件中迄今判予外资企业的最高金额——上海市黄浦区人民法院判决福建New Barlun公司及其上海分销商向新平衡运动鞋公司赔偿因侵犯后者标志性的“N”字商标所造成的损失计2500万元人民币。

三、典型案例

【案例1】孙杨诉WADAFINA(向瑞士联邦最高法院申请撤销CAS 2019/A/6148号仲裁裁决)

【基本案情】

20201222日,瑞士联邦最高法院(Swiss Federal Tribunal,以下简称SFT)公告作出编号为4A_318/2020号裁定(以下简称SFT裁定),同意支持孙杨针对CAS 2019/A/6148号仲裁裁决(以下简称CAS裁决)的Revision请求,理由是其中一位仲裁员存在偏见。由此, CAS必须对仲裁庭成员作出调整,并对孙杨案重新作出裁决。2021115日,SFT公布了附理由的裁定全文。

根据代理孙杨的瑞士Bonnard Lawson律师事务所新闻稿,针对CAS裁决,孙杨向SFT提出过两项申请:

12020428日提出的撤裁(Annulment)程序;

22020615日提出的“Revision”程序。

第(1)项为撤裁(Annulment)申请,法律依据是《瑞士联邦国际私法典》(Swiss Private International Law Act, 以下简称PILA)第12章(国际仲裁)第190条,申请时效是收到仲裁裁决后30天——今年因为疫情导致延期,2020428日正好为孙杨案撤裁(annulment)申请截止期限前一天。

第(2)项为Revision申请,(在孙杨案中)的法律依据是《瑞士联邦最高法院法》(Federal Tribunal Act,以下简称FTA)及瑞士案例法,申请时效是发现新事实或新证据后的30天。2020515日,署名为Rick Sterling的作者在网络上发表了题为《为什么孙杨案裁决应被推翻》(“Why the Sun Yang Decision Should be Overturned”)的文章。该文章列举了孙杨案仲裁庭主席Franco Frattini一系列针对中国人的推特言论。该文章发表约30天后,孙杨一方基于上述公开可见的推特言论,于2020615日提出Revision申请。

【争议焦点】

孙杨申请撤销CAS仲裁裁决是否应被准予?具体来讲,SFT需要回答以下几个问题:

1.仲裁员存有偏见是否构成准予Revision的法律依据?

2. Franco Frattini仲裁员相关推特言论是否构成客观标准下的偏见?

3.孙杨方未能在仲裁程序进行时、裁决发布前发现相关推特,是否怠于合理的勤勉义务,构成对偏见的豁免?

【裁判观点】

根据SFT裁定,孙杨的第(1)项撤裁(Annulment)申请也挑战了仲裁员的中立性,但挑战对象为WADA指定的仲裁员Romano Subiotto QC;且援引的撤裁事由较多,不限于仲裁员的中立问题。从程序经济角度出发,SFT 首先审查挑战事项单一(仅与Franco Frattini中立问题有关)的Revision申请,并最终认同了孙杨方的申诉,撤销CAS 2019/A/6148号裁决,将案件发回CAS重新组庭,重新裁决。由此,孙杨的第(1)项撤裁申请失去了意义,SFT不再就孙杨方在撤裁(Annulment)申请中罗列的多项理由单独裁判;SFT 4A_318/2020号裁定仅限于分析孙杨的第(2)项Revision申请。

1.仲裁员存有偏见是否构成准予Revision的法律依据?

仲裁员存有偏见是PILA190条项下撤裁(Annulment)的依据之一;但是否构成准予Revision的法律依据,此前SFT案例持肯定意见,但并未以裁判的方式确定下来;另外,PILA彼时正在修订过程中,SFT选择将该问题留待瑞士立法者确认。

20206月获瑞士立法机关通过、202111日生效的PILA修正案确定:当事人有权以撤裁期限过后发现仲裁员存有偏见为由,在发现相关事实90天内向SFT申请Revision,但前提是,申请人需证明其已竭尽勤勉义务但仍未能在仲裁程序结束前发现仲裁员存有偏见的事实或证据,并且该Revision申请需在仲裁裁决生效后十年内作出。

本案中,SFT认可了孙杨方主张,即其通过一名自称退休自由记者发表的文章发现了Franco Frattini的问题推特,并且在发现问题推特的30日内提出了Revision申请。尽管该文章发表的时间很“特别”(CAS裁决作出两个半月后,且距离最后一条问题推特发出的时间约为一年),SFT认为,WADACAS未能证明孙杨方在仲裁程序结束前已发现问题推特。即使一名“退休自由记者”都能发现问题推特,不能以此推导出孙杨方一定能够自主发现问题推特。

2. Franco Frattini的相关推特言论是否构成客观标准下的偏见?

SFT强调仲裁员需类比法官保持中立与独立。因此,审查仲裁员是否满足中立标准应参照宪法原则对法官的要求,但同时兼顾仲裁尤其是国际仲裁的特性。

根据瑞士宪法,若法官有行为导致其中立性存疑,当事人有权挑战该法官并要求其回避。当事人无需证明法官事实上不够中立;仅仅是导致其中立性存疑的客观情形即构成挑战理由。在Mutu&Pechstein v. Switzerland一案中,欧洲人权法院认为:(判断仲裁员中立性是否存疑)关键因素需从客观、表面情形审查。SFT在此引用了欧洲人权法院强调的“正义应当被看见”。

SFT认为,从涉事推特看来,Franco Frattini对中国某些习俗发表评论系就特定事件,在特定情形下作出,不能推断其对所有中国人都存有偏见。涉事推特的问题并不在于他批评了中国的某些习俗——问题在于他使用的词汇“充满暴力”,并将肤色问题单列出来。更致命的是,他在被任命为孙杨案CAS仲裁庭主席后且程序尚在进行过程中,仍发表了包括针对肤色的问题言论,这是不可接受的。SFT强调,涉事仲裁员本人是否意识到其言论折射出偏见并不在考量范围内,关键在于对其言论的客观评估,即在合理第三方看来涉事言论是否令该仲裁员中立性存疑,或予人有偏见的印象。

SFT基于Franco Frattini对中国人肤色的评论及语言的暴力性,以及某些推特是在他参与孙杨案后发表,认定其在客观标准下中立性存疑。

3.孙杨方是否尽到了勤勉义务?

根据SFT案例,Revision申请成功的前提是:申请人能证明,即使尽到了勤勉义务也无法在仲裁程序结束前发现相关证据或事实。孙杨方声称,在Franco Frattini被指定为仲裁庭主席后,孙杨方律师曾谷歌搜索Franco Frattini全名,以及“Franco Frattini +sport”“Franco Frattini + Court of Arbitration for Sport”等关键词组合,均未发现问题推特。

CAS则认为,孙杨方未尽到勤勉义务——仅仅是搜索Franco Frattini的全名是不够的,应当搜索“Franco Frattini +China”。CAS还指出,孙杨方(在仲裁程序结束前)对待Franco Frattini中立性问题的轻率态度与其对WADA指定的仲裁员无微不至的审查形成鲜明对比。WADA则主张,孙杨方有义务对相关仲裁员的“主流社交媒体”诸如FacebookTwitterInstagram账号进行审查——“该运动员没有借口解释其为什么没能搜索仲裁员的主流社交媒体,因为面临如此严重的处罚,他(对仲裁员背景调查)应尽到与其案件重要性成比例的勤勉义务”。

SFT承认当事人确应对挑战(仲裁员)事由竭尽勤勉调查义务,而不能止步于仲裁员签署的形式“中立声明”。但是,当事人勤勉义务的具体范围是很难界定的,也从未被界定过,因此只能个案分析。但有一点是确定的:当事人的勤勉调查义务并非漫无边际;不能要求当事人系统且事无巨细地审查所有与涉事仲裁员相关的信息。即使相关推特是公开可见的,亦不能因为当事人没有发现该推特即论断其没有尽到勤勉义务。每个案件的特定情形均需被具体审查。SFT认为不应要求孙杨方搜索“Franco Frattini +China”,因为若课以该要求,则是假定了孙杨方提前预知Franco Frattini对中国有偏见,这在没有其他证据显示该偏见的情形下显然是不合理的。

针对孙杨方是否有义务对仲裁员的“主流社交媒体”进行审查,SFT对该问题持开放态度,但倾向于认为——由于社交媒体的种类、数量在不断增加,所谓对“主流社交媒体”的审查范围也会不断地被重新定义。SFT认为不应对当事人课以过于严苛的义务,要求他们投入大量时间在社交媒体上搜索调查,或者在仲裁程序进行时持续不间断地监控仲裁员的社交媒体。由于SFT已认定孙杨方尽到了勤勉义务,因此就本案而言,不再有必要就当事人是否应审查仲裁员“主流社交媒体”,以及哪些平台构成“主流社交媒体”作出裁定。

【纠纷观察】

1. Revision与撤裁(Annulment)的异同

Revision的法律依据与撤裁(Annulment)不同。202111日前,Revision的依据是《瑞士联邦最高法院法》(FTA)及瑞士案例法,而撤裁(Annulment)的依据是PILA。两者的申请时限不同:撤裁(Annulment)申请的期限是仲裁裁决作出后三十日;而Revision的申请期限是发现对案件有决定意义的新事实或导致仲裁员中立性存疑的事实后九十日,但不能晚于仲裁裁决作出后十年。可见,Revision制度突破了仲裁裁决标志性的“终局”特征,给仲裁裁决造成了不确定性。因此,Revision是瑞士仲裁法项下谓为特殊的救济,是基于正义与公平价值,在法律确定性与程序正义之间寻找的“微妙但必要”平衡。

Revision制度并不常见,中国仲裁法项下没有此救济渠道,因而研究得不多,也没有对应的翻译术语。许多国家仅设置有与原PILA190条相对应的撤裁(Annulment)程序,如中国、奥地利等;也有一些国家存在与瑞士相类似的Revision制度设计,如法国。另外,国际投资争端解决中心(ICSID)的投资者——东道国仲裁程序也设有针对新事实的Revision机制。

Revision与撤裁(Annulment)的法律依据、申请时限虽不同,但法律后果一致:均会导致仲裁裁决既判力丧失,案件被发回原仲裁机构重新裁决。但是,因Revision导致仲裁裁决失效,与撤裁(Annulment)传达的信息是不同的。

上文提及,SFT因准予了孙杨方的Revision申请,故未对撤裁(Annulment)申请作出裁定。因此,SFT裁定仅能说明SFT认可Franco Frattini客观中立性存疑,而未认定CAS裁决存在PILA190条项下的情形,如超出或遗漏当事人请求[PILA1902)(c)条]、未平等对待双方当事人或侵害当事人陈述其案情的权利[PILA1902)(d)条]等。

因此,基于SFT裁定准予Revision推断CAS裁决认定事实不公正、适用规则不正确,甚至重新质疑检查人员的资质等实体问题,笔者认为是不正确的。一些评论甚至从CAS裁决字里行间(如对当事人个性进行评价)解读出“偏见”与“不公”,系对国际仲裁基本原理不熟悉。SFT裁定明确指出,孙杨案CAS裁决的行文表述不能作为挑战仲裁员中立性的依据。

2. SFT对面临纪律处罚的运动员降低了调查仲裁员背景的勤勉义务标准

正如SFT裁定写道,当事人有责任对任何有关撤裁或Revision的相关事实做尽职调查,包括仲裁员的背景、资质、中立度、独立性等。该标准通常很难满足:SFT曾在2008年两起案件裁定中表示,(撤裁期限过后)新发现的仲裁庭中立性问题可以作为申请Revision的新事实。这两起案件(其中一案系针对CAS裁决的Revision申请)均涉及地位平等的当事人,SFT要求Revision申请方证明其在仲裁程序进行时无法提交可能导致Revision的重要事实或证据。在上述两案中,SFT认为申请方没能达到证明标准。

基于体育仲裁(相对商事仲裁)的特殊性,以及SFT在一些案例中发表的意见,瑞士仲裁学者和实务界认为SFT可能会对面临纪律处罚的运动员,尤其是在仲裁程序中对抗国际体育组织的运动员,降低其对仲裁员尽职调查的义务标准。2007年,SFT曾撤销涉阿根廷网球运动员Guillermo CañasCAS裁决(后由同一仲裁庭重新作出裁决,但裁决结果不变)。SFTCañas案中详细阐释了体育仲裁与一般商事仲裁的区别: “竞技体育的治理是高度层级化的(highly hierarchical),与平等主体间的合同关系有所不同……大多数情况下,运动员在面对所属的体育协会时缺乏话语权——不管他们是否愿意,都需要接受体育协会的要求……包括接受仲裁。”

孙杨案是SFT第一次在涉运动员纪律处罚的体育仲裁程序中,对撤裁期限过后提出的仲裁员中立问题进行Revision审查。SFT准予孙杨的Revision申请呼应了此前它在其他案例中表达的态度,亦应证了瑞士学者观点——即对面临纪律处罚的运动员,可以降低其对仲裁员背景调查的义务。一方面,这反映SFT注重运动员权利保护的价值取向,倾向于就运动员与国际体育组织之间不对等地位施以必要救济;另一方面,SFT亦考虑了(审查孙杨案Revision申请之时)即将生效的(PILA)修正案,以及该修正案表明的瑞士立法者态度。

此外,ICSID案例(Eiser Infrastructure Limited &Energia Solar Luxembourg Sarl v Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/13/36)裁决被撤销表明:即使影响仲裁员中立性的因素是公开可发现的,只要予以第三人/独立观察员印象(相关仲裁员)中立性存疑,仲裁裁决即面临被撤销的风险。在对仲裁员的中立与独立要求上,可观察到体育仲裁与投资仲裁有类似之处,均具备公法性质,对仲裁员的中立要求趋向于比平等主体之间的商事仲裁更高、更严格。

3. Revision申请获准后,CAS重审程序应怎样进行

在国际体育仲裁领域,颇受关注的是孙杨案CAS裁决被准予“Revision”的法律后果,如是需要替换所有仲裁庭成员,抑或只需替换被挑战成功的原仲裁庭主席;CAS程序需要从WADA的上诉申请(Statement of Appeal)开始重新组织公开听证,抑或新的仲裁庭(无论是全部或部分替换原仲裁庭成员)有较大自主权确认此前仲裁庭的某些程序决定,以使重审程序高效进行。由于此前(即使是在商事仲裁领域)Revision申请被准予的案例稀少,上述问题几乎无先例可循,各种理论、观点皆有被采纳的可能,CAS在根据SFT指引撤换原仲裁庭主席、重新组庭后,有较大的自由裁量权决定重审程序如何进行。

CAS《体育仲裁规则》(适用本案的2019年版)第36条规定:“如有仲裁员辞职、去世、被去职、被成功挑战的情形,相关仲裁员将根据他被任命的相关规则,由他人取代……除非当事人各方达成一致或由仲裁庭决定,仲裁程序将继续进行,不用重复相关仲裁员被替换前已进行的程序。”

孙杨方曾以WADACAS程序中第一次指定的仲裁员Michael Beloff QC不够中立为由,向SFT上诉Michael Beloff QC参与作出的某些重要决定(如仲裁庭决定受理WADA的上诉)。就孙杨方的这项上诉,SFT202016日作出的4A_287/2019号裁定中表示,重新组成的仲裁庭有权确认此前被挑战的仲裁员参与作出的决定,而无需重复每一项已经完成的程序。

尽管孙杨案重审案卷在本篇定稿之时尚未公开,但基于孙杨方此前在仲裁程序中的表现,包括三次向SFT上诉CAS的程序决定并不懈挑战WADA指定的仲裁员的行为,可以预见孙杨方很有可能会以Franco Frattini已因中立性问题被成功挑战,要求新的仲裁庭对Franco Frattini参与作出的所有决定(如拒绝尿检官在开庭前三天提出的出庭请求)或程序事项(如Franco Frattini曾作为仲裁员主席主持主检官于201995日在瑞典斯德哥尔摩作出的庭外证言)推倒重来。

但是,当事人公平受审与仲裁程序高效经济地进行均是值得保护的价值,两者之间需要取得平衡;不能因为当事人的意愿(并且其有足够的资源和能力)无休止拖延程序。根据CAS《体育仲裁规则》和SFT案例,新组成的仲裁庭有权确认原仲裁庭作出的决定,包括上述涉及证人证言的决定,因而无需全盘重复所有CAS程序步骤。

此外,就第一次CAS程序中已提交的书证与证人证言,瑞士主流学者观点认为重审案件不能改变这些证据已构建的事实,否则这将与Revision制度设计背道而驰。但是当事人有权在重审时援引第一次程序完结后发现或发生的“任何相关事实及证据”,就裁决的事实基础进行重构。Revision制度导致的重审不应被视作给予案件结果不理想的当事人“重来一次”的机会,因为当事人不能在“重审”中倚仗第一次程序进行时已知或已掌握的事实与证据。

【案例2】北京市朝阳区人民法院调解结案球员转会被诉高额违约金案,并向国家体育总局、中国足协发送司法建议

【基本案情】

20128月,1999年出生、时年13岁的王球员通过其父与北京万达足球俱乐部(以下简称俱乐部)签署了为期三年的培训协议书(以下简称《协议》)。根据《协议》,俱乐部资助王球员赴西班牙马德里竞技足球俱乐部接受培训;自协议签署之日起,俱乐部即拥有王球员注册所有权与处置权,且王球员必须经俱乐部书面同意后方可转会。如王球员违约,则必须赔偿俱乐部因履行《协议》已支出的所有费用(包括出国培训前及培训期间俱乐部为王球员参加该培训支付的所有费用),外加等同于上述费用总额15%的违约金。

《协议》的争议解决条款为,因本协议而发生的纠纷,应友好协商解决,协商不成:如因转会发生的争议,任何一方可向中国足协仲裁委员会申请仲裁,中国足协仲裁委员会的裁决为最终裁决;如因其他原因发生的争议,任何一方均可向甲方(俱乐部)所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。

上述《协议》于2015年、2016年续签,并增加条款禁止王球员未经俱乐部书面同意擅自与其他境内外俱乐部签约;若王球员违反此条款,《协议》约定其应向俱乐部赔偿“不低于人民币1700万元的违约金”。

20176月,当《协议》即将到期,王球员将年满18岁,俱乐部希望与王球员签署《职业球员合同》,却未能得到配合。20179月,俱乐部声称已完全与王球员及其父失去联系。两个月后,俱乐部终于得知王球员去向——201711月,丹麦瓦埃勒足球俱乐部(以下简称瓦埃勒)来函要求俱乐部出具证明文件以使王球员得以与瓦埃勒签约。俱乐部断然拒绝了该请求,并于201712月向王球员及其父发函告知其已严重违约,但王球员仍然在20181月与瓦埃勒完成了职业合同的签署。

20185月,俱乐部以王球员及其父为被告,向北京市朝阳区人民法院(以下简称朝阳法院)提起民事诉讼,诉请判令被告严重违反《协议》,并向俱乐部赔偿王球员的培训支出另加《协议》项下1700万元违约金,共计2002.7万元人民币。朝阳法院以“教育培训合同纠纷”受理该案。

双方对俱乐部“拥有王球员注册所有权”及1700万元“天价违约金”条款的有效性有争议。更令朝阳法院为难的是,被告提出本案不属于人民法院受理案件范围,主张根据《协议》的争议解决条款及《中国足球协会章程》第52条与第54条,由“中国足协仲裁委员会”审理本案。

正如作者在《中国体育争议解决年度观察(2020)》(以下简称《体育年度观察(2020)》)中指出,在中国发生的足球类争议一向面临管辖权难点。多数情况下,人民法院以现行《体育法》第32条为由拒绝管辖。本案虽成功立案,但朝阳法院仍然不得不直面《体育法》第32条、《中国足球协会章程》以及《协议》争议解决条款之间的协调解释问题。为此,朝阳法院于201811月、20191月及201910月组织了三次开庭,并邀请体育法学者代表及中国足协参加法院牵头组织的专题研讨会。

【争议焦点】

《协议》约定“因转会发生的争议,任何一方可向中国足协仲裁委员会申请仲裁,中国足协仲裁委员会的裁决为最终裁决”是否有效?类似约定是否能排除人民法院的司法管辖权?

【司法建议】

朝阳法院不仅没有拒绝对本案行使管辖权,还就实体问题组织了多次开庭,这说明朝阳法院认为人民法院应当对足球类争议行使管辖权;当事人在《协议》中约定“向中国足协仲裁委员会申请仲裁,中国足协仲裁委员会的裁决为最终裁决”是无效的,不能排除人民法院行使司法管辖。当然,法院亦意识到,足球类争议有其特殊性,如果不结合该体育项目的特殊性考量,裁判结果很可能不正确,或与现实脱节。这也许是朝阳法院努力促成调解结案,而不是直接裁判结案的动因之一。

尽管俱乐部与王球员通过调解达成的方案未公开,朝阳法院鉴于此案的典型性,于20209月通过“中国法院网”、“人民法院报”等平台发表官方意见,指出:

1.实体方面,中国足协有关青训补偿和联合机制补偿制度,对当事人违约的情形规定不明;

2.程序方面,由于现行《体育法》第32条项下“体育仲裁机构”尚未建立,“部分体育纠纷既无法寻求体育仲裁解决,亦无法通过司法途径解决”;

3.此外,“部分体育协会在相关文件(如《中国足球协会章程(20198月)》和《中国足球协会仲裁委员会工作规则》)中规定了‘不得将争议诉诸法院’和‘一裁终局’的原则,而体育协会下设的仲裁委员会并非《体育法》规定的体育仲裁机构,也非《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第10条规定的仲裁机构,而系该协会下设的争议解决机构,无法依据体育法和仲裁法的规定享有‘一裁终局’的权力”。

朝阳法院直指《中国足球协会章程》第54条禁止将争议诉诸法院的规定,“与诉权保护的法律原则存在冲突,可能损害当事人诉权,并容易招致合法性质疑,存在一定的法律风险;如当事人将争议诉至法院,上述规定对法院并无约束力,法院仍需对相关争议进行审查并在符合受理条件下予以审理,将导致上述规定实际难以执行”。

为助力解决上述难点,朝阳法院迈出了为人称道的一步,于2020519日分别向中国足协和国家体育总局发送了司法建议。

朝阳法院建议中国足协:

1.将《中国足球协会章程(20198月)》第54条第1款规定修改为:“除本章程和国际足联另有规定外,本会及本会管辖范围内的足球组织和足球从业人员应将有关争议提交本会或国际足联的有关机构解决。”

2.删除《中国足球协会仲裁委员会工作规则》第4条有关该机构实行“一裁终局”之规定。

3.进一步完善青少年球员的培训补偿和联合机制补偿制度,规定在球员违约的情况下青训机构的损失赔偿计算方法,以及在法院判决球员承担违约赔偿之后,球员能否自由地与其他单位签订工作合同,其他单位是否还需向原青训单位支付培训补偿或联合机制补偿费用。

朝阳法院建议国家体育总局指导中国足协完成上述规则修订工作,并对国家体育总局提出以下建议:

1.加快推进《体育法》修改准备工作,积极建议全国人民代表大会及其常委会尽快审议修订《体育法》,尽早建立符合我国国情的体育仲裁制度。

2.在我国体育仲裁制度建立之前,加强对各体育协会的监督指导,要求各体育协会不得限制会员单位或运动员就体育纠纷向人民法院起诉的权利。

司法建议发送后,朝阳法院收到了国家体育总局与中国足协的分别复函。国家体育总局表示将加快推动修法进程,从立法上彻底解决体育仲裁制度设立问题;中国足协则表示将根据法院的司法建议,提请下一届中国足协会员大会就《中国足球协会章程(20198月)》第54条第1款的修改进行审议表决。

【纠纷观察】

1.中国法院首次对中国足协仲裁委员会的法律性质作出认定

朝阳法院公开发表的意见虽不是司法文书,但却是我国法院第一次正式、公开表态:体育协会内部争议解决机构,无论其名称是否提及“仲裁”(如中国足协仲裁委员会),不构成《仲裁法》项下的仲裁机构,因此无权行使仲裁“一裁终局”职能。

在《中国体育争议解决年度观察(2020)》中,作者通过剖析案例3(中国籍球员诉大连超越足球俱乐部系列案件),反映了中国基层法院普遍将“中国足协仲裁委员会”混淆为排除法院管辖权的“仲裁机构”或《体育法》第32条项下规定但迄今尚不存在的中国“体育仲裁机构”,因此建议“中国足协仲裁委员会”改名,将“仲裁”二字以“争议解决”替代以避免混淆。朝阳法院不仅正式认定了混淆的存在,也向媒体、公众释明了该混淆的后果,即“部分体育纠纷既无法寻求体育仲裁解决,亦无法通过司法途径解决”的管辖真空。

由于足球等体育类争议的高度专业性和现阶段司法案例的稀缺性,人民法院对相关争议呈现的新型问题不甚熟悉,往往倾向于寻求“既往判例”作为依据。朝阳法院的公开意见即能起到近似“类案”的作用,向其他法院提供权威参考,证明“中国足协仲裁委员会”并非真正的“仲裁”机构。实践中,当人民法院需要确认FIFA内部争议解决机构(如球员身份委员会与争议解决庭)的性质,即是否为符合《纽约公约》的“国际仲裁机构”(以决定在中国境内的执行路径),除学理分析外,也会向代理人询问是否有外国法院或仲裁机构的判例支持。朝阳法院没有将本职工作止于调解结案,而是更进一步公开发表意见,是有担当、为公益的贡献。

2.朝阳法院的司法建议促成司法机关与体育管理机构互动

朝阳法院在本案中的作为远不止于公开发表意见——它还罕见地向相关体育行业管理机构(国家体育总局与中国足协)发送了司法建议,要求中国足协修改章程中易造成实务困扰与管辖权漏洞的条款——这实际上是我国司法机构基于审判实践,就我国体育(特别是足球)治理机制提供指导和建议。作为基层法院,朝阳法院主动向国家级体育协会及国家体育总局发送建议,体现了司法机关的责任感以及积极与其他相关机构对话、交流的作为。建议的接收方——国家体育总局与中国足协——亦积极响应了法院的建议并简要列明了相关工作方案。虽然现阶段尚未知具体执行该建议的前景,但朝阳法院与体育管理机构的“跨界”互动是有益的尝试,引发了参与度较高的公共讨论。

此前,“建立中国体育仲裁机构”似乎仅限于小范围学术讨论,但此类讨论往往囿于“体育仲裁是国际趋势,因此应该建立中国体育仲裁机构”,却未能深入分析“为什么”中国需要顺应该趋势构建国内体育仲裁制度。朝阳法院司法建议尤为可贵体现在它是基于审判实务提出的现实解决方案(而非纸上谈兵),并主动邀请作为利益攸关方的体育管理者参与论证过程(而非闭门造车)。

3.朝阳法院司法建议的局限性

称赞朝阳法院的担当和创举的同时,作者也观察到,朝阳法院有关修改《中国足球协会章程(20198月)》第54条第1款规定,即建议删去该条规定“本会及本会管辖范围内的足球组织和足球从业人员不得将争议诉诸法院”,体现了体育类特别是足球类争议的特殊性,要求从业者、裁判者熟悉相关行业运行机制与规则。如果不熟悉足球争议解决机制,可能很难意识到,中国足协在章程中禁止其管辖范围内的足球组织和足球从业人员将争议诉诸法院,是在履行其FIFA会员协会义务。因此,尽管朝阳法院提出修改中国足协章程的立意是进取的,但没有考虑到足球法律体系中更复杂的国际国内规则及争议解决机制的衔接问题。

《中国足球协会章程(20198月)》第54条事实上是在履行FIFA章程59条第3款规定的会员义务,即:“会员协会需要在各自的章程或规则中规定,除非FIFA规则或有强制效力的法律条文特别规定向国内法院寻求救济,协会管辖范围内的争议或有关职业联盟、联盟成员、俱乐部、俱乐部会员、球员、官员以及其他协会官员的争议不得诉诸国内法院。”“不得将足球类争议诉诸法院”是FIFA一以贯之的原则,其目的是为保障足球类争议在全球范围内得到统一标准的裁判;如果将管辖权让渡给各国法院,则外国球员或教练向一国法院寻求有效救济可能面临(例如法院不熟悉足球争议造成的)阻碍,并且各国司法裁判的标准不一,有悖于FIFA致力推动的足球规则在全球范围统一适用原则。

但是,FIFA也考虑到,其章程要求各会员协会执行“不得将足球类争议诉诸法院”可能与一国对当事人诉权的保护相悖,甚至将会员协会置于违反其国内强行法的境地。因此,在《球员身份与转会规则》(Regulations on the Status and Transfer of Players,简称RSTP)第22条中,FIFA认可许多国家立法规定法院对劳动类争议有强制管辖权,“选择由法官裁判争议是不可被剥夺的基本权利”。因此,根据FIFACAS判例确立的原则,若球员和教练在劳动合同中“清晰、毫无疑义”地选择由一国法院裁判争议,则相关劳动类争议由该国法院管辖,并排除FIFACAS管辖。

因此,中国足协在章程中规定其管辖范围内的足球组织和足球从业人员“不得将争议诉诸法院”是FIFA章程对中国足协(作为FIFA会员协会)的要求;若直接删去,则将中国足协置于懈怠履行FIFA会员协会义务的尴尬境地。此外,即使删去《中国足协章程》第54条第1款“不得将争议诉诸法院”的表述,保留“应将有关争议提交本会或国际足联的有关机构解决”,在实务中也很难起到保障诉权的效果。

一方面,人民法院仍然可能根据该条款拒绝行使管辖权,认为依据该条表述,正应由中国足协或国际足联(而非人民法院)解决相关争议;另一方面,当涉及中国俱乐部或协会的足球类争议被诉至FIFACAS,外籍球员或教练可以依据《中国足协章程》“应将有关争议提交本会或国际足联”的表述,主张FIFACAS行使管辖权(即使当事人在合同中明确选择了中国法院)。从下文案例3可见,FIFACAS一旦行使管辖权,中国俱乐部的败诉率高,赔偿责任重。简言之,无论在国内还是国际层面,朝阳法院的司法建议均无法起到保护中国当事人诉诸国内法院权利、排除FIFACAS管辖的作用。

4.本年度观察报告对《中国足协章程》的修改建议

如既要厘清足球类案件的管辖权混淆,又要确保中国足协合规(FIFA章程),建议在中国国内体育仲裁机构建立前,将《中国足协章程》第54条(争议管辖权)修改为:

1)除本条第2项规定外,本会及本会管辖范围内的足球组织和足球从业人员不得将争议诉诸法院;不涉及国际因素的争议应提交本会相关机构;涉及国际因素的争议应提交国际足联。

2)劳动类争议属于《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律法规强制调整的对象,无论是否涉外,均应依法通过劳动仲裁前置程序并由人民法院终局裁判。

当然,如果我国设立了体育仲裁机构,《中国足协章程》可相应修改,规定由中国体育仲裁机构管辖并通过仲裁解决除劳动争议外的所有足球争议;(由于劳动法律的强制适用)足球领域的劳动争议仍由人民法院保留最终司法裁判权。考虑到体育争议(尤其足球争议)解决的高度专业性,在与人民法院充分探讨并达成一致后,建议将足球领域的劳动争议也纳入未来的中国体育仲裁机构管辖范围,以减轻法院负荷并保障所有足球争议得到专业、高效、一致的处理。

需注意,未来的中国体育仲裁机构若要获得FIFA承认其对足球类争议的管辖权并排除FIFACAS管辖,必须满足FIFA章程第58条第3c)款的要求,确保“独立”且“合法设立”。FIFA在《第1010号通告》(Circular 1010)进一步阐释了“独立”且“合法设立”需满足的程序公平(fair hearing)国际最低标准,即争议双方均享有平等任命仲裁员、获得法律代理、陈述意见并就对方意见进行反驳的权利;仲裁庭必须独立公正审理案件,确保双方得到公平对待。

在本案(北京万达足球俱乐部青训违约案)中,如果该俱乐部在中国足协注册,则有义务遵守《中国足球协会章程》以及《协议》约定,将转会类争议提交中国足协解决,而不能提交人民法院解决。如果该俱乐部并未在中国足协注册,则没有义务遵守《中国足球协会章程》排除法院的规定,又由于《协议》中约定的“中国足球协会仲裁委员会”并非真正的、能排除法院管辖的仲裁机构,因此人民法院对《协议》项下的争议享有终局管辖权。

【案例3】外籍教练与中国俱乐部因解约纠纷诉至FIFA系列案件

【基本案情】

2020年,FIFA球员身份委员会(PlayersStatus Committee,以下简称PSC)作出了一系列外籍教练诉中国俱乐部案件的裁定。这类案件的基本事实类似,均有关俱乐部提前解除外籍教练合同;外籍教练认为解约缺乏正当理由,遂按照RSTP22c款规定,诉至FIFA,要求按照RSTP17条或瑞士法规定,由被诉俱乐部赔偿其教练合同剩余期限对应的薪酬价值。

被诉的俱乐部答辩理由往往为FIFA缺乏管辖权”“适用法律应为中国法律,而非FIFA规则或瑞士法”,以及相关教练合同条款对违法解除合同的赔偿金额作了封顶限制。

1个案例涉及一名西班牙教练将中国俱乐部A诉至FIFA。相关合同的争议解决条款为:“如果双方无法通过协商解决争议,且由于本合同的国际属性,所有相关争议应首先提交至FIFA PSC解决,并有权向CAS上诉。双方明确放弃将争议提交给除FIFACAS以外机构的权利。”有关违法解除的后果,合同中约定“如果俱乐部或教练无正当理由解除合同,或教练因正当理由解除合同,根据FIFA RSTP17条,守约方将有权获偿合同项下所有欠薪以及合同剩余期限对应的薪酬价值”。

2个案例涉及一名德国教练将中国俱乐部B诉至FIFA。相关合同的争议解决条款为:“本合同适用中国足协和FIFA相关规则;任何有关争议应根据中国足协规则提交至中国足协有权机构解决;如一方对中国足协有权机构的裁定不满,任何一方有权根据FIFA规则将争议提交至FIFA有权机构解决;如中国足协与FIFA的裁定有冲突之处,以FIFA裁定为准。”

3个案例涉及一名意大利教练将中国俱乐部C诉至FIFA。相关合同的解约条款为:“如果教练提前解约且有合法理由,他有权获得等同于三个月薪水(或相关费用)的金额;如果俱乐部提前解约且有合法理由,教练有权获得等同于三个月薪水(或相关费用)的金额。”

在第3个案件中,俱乐部C没有对FIFA管辖权提出异议。在第1个案件和第2个案件中,中国俱乐部均对FIFA的管辖权提出异议。

【争议焦点】

1.外籍教练与中国俱乐部之间发生争议,对FIFA的管辖权异议于何种情形有效?

2.FIFA行使管辖权,应适用什么法律、规则或标准判定违法解除教练合同的赔偿标准?

【裁判观点】

1.  FIFA管辖权

由于第3个案件中的中国俱乐部C没有就FIFA管辖权问题提起异议,FIFA根据RSTP22c款,认为其有权管辖外籍教练针对中国俱乐部提起的申诉,因为相关争议具备“国际要素”。

在第1个案例中,虽然中国俱乐部AFIFA管辖权提出了异议,但由于中国俱乐部A同时在FIFA程序中对外国教练提起反诉,FIFA认为提起反诉的行为表明俱乐部A已承认了FIFA对该争议行使管辖权。

在第2个案例中,中国俱乐部B根据合同中规定“任何有关争议应根据中国足协规则提交至中国足协有权机构解决”,反对FIFA行使管辖权。FIFA驳回了该管辖权异议,认为该条款提及了“如一方对中国足协有权机构的裁定不满,任何一方有权根据FIFA规则将争议提交至FIFA有权机构解决”,并且最终以FIFA裁定为准,应视作当事人对FIFA管辖权的认可。

2.违法解除教练合同的赔偿计算标准

在第1个案例中,中国俱乐部A认为,违法解除教练劳动合同的赔偿标准应按照中国劳动法律相关标准计算。但由于该案教练合同中已经约定如一方违法解除合同,需按照RSTP17条赔偿守约方(等同于合同剩余期限的)所有薪水及奖金。FIFA认为基于“有约必守”(pactasuntservanda)的基本法律原则,合同中约定的赔偿计算方式应适用,裁定俱乐部A除需向该西班牙教练支付拖欠的薪金、奖金和签字费外,还需向其赔偿合同剩余期限对应的薪金,共计380万欧元(税后),外加利息。

在第2个案例中,中国俱乐部B认为,违法解除教练劳动合同的赔偿标准已在合同第7条有约定,即“如教练单方面违法解除合同,教练应向俱乐部赔偿406万欧元(净额);如俱乐部单方面违法解除合同,俱乐部应向教练赔偿自解约当日到赛季末对应的薪金”。FIFA裁判者认为该约定无效,因为俱乐部和教练在违法解约的情形下所负赔偿义务明显不对等,没能满足有效违约金条款应满足的“清楚、对等、公平,且毫无疑义”的条件。最终,FIFA适用了RSTP17条及瑞士法项下赔偿标准,裁定俱乐部B除需向德国教练支付拖欠的薪金外,还需向其赔偿合同剩余期限对应的薪酬,共计912万欧元(税后),外加利息。

在第3个案例中,由于中国俱乐部C欠薪多达五个月,教练率先解除了合同。FIFA裁定教练因被长时间欠薪解约合法,即俱乐部的欠薪行为违法。由此,俱乐部不仅需要补足欠薪,还需要就其违法行为造成合同提前解除承担赔偿责任。俱乐部C抗辩,合同第5条已经对“教练提前解约且有合法理由”的赔偿标准作出限定,即俱乐部应向教练赔偿“等同于三个月薪水(或相关费用)的金额”。

针对上述抗辩,FIFA重申了职业足球合同中约定的违约金必须“清楚、对等、公平,毫无疑义”;由于第5条将违约金限定为“三个月薪水”的同时还加上了“或相关费用”的表述,FIFA认为合同第5条的约定并不清晰。更重要的是,FIFA认为该条款只约定了教练合法提前解除合同的赔偿后果,而没有约定教练违法提前解除合同的赔偿后果——如果第5条的约定有效,则教练合法解除合同(即俱乐部违法),赔偿标准是教练三个月薪金;但教练违法解除合同的赔偿标准则是合同剩余期限对应的薪金。FIFA认为这样的约定不对等,从而无效,不应被适用。

最终,在第3个案例中,FIFA适用了RSTP17条及瑞士法项下标准,裁定中国俱乐部应向意大利教练赔偿合同剩余期限对应的薪金,共计613.75万欧元(税后)外加利息。

【纠纷观察】

1.中国足球俱乐部在FIFACAS程序中败诉率高的主要原因

从上述2020年裁定的FIFA案例(及往年案例)可见,中国俱乐部与外籍教练(或球员)发生解约争议,一旦诉至FIFA(甚至其后再向CAS上诉),中国俱乐部败诉的概率相当大。除对国际规则(特别是国际足球法)不熟悉、争议解决策略欠妥当的原因外,更重要的因素是合同条款对己方不利,以及解约过程缺乏正当程序。一旦争议由国际层面的裁判者(FIFACAS)管辖,中国俱乐部的解约流程无法通过国际标准的审查。

此外,中国俱乐部签订的合同文本不够严谨,俱乐部认为能保障己方提前解约并限制赔偿责任的条款在国际层面多被认定为无效。这是因为:无论合同是否约定中国法或限定俱乐部赔偿责任,不够严谨的合同文本为FIFACAS留出较大解释空间排除中国法或合同约定,转而适用国际通行的RSTP或与RSTP一致的瑞士法律,判罚俱乐部向外籍教练(或球员)赔偿等同于合同剩余期限的薪酬。例如,在俱乐部C的案例中,合同第5条违约金条款文本表面看似对等,但FIFA采取了令其不对等的解释角度,以摒弃该条款对赔偿金额的限制。

由于顶级外教(或外援)年薪动辄数百万欧元,FIFACAS适用RSTP或瑞士法律判罚的赔偿金额无疑给涉诉中国俱乐部造成沉重的经济负担,该问题在疫情大背景下尤为突出。

2.外籍教练或球员解约争议排除FIFACAS管辖权的注意事项

外教(或外援)的解约争议,是有可能留在国内层面解决的。外籍人士在中国就业(包括从事职业足球)需取得外国人就业证。我国法院与劳动仲裁委员会认可取得外国人就业证的外籍人士合法在中国成立劳动关系。由于我国劳动法律规定了有关劳动关系的解除、欠薪等相关争议需经劳动仲裁前置,并由我国法院行使最终的裁判权,外教(或外援)与中国俱乐部的解约争议作为涉外劳动争议,应由人民法院行使最终裁判权。

上述劳动争议解决路径是我国法律规定必须遵守的,外籍人士没有例外。FIFA章程及RSTP也认可一国法律可能对劳动类争议存在强行法调整,从而留出由国内法院管辖、排除FIFA管辖的可能性——但是,FIFACAS一以贯之的案例显示,只有当相关教练(或球员)合同中清晰且毫无疑义地选择了一国法院,FIFACAS才会将管辖权让渡予一国法院。这也正是FIFA裁判者在上述俱乐部A与俱乐部B的案例中强调的。

上述FIFA裁判管辖权的标准是在实务中逐渐形成的,代表了FIFA对保护教练及球员权利、统一全球裁判标准与尊重一国司法主权的小心平衡。由此,从中国雇主(如俱乐部)的角度,若意欲将外教或外援解约争议留予中国法院解决,相关争议解决条款必须非常明确地选择一个具体中国法院,不能留下一丝能作其他解释、选择其他管辖机构的可能性。

尽管中国律师倾向于辩论“中国劳动法律对在中国成立的劳动关系强制适用”,FIFACAS的着眼点却在合同相关条款是否清晰地选择了中国法院,而不会讨论中国劳动法律的强制性问题;或者,即使有所讨论,FIFACAS作为国际裁判者,全盘采信律师对中国法律的论证难度很大。此外,出于对在异国工作的教练及球员的保护倾向,FIFACAS对相关条款的审查标准往往相当苛刻。合同的起草者、解约的处理者,均需对合同条款字斟句酌,深思熟虑解约程序以及争议解决的每个步骤。

俱乐部A案例显示,一旦被申请人提起反诉,则FIFA将理解为对FIFA管辖权的认可,管辖权异议将不获支持。因此,如果当事人主张案件不应由FIFACAS审理,则在国际程序的任一阶段不能提起反诉。

俱乐部A与俱乐部B案例均显示,一旦合同中提及适用中国足协或FIFA规则,或者争议提交中国足协或FIFA相关机构解决,FIFA将理解为当事人选择将争议提交FIFA(及CAS)体系解决,适用FIFA规则,而不问当事人是否选择了人民法院或中国法以及该选择是否有效。

3.违法解除合同的赔偿限制条款有效性分析

202111日起,FIFA RSTP新增附件八生效,明确将教练纳入RSTP调整和保护的范畴。因此,如果系202111日附件八生效后诉至FIFA的教练类争议,即使合同中明确约定适用中国法,FIFACAS也将援引《CAS仲裁规则》第58条规定(“仲裁庭应首先适用相关规则;在相关规则没有规定的情形下再适用当事人选择的法律……”),优先适用RSTP裁判教练类争议。有关违法解除合同的后果,RSTP规定的赔偿标准与瑞士法律一致,即违约方需赔偿守约方合同剩余价值对应的薪酬。

本部分讨论的三个外籍教练相关案例均早于202111日诉至FIFA,彼时RSTP附件八尚未生效,教练尚未被纳入RSTP调整的范畴——如果合同中明确约定了适用法律,根据CAS案例,大概率是会被适用的。然而,这三个案例无一在合同中明确约定适用法律。此情形下,FIFA将首先审查合同中是否存在有效的违约金条款;如果答案为“否”,或者违约金条款按FIFACAS法理被认定为无效,FIFA将援引《CAS仲裁规则》第58条规定(“……如果当事人未选择适用法律,则适用作出裁定的国际体育组织所在地法律”),适用FIFA所在地瑞士法律计算违法解约的赔偿金额。

在俱乐部A的案例中,中国俱乐部虽主张赔偿金的计算应适用中国劳动法,但未提供充分的证明。需注意,合同中要求外籍教练在中国执教需遵守中国法律法规,在FIFACAS层面并不能构成对适用法律的明确选择。并且,该案例合同中已约定了如一方违法解除合同,赔偿金额等同于合同剩余期限的所有薪水及奖金,事实上与RSTP或瑞士法原则一致。FIFA因此毫不犹豫地执行了合同中约定的赔偿计算方式。

在俱乐部B的案例中,中国俱乐部也许在签约时认为自己受到了合同条款的良好保护:即通过不对等的单方解约赔偿条款,以高额违约金排除了教练方提前解约;同时以己方可控的计算方式(自解约当日到赛季末对应的薪金)享有随时解除教练合约的权利。如前所述,双方权利义务不对等的违约金条款不会被FIFACAS认可,将被判无效;同时,FIFACAS将适用对雇主要求很高的RSTP或瑞士法计算违约损害赔偿。因此,如计划以违约金条款限定赔偿责任,需确保条款的清晰、严谨无疑义,且双方权利义务对等。

4.对中国足球俱乐部与中国足协的合同起草建议

与英文、法文相比,中文存在天然的模糊性:双关语、无具体含义的语气助词相当常见。然而,如将该等双关语或助词译为英文,并由不识中文的外国裁判者审查,则这些双关语或助词的意义将被深究,且通常会被认为语义模糊并作不利于中国当事人的解释。例如,在俱乐部C的案例中,相关解约条款为“如果教练提前解约且有合法理由,他有权获得等同于三个月薪水(或相关费用)的金额”。熟悉中文习惯的读者很容易理解,该条款中“或相关费用”的表述也许在起草时并无具体含义,系对常见的“等费用”表述的英文(“or certain fees”)直译。但在国际层面的裁判者看来,“或相关费用”的表述既然存在,定有其含义:如果该条款没有“或相关费用”表述,裁判者可以理解当事人合意将违约赔偿限定为三个月薪水;但既然该表述存在,则可理解为赔偿或许并不限于三个月薪水。

在一起诉至CAS的足球案例中,相关条款为“双方可将争议提交有管辖权的人民法院”。在中文语境中,该条款中的“可”字仅为语气助词,并非指双方可以不服从人民法院的管辖权;在中文语境中理解,该条款对中国法院的选择十分明确,英文意译应为“shall”(必须)。然而,在该案的CAS阶段,申请人(外籍教练)认为“可”字应直译为“could”(可以);同为外籍的仲裁员也对“可”字译为“could”进行了深究,倾向于认为该条款没有表现出对中国法院的“必须”选择。由此可见,在足球争议解决领域,国内、国际层面的管辖权博弈可谓失之毫厘,差之千里。一字之差,即可能导致管辖层面、适用法律乃至赔偿责任的巨大不同。

为确保限制赔偿责任的条款有效,当事人应注意条款创设的双方权利义务对等,并克服中文的模糊性及中式法律思维的概括性。由于涉外足球争议的最终裁判者多为不识中文的欧美法律人士,为避免在合同文本解释的问题上陷入无必要的争论(且争论的结果往往不利于中方当事人),建议直接以英文和英美法系思维起草涉外籍教练/球员合同,注重文本精确性,中文作为翻译参考;中英文本不一致之处,以英文为准。

【案例4】人民法院认定体育赛事网络直播节目构成作品,受《著作权法》保护

本案例在不同阶段的判决集中体现了我国法院面对日新月异的技术进步,从机械套用规则到与时俱进,从初期观点分歧到逐步统一的演进。202011月,经第三次修订后的《中华人民共和国著作权法》公布(202161日生效),将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”,从而扫除了体育赛事节目此前定性难、依法保护难等障碍,体现了我国司法实践与立法层面有建设意义的互动。

【基本案情】

2012年,原告北京新浪互联信息服务有限公司(以下简称新浪公司)与中超联赛有限责任公司(以下简称中超公司)签订协议,由权利人中超公司授予新浪公司在门户网站独家播放中超联赛视频的权利,包括但不限于比赛的直播、录播、点播、延播等。根据该协议,凤凰网(www.ifeng.com)属于上述定义的“门户网站”范畴。

新浪公司诉称,凤凰网于201381日提供了鲁能vs 富力、申鑫vs 舜天两场中超联赛(以下简称涉案赛事)的视频直播,且直播页面存在大量广告;被告北京天盈九州网络技术有限公司(以下简称天盈九州)作为凤凰网的所有者和运营者,未经合法授权即实时转播涉案比赛视频,侵犯了新浪公司根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)享有的权利,亦违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)。由此,新浪公司诉至朝阳法院,要求天盈九州赔偿经济损失1000万元人民币。

天盈九州的主要辩护理由为,足球赛事节目不是著作权保护对象,“新浪公司诉求不明”。

【争议焦点】

涉案中超联赛直播节目是否构成《著作权法》保护的作品;如果是,该节目构成哪一类作品?

【裁判观点】

1.朝阳法院一审判决

朝阳法院于2015630日作出判决,认为应以“独创性”的有无,以及是否能以某种有形形式复制(即通称的“固定性”),判定涉案赛事直播节目是否属于《著作权法》保护的作品。

朝阳法院通过审查涉案中超联赛呈现的画面,认为“不同的机位设置、不同的画面取舍、编排、剪切等多种手段会导致不同的最终画面”;不同的编导也会呈现不同的赛事画面。朝阳法院认为对赛事镜头的选择、编排、剪切等“无疑是一种创作性劳动”,具备独创性,应当被认定为受《著作权法》保护的作品。

由于第三次修订前的《著作权法》将“信息网络传播权”限定在“交互式传播”(即用户通过任意的时间、地点获得作品),无法涵盖本案的网络直播行为,朝阳法院遂援引该法的兜底条款,认定天盈九州未经授权直播涉案赛事侵犯了“应当由著作权人享有的其他权利”,判令其赔偿新浪公司经济损失50万元,并停止播放涉案视频、登报消除相关影响。朝阳法院认为,同一侵权行为不能既受《著作权法》调整,又受《反不正当竞争法》调整,故由于新浪公司已获得《著作权法》救济,无须再以《反不正当竞争法》裁判。

2.北京知识产权法院二审判决

天盈九州不服一审判决,上诉至北京知识产权法院(以下简称北京知产法院);新浪公司未上诉。2018330日,北京知产法院做出二审判决,经详细的学理分析,综合考虑我国著作权法逻辑体系、著作权与邻接权制度历史发展及司法实践,认为根据现行法律及作品类型法定的原则,直播赛事连续画面或者属于类电影作品,或者属于录像制品;区别类电影作品与录像制品的关键在于独创性的高低,而非有无。

北京知产法院通过研究《中超联赛公用信号制作手册》(以下简称《制作手册》),认为涉案赛事节目的直播受若干客观因素所限:如赛事本身的时间安排、客观进程等,因此涉案赛事的连续画面在素材选择方面基本无个性化选择;而在对素材拍摄、对拍摄画面的选择及编排等方面的个性选择空间亦受到《制作手册》相当大的限制,且同一水平的直播导演呈现出的画面并无实质差别。综上,北京知产法院认为涉案赛事直播公用信号承载的画面在独创性高度上难以符合类电影作品的要求。此外,由于被诉行为系网络直播行为,“随摄随播”,说明没有被稳定地固定在有形载体上,北京知产法院认为赛事直播公用信号承载的画面未能满足固定性的要求,因此也不能以“录像制品”受到《著作权法》的保护。

由于新浪公司未在法定期限内上诉,根据《民事诉讼法》第168条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第323条,二审法院原则上不能对当事人没有提出的上诉请求进行审理。因此,北京知产法院在驳回新浪公司基于《著作权法》的诉讼请求后,不能对其基于《反不正当竞争法》的诉讼请求进行审理。北京知识产权法院遂驳回了新浪公司的全部诉讼请求,并撤销了朝阳法院的一审判决。

3.北京市高级人民法院再审判决

二审败诉后,新浪公司向北京市高级人民法院(以下简称北京高院)申请再审。2020730日,北京高院裁定提审该案,并于当年824日公开开庭。2020923日,北京高院作出再审民事判决,从“独创性”和“固定性”对涉案视频是否属于作品加以认定。

有关“独创性”,北京高院认同一审法院(朝阳法院)观点,即认为应以独创性的有无作为判定作品的标准,而非二审法院(北京知产法院)所认为的独创性高低。“只要具有独创性,即满足了构成作品的独创性条件。”由此,北京高院认可涉案视频(中超联赛直播节目)“极具观赏性和对抗性……制作过程必然要求主创人员根据创作意图和对赛事节目制作播出要求的理解作出一系列个性化的选择和安排”。由此,北京高院认定涉案中超联赛直播节目构成作品,并纠正了二审法院的认定,确认应以独创性的有无判断涉案视频是否符合类电影类作品的独创性要求。涉案视频体现了摄像、编导等创作者的个性选择和安排,故具有独创性。

有关“固定性”,北京高院认为该要求来源于《著作权法实施条例》第4条“类电影作品”定义中规定的“摄制在一定介质上”。结合《著作权法实施条例》第2条“作品”定义中规定的“能以某种有形形式复制”,北京高院认为不能将作品的“摄制在一定介质上”要求理解为“固定”甚至“稳定地固定”;只要“可复制”,即满足了现行法律对作品所谓“固定性”的要求。北京高院认为二审法院将“可复制”要求解释为“已稳定地固定在有形载体上”,系“过度限缩了该类作品的内涵和外延”,应予以纠正。具体到涉案视频,北京高院认为赛事画面由不同摄像机采集拍摄后选择、加工、剪辑以及对外实时传送的过程实质即为“在相关介质上加以固定并进行复制和传播”。

综上,北京高院再审认可了朝阳法院一审判决的观点,并进一步确认新浪公司主张的、涉案节目构成以类似摄制电影的方法创作的作品。再审结果为撤销北京知产法院二审判决,维持朝阳法院一审判决。

【纠纷观察】

本案为媒体广泛报道的“体育赛事直播第一案”。朝阳法院的一审判决和北京知产法院的二审判决均被视作标志性典型案例。在朝阳法院判决以前(甚至之后,直到20204月由上海市浦东新区人民法院就央视国际网络有限公司诉上海聚力传媒技术有限公司案作出判决),中国法院往往受限于“作品类型法定”原则,以及赛事授权文件中提及的“转播权”在《著作权法》中有相同词条,定义却仅涵盖无线传播方式,(法院)一般避免依据《著作权法》对网络直播的体育赛事节目予以保护。通行的做法是,法院通过《反不正当竞争法》给予权利人一定补偿,但金额往往与权利人主张相去甚远。

2015年,朝阳法院创造性地通过“连续画面”分析涉案比赛视频的独创性,并肯定了直播足球赛事节目的独创性,首次认可其构成受《著作权法》保护的作品,在中国具有开先河的意义。虽然朝阳法院的判决一度被北京知产法院作出的二审判决推翻,导致我国对体育赛事网络直播权益的保护存在不确定性;北京高院对二审判决的纠正、对朝阳法院一审判决的肯定,传达了我国加大知识产权保护力度的决心。

本案再审判决宣布后不到两个月,全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》。修改后的《著作权法》于202161日起施行,将作品类型进一步扩大,以“视听作品”代替“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”,并且突破了“作品类型法定”桎梏,也不再要求作品“能以某种有形形式复制”。只要是符合作品特征,并能以一定形式表现的智力成果,均构成受我国《著作权法》保护的作品。

《著作权法》的修改与“新浪诉天盈九州”(案例4)、央视国际网络有限公司(以下简称央视)诉暴风集团股份有限公司(以下简称暴风影音)、央视诉PPTV等一系列体育赛事直播权案件所引发的广泛讨论、司法界与学术界及实务界等达成的共识密切相关。上述案件集中体现了我国《著作权法》最近一次修订前所存在的漏洞,突出显示了法律滞后于社会进步与科技发展所带来的问题。我国法院通常恪守法律明文规定,对待开放解释、扩大解释以及任何可能突破立法者本意的解释非常谨慎。但也有诸如朝阳法院、上海市浦东新区人民法院(以下简称浦东法院)等基层法院,因地属新业态、新经济繁荣的区域,在实务中处理新问题屡见不鲜;一些法官以自身扎实的法学功底为基础,创造性地对一些新兴问题作超前于立法的尝试,并最终影响了立法。

特别值得一提的是,“新浪诉天盈九州”(案例4)的一审主办法官林子英研究员在作出该判决后,积极与学界、实务界交流,著书立说阐述判决思路、研讨体育赛事网络直播的法律保护路径。20159月,林子英研究员在《中国知识产权》期刊(总第103期)发表题为《体育赛事网络转播画面的知识产权保护》的论文,明确“体育赛事画面版权是体育产业市场化运作的核心权益,是一项投资高、能够催生巨大经济价值的商业成果”;指出我国(于该文章发表当时)的立法空白、司法审判执法不统一等保护困境,而司法不统一的根源,又在于法律的不明确,导致权利定性困难。

在梳理各主要法域对体育赛事转播的保护模式,以及我国存在的判例和学理争议后,该论文提出了三点建议:其一为完善立法,其二为规范体育赛事播放授权环节,其三为加强网络行业自律,皆精准指向问题核心。其中,这篇发表于2015年的文章建议“应以《著作权法》第三次修订为契机,将‘视听作品’的形式予以确定”,最终于2020年末在立法层面得以实现。

四、热点问题观察

(一)《体育法》第32条项下的“体育仲裁机构”

在《体育年度观察2020》中,作者指出:

“未能与时俱进的《体育法》存在感不强,唯一的例外是现行第32条,即‘在竞技体育活动中发生纠纷,由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定’。《体育法》第32条时常被提及和引用,是因为该条中的‘体育仲裁机构’从未被设立,从而例证现行《体育法》亟待修订。”

上述观察同样适用于本报告。自《体育年度观察(2020)》出版至本篇付印,《体育法》修改尚无实质进展。现行《体育法》第32条项下的“体育仲裁机构”仍未成立,仍是实务界的一大困扰,继续导致球员、教练在俱乐部不再参与职业联赛或停止运营后申诉无门。例如,202012月,辽宁宏运足球俱乐部(以下简称辽足)20余名球员和教练为追讨数千万欠薪,将已被取消中国足协会员资格的辽足诉至人民法院,但被沈阳市和平区法院驳回,理由似曾相识,与大连超越足球俱乐部系列案件如出一辙,即法院认为此类纠纷应由《体育法》项下的“体育仲裁机构”负责解决。球员与教练的职业合同持续受困于法院、劳动仲裁委员会以及中国足协“三不管”窘境。

尽管该问题一波三折,但随着体育类(特别是足球类)案件逐年增多,作者在《体育年度观察(2020)》以及相关行业论坛中反复普及的、由于《体育法》第32条造成的困扰及解决方案为越来越多的从业者接受。处理相关案件的裁判者,如上海市高级人民法院、上海市第一中级人民法院及朝阳法院均认可了“中国足协仲裁委员会”并非《体育法》第32条提及的“体育仲裁机构”,且相关机构尚未成立;国际足联内部争议解决机构(如PSC)并非《仲裁法》《纽约公约》项下的“仲裁”机构。

目前,已解散或退出职业联赛俱乐部的前球员、教练申诉索薪无门最大的障碍在于法院立案难。出于对当事人诉权保护的同情,一些法院(如上海市徐汇区人民法院)对事实较为特别的个案予以立案。一旦案件进入法院管辖系统,代理人即有机会就上述足球行业规则延展论述,充分解答法官的疑虑并展开交流。在此过程中,中国法官们通过仔细研究FIFA章程、RSTP及学者学说,参考FIFACAS相关案例,并就上述国际规则与中国法律的衔接问题详细询问代理人,最终确认不能仅因《体育法》第32条规定(“竞技体育活动中发生纠纷,由体育仲裁机构负责调解、仲裁”),人民法院即一律拒绝管辖任何体育类争议;也不能因为涉案合同约定“任何一方可向中国足协仲裁委员会申请仲裁,中国足协仲裁委员会的裁决为最终裁决”,即认为该案一定排除法院的管辖。问题的关键在于——“中国足协仲裁委员会”或FIFA内部争议解决机构不是能够排除法院管辖的仲裁机构;真正意义上的中国体育仲裁机构并不存在。

朝阳法院在本报告评析的案例2中已公开阐述了上述原理,对其他法院具备较高的参考价值;但因为该案例以调解结案,朝阳法院的观点只能通过新闻报道以及向相关机构发送司法意见广而告知,但上述意见并不是具备法律约束力的司法文书。朝阳法院的意见于20209月公布后,沈阳市和平区人民法院、沈阳市中级人民法院仍作出不予受理前球员、教练员起诉辽足的裁定。这说明,职业球员与教练员“申索难”的管辖权真空问题,亟待人民法院作出有法律约束力的判决或裁定,或由最高人民法院统一出具司法解释或者通过对个案公开复函予以解决。

(二)人民法院与实务界共同推动解决前沿法律问题:以体育赛事网络直播系列案件为例

1.人民法院积极研究解决前沿问题

大连超越案、辽足案等足球类系列纠纷“解决难”,一部分原因在于具备司法权力和执行力的人民法院对体育类纠纷的特殊行业规则不熟悉;若将一般民商事争议解决原则(如“仲裁排除诉讼管辖”)套用于体育类争议,则可能导致“不合时宜”的结果。现状是新兴行业的前沿问题较难通过法院诉讼得到高效、适宜的解决,但人民法院也在努力了解和学习新行业与新问题:前述上海法院积极研究FIFA章程及规则、参考CAS案例,即是例证。

在此过程中,代理人实际上承担起协助法官厘清前沿问题及相关规则的责任;代理人和法官之间的互动是交流和共同学习,而非简单的审理与被审理。代理人的阐释越清晰,则法官越易理解,也就越可能对新兴问题作出与时俱进的裁判。当然,新兴问题诉讼难,从另一角度也说明了仲裁、调解等多元化纠纷解决机制在前沿领域存在与繁荣的必然性。

2.人民法院对体育赛事直播“作品”属性的认识演进

由于体育类争议是随体育行业繁荣(即46号文于2014年发布后)逐渐增多,类型亦愈加丰富,体育类争议堪称观察人民法院对新兴问题解决方式演进的一扇窗户。除足球类争议外,体育赛事直播权益保护相关案例亦启迪颇丰。通过梳理历年案例,可见网络盗播体育赛事案件始于2011年左右,并于2014年后趋于频繁,这与我国企业于2014年后成为全球体育赛事版权主要购买方以及(主要通过网络播出的)电竞运动崛起趋势密不可分。46号文促成了体育赛事版权交易“松绑”,中国观众有机会欣赏到世界五大职业足球联赛及洲际联赛的每一场比赛,以及许多此前鲜见的体育赛事(如ONE冠军联赛等),播放的方式也由主要通过电视台播放过渡为网络直播,网络盗播不仅技术上容易实现,且容易获得观众。由于取得受欢迎的体育赛事网络直播权益需付出高昂对价,权利人有足够的动力积极维权起诉,打击网络盗播。

20209月,随着北京高院对新浪诉天盈九州、央视诉暴风影音两个标志性案件再审作出改判,对NBA诉爱奇艺及上海众源案作出判决;立法层面,《著作权法》确认了体育赛事节目的“作品”性质,在我国长期处于性质不明、法律保护不确定且不足够的体育赛事网络直播权问题终于尘埃落定。这是来之不易的成果。本报告案例4呈现了新浪诉天盈九州典型案例一审、二审、再审判决的一波三折。该案再审判决出炉前,上海浦东新区人民法院(以下简称浦东法院)于20204月就央视诉PPTV一案作出民事判决。该案系有关2016年欧洲足球锦标赛“法国vs 罗马尼亚”“瑞士vs阿尔巴尼亚”两场赛事的网络直播。原告央视诉称被告未经许可侵犯了央视对涉案比赛的独家网络直播权并非法获利。

浦东法院对该案的处理亦颇具主见、前瞻和创新。首先,浦东法院“舍易求难”,摒弃了此前人民法院多采用的、以《反不正当竞争法》裁判盗播问题的“捷径”。浦东法院基于足球赛事版权交易市场以授权、许可为核心的特点,认为以《反不正当竞争法》规制赛事节目版权问题是极不稳定的。“体育赛事直播节目的法律问题可以也应当在《著作权法》的框架内予以解决”。其次,浦东法院没有采纳此前人民法院恪守的“作品类型法定”原则,而是遵循“尽量保护”原则,认为著作权保护的权利内容“相对开放”且具有一定解释空间,“人民法院完全可以运用著作权权利的兜底性规定和独创性裁量标准,对于确有保护必要、有利于产业发展的客体或者客体使用方式,根据最相类似的作品类型或者运用兜底性权利给予保护,保护新兴产业发展壮大”。

更令人钦佩的是,浦东法院(基层法院)敢于与级别更高的北京知产法院(中级人民法院层级)持不同意见,认为作品的定性应基于独创性的有无,而非独创性的高低;直播赛事“随摄随播”已经满足了我国《著作权法》对类电影作品“摄制在一定介质上”的要求,因为直播的赛事节目始终处于可复制的状态。“各方当事人对系争对象即足球赛事节目本身均无异议的情况下,如果仍以其缺乏固定性要件排除作品著作权保护的话,这将违背基本的经验常识,也不符合立法目的。”

浦东法院宣布该判决的方式(在中国的环境下)也令人耳目一新。也许是意识到该判决的典型意义,特别考虑到该案判决与北京知产法院对新浪诉天盈九州、央视诉暴风影音两个标志性案例的裁判思路不一,浦东法院在宣判时邀请了媒体到场,并由审判长金民珍法官面向记者答疑解惑。人民法院主动就典型案件与媒体交流并提高审判活动的透明度,更有利于案件结果的传播,提高影响力与公信力,值得鼓励与推广。浦东法院在本案中所表现出的进取与朝阳法院在凤凰诉天盈九州案(案例4)以及青训案(案例2)做法类似,但又更进一步:相比于朝阳法院就两场中超比赛判令侵权人赔偿权利人的50万元人民币,浦东法院基于原告购买同类足球赛事节目的价格,判令PPTV赔偿央视因盗播所遭受的经济损失、合理开支共计215万元。

也许,浦东法院就央视诉PPTV作出的判决以及高调的传播方式影响了北京高院就新浪诉天盈九州、央视诉暴风影音的再审思路及判决。当然,也可能浦东法院作出判决时,《著作权法》第三次修改已经确定了全面、灵活保护体育赛事直播版权的原则;浦东法院、朝阳法院及北京高院的裁判思路是大势所趋。

3.法官、学界及实务界共同推动体育赛事直播节目的立法、司法保护

上文已提及,新浪诉天盈九州案一审主办法官林子英研究员积极与学界、实务界交流裁判思路,并亲自撰文提倡立法层面的修改。2016年至2018年,实务界与学术界多次组织研讨会聚焦体育赛事节目的直播保护问题;苏宁集团(20182020年中国主要的体育赛事版权权利人之一)董事长张近东以全国人大代表的身份,提交了题为《建立体育赛事直播权利法律保护,促进体育产业健康发展》的建议。由于央视一直是打击网络盗播“大户”,中央电视台版权和法律事务室副主任严波博士积极发声,甚至于2016年通过出版《现场直播节目版权问题研究》一书,基于他多年的版权交易及管理一线实务,详细阐述了赛事直播的实际操作过程。值得一提的是,该书在央视诉暴风影音一案中被作为证据提交给了北京高院,以佐证“随播”系被同步录制在VTR设备上(即直播节目满足“可复制”的要件)。

北京知产法院就“新浪诉天盈九州”“央视诉暴风影音”两个案件作出的二审判决透露出法官在审理体育赛事节目版权相关事项时重学理而轻实践;判决虽细致梳理各家学说,却忽略了赛事直播实践。对“可复制性”和“独创性”的理解,完全可以通过增进法官对赛事直播实践予以解决。为准确理解“可复制性”“独创性”等关键概念及赛事信号制作过程,北京高院成立了调研组,主动请体育赛事版权“大户”央视支持调研。央视亦积极配合协调法官们走进国际田联世锦赛、NBA中国赛、全运会、北美国家冰球联盟(NHL)赛事转播车,为法官们提供最先进4k转播车实际操作讲解,并由赛事节目制作导演进行答疑座谈。上述努力的成果,体现在了北京高院于20209月作出的两份沉甸甸的再审判决书。

4.体育法律实务必须与时俱进并推动多元化、专业化争议解决方式

通过对足球系列案件及体育赛事直播权系列案件在我国的争议解决实务,以及人民法院对上述问题认识的演进、变迁,可总结:

第一,体育法律实务必须随体育产业的发展与时俱进,需要立法者、司法者与实务界和学术界形成积极良好的互动——因为,体育类法律事务既具有高度的实践性,脱离实践容易导致错误的或行不通的解决方案;同时又兼具学术性,脱离学理则可能导致分析问题的视角较短浅或欠缺国际视野。若国内理解、适用规则的方式与国际层面脱节,在某些情形下(如在足球和反兴奋剂领域)将会导致不合规、受处罚的严重后果,在某些情形下甚至有损害国家形象的风险。因此,仅仅是囿于特定“圈子”的纸上谈兵无益于体育法的发展。体育法的特性决定了它“破圈”的属性以及公开、广泛、透明讨论的必要性。

第二,我国法院愿意直面并有能力解决新兴问题。北京、上海等经济发达地区法院相对更倾向于也更善于尝试疑难问题的解决,并且就关键问题积极参与教育公众、影响公共意见并推动立法改进。但是,人民法院因恪守司法者职能,在立法尚未改变之前,对新兴问题进行开拓性、创造性的处理受限较多。作为代理人,也可以有意地选择一些具备特定要素并由北京、上海人民法院管辖的案件作为典型案例。要通过转变法院的态度影响立法甚至进一步影响社会进步,“选择战场”至关重要。

第三,尽管新浪诉天盈九州、央视诉暴风集团最终收获了保护体育赛事网络直播的判决结果,但耗时冗长——两个案件均耗时约六年方尘埃落定。此外,新浪诉天盈九州虽最终获法院支持,但获赔偿仅50万元人民币;NBA公司诉上海众源终审获赔380万元人民币,与权利人主张的价值以及为制作、采购涉案赛事网络直播权益付出的对价差距显著。在肯定我国人民法院为解决新型、前沿问题所作出的努力之外,亦从侧面证明仲裁、调解等多元纠纷解决方式更适合新兴问题频出的体育产业,以及由具备体育专业领域知识的仲裁员对口解决相关体育争议的必要性。

五、总结与展望

疫情对体育产业的影响是直接且显著的。尽管中国足协继倡议降薪后又出台史上最严“限薪令”,多家中国足球俱乐部仍因入不敷出宣告(或濒临)解散,留下大量追索希望渺茫的欠薪或其他债务。曾经风光无限的“三年50亿元(人民币)”英超版权、“五年80亿元(人民币)”中超版权在合约期尚未过半时以解约、诉讼黯然离场。“泡沫破灭”,似乎是2021年初中国体育产业的定义词。

疫情是泡沫破灭的催化剂,却并非始作俑者。疫情发生前,乘着46号文释放的政策红利,在资本的加持下,中外体育交流加速:众多国际赛事在华落地运营;“天价”引进赛事版权屡见不鲜;中国资本掀起对海外体育资产(如足球俱乐部)的收购热潮;众多外援、名外教与中国俱乐部签约,中超进入“金元时代”。在中外体育飞速交融的过程中,文化差异、国际国内层面法律规则碰撞势必导致争议频发——疫情前,外籍教练或球员与中国俱乐部争议凸显中国足球治理机制与国际体系脱节已时有发生;疫情只是更加突出地暴露了中国俱乐部运营模式落后,盈利能力羸弱等问题。俱乐部财务困难,举步维艰在疫情大环境下再无喘息空间,多家老牌甚至曾经的“豪门”俱乐部结束运营,为“金元足球”时代画上了句号。

中外体育的交流、交易甚至交手无疑促进了中国体育产业的专业化和相关人才的成熟,但频发的争议以及FIFACAS公布的裁决结果亦揭示了我国本土制度建设(如体育仲裁制度的缺失)、体育自治能力等方面与国际层面有不容忽视的差距。应该说,在国内体育制度建设尚不完善的情形下,我国积极参与全球体育产业遭受挫折是必然的。疫情虽加剧、放大了我国体育产业国际化进程中的挫折,但也促使管理者、从业者更加理性和审慎,并从挫折中反思学习建立现代化、法治化的体育管理机制;更有意识将重大体育纠纷交予熟悉国际体育规则与中国法的专业人士处理;此外,纠纷预防意识应深入人心,在合同谈判及撰写阶段即应确保条款的准确度并从国际视角下审视条款有效性。

由于体育产业天然的跨国属性,中国体育不可能因为遭受挫折从此固步自封,拒绝国际交流。今后几年,中国是唯一不间断举办大型国际体育赛事的东道国,包括2022年北京冬奥会、杭州亚运会以及计划于2023年举办的亚足联亚洲杯足球赛事等。从“金元足球”和“天价版权”时代吸取教训,修改《体育法》,构建中国体育仲裁机制,完善俱乐部及行业协会法律专业团队建设,重视国际规则理解与运用,以及熟练、妥当处理国际规则与中国法律衔接问题,已是刻不容缓——这将决定中国体育的未来。


作者简介

 果

上海市金茂律师事务所合伙人,是中国市场稀缺的、专注国际法与体育产业的涉外法律人才。毕业于哈佛法学院并专攻宪法,创造性地将仲裁、宪法分析专长与对体育的热爱相结合,开创了体育争议解决职业道路。深度参与体育产业可追溯自2008年为北京奥运会担任专业志愿者。2016年里约奥运会期间的国际奥委会诉陈欣怡一案促使她投身体育法律,以在中国当事人需要时,有中国律师具备能力提供对标国际的专业法律服务。迄今,在国际国内层面的争议解决程序中成功代理了体育专业人士、国际及国内体育组织,特别擅长处理新兴、疑难问题。作为律师执业的同时,积极投身公益事项,常通过公开发表文章、接受高公信力媒体采访、演讲、为学生开展讲座及代理影响力案件等方式普及体育法治,希冀对中国体育事业有所助益,共同成长。

Jeffrey Benz

FCIArb/FCCA,是一名专攻体育、娱乐及科技领域且颇受业界肯定的国际仲裁员。此前执业于美国高特兄弟律师事务所,并曾担任美国奥林匹克委员会总法律顾问、职业拳击经纪人,以及科技公司管理者。名列国际体育仲裁院(CAS)仲裁员及调解员名录(全球范围内仅约四百人),也是美国司法仲裁调解服务有限公司(JAMS)的领先仲裁员及调解员,被当事人或仲裁机构选任为仲裁员或调解员处理过几百起体育案件。现担任全国大学体育协会(NCAA) 违规审查委员会主席及NCAA独立争议解决小组成员。也是美国(加利福尼亚州、科罗拉多州、夏威夷州及纽约州)的执业律师,以及英格兰与威尔士的执业大律师。2016年,英国广播公司(BBC)评价Jeffrey Benz是世界体育“公认经验最丰富的仲裁员之一”。《法律名人录:英国大律师》(Whos Who Legal UK Bar2019年版认为Jeffrey Benz “‘一流的仲裁经验广受认可’,受访者们认为他处理体育领域复杂争议‘自成一格’”。

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