发布时间： Tue Nov 23 10:10:20 CST 2021
本文原载于由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心编著、中国法制出版社出版《中国商事争议解决年度观察（2021）》，作者：金杜律师事务所赵显龙管理合伙人，陶章启资深合伙人，齐元合伙人。
一、概述
（一）2020年房地产行业发展概况
2020年，在新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称新冠疫情）的影响以及继续执行的“房住不炒”“稳字当头”的调控政策背景下，中国房地产市场短暂停顿后恢复活力，房地产行业整体业绩规模趋稳，房企金融风险泡沫继续被强调控手段所抑制，同时市场地域分化进一步加剧，东部地区销售面积以及销售金额增幅明显，且深圳等一线城市曾一度涨幅过热，中部除个别城市以及东北地区则成交规模萎缩。
2020年1月至12月，全国房地产开发投资141,443亿元（如无特别说明，本文所涉币种均为人民币），比上年增长7.0%，其中，住宅投资104,446亿元，增长7.6%。商品房销售面积176,086万平方米，比上年增长2.6%，其中住宅销售面积增长3.2%，办公楼销售面积下降10.4%，商业营业用房销售面积下降8.7%。商品房销售额173,613亿元，增长8.7%，增速比上年提高2.2个百分点，其中住宅销售额增长10.8%，办公楼销售额下降5.3%，商业营业用房销售额下降11.2%。简言之，除住宅外，办公楼及商业营业用房销售额及销售面积今年仍呈下降趋势。
在中央政策层面，2020年房地产政策先松后紧。上半年，为实现稳地价、稳房价、稳预期的调控目标，并抵御新冠疫情对经济造成的冲击，房地产信贷政策相对宽松、积极。下半年，随着复工复产平稳推进和市场逐渐恢复，部分热点城市房地产市场出现过热现象，监管部门分别从资金需求端和供给端收紧房地产信贷融资，调控政策逐步从严。具体而言：
2020年2月，中国人民银行（以下简称央行）召开2020年金融市场工作会议，要求保持房地产金融政策的连续性、一致性和稳定性，继续“因城施策”落实好房地产长效管理机制。4月，中央政治局会议指出，要以更大的宏观政策力度对冲新冠疫情的影响。在房地产行业方面，该次会议指出应加强传统基础设施和新型基础设施投资，降低中小企业房屋租金。5月，全国人民代表大会和人民政治协商会议上发布的国务院政府工作报告强调稳住经济基本盘，并重申“房住不炒”、因城施策，促进房地产市场平稳健康发展。
2020年7月，中共中央政治局常委、国务院副总理韩正主持召开房地产工作座谈会，强调实施好房地产金融审慎管理制度，稳住存量、严控增量，防止资金违规流入房地产市场。8月20日，住房和城乡建设部及央行分别召开重点房地产企业（以下简称房企）座谈会、部分城市房地产工作会商会，强调坚持不将房地产作为短期刺激经济的手段，坚决遏制投机炒房。央行在该等座谈会上首次提出按照“红—橙—黄—绿”四档分别设定房企有息负债增速阈值的房企资金监测和融资管理规则，倒逼房企去杠杆、降负债，该管理规则被业界形象地称为“三道红线”。12月31日，央行和中国银行保险监督管理委员会（以下简称银保监会）又联合下发《关于建立银行业金融机构房地产贷款集中度管理制度的通知》（银发〔2020〕322号），要求从银行业对房地产贷款进行额度限制，该通知又俗称为“两道红线”政策。虽然“三道红线”政策仅在碧桂园、万科、恒大等重点房企试点实施，且目前大部分银行仅符合两道红线的监管要求，但“三道红线”“两道红线”政策对于房地产行业规则的重塑意义不容小觑，最终也将有利于房地产行业及市场的长期平稳健康发展。
在地方政策层面，基于稳财政、稳经济、稳就业的核心诉求，上半年多省市在土地出让环节为市场减压、为企业纾困，积极助力企业复工复产。比如，湖北省2020年4月印发的《促进建筑业和房地产市场平稳健康发展措施的通知》指出，房企可申请分期缴纳土地出让金、缓缴城市基础设施配套费、延期申报缴纳税款以及减免城镇土地使用税等。下半年，伴随新冠疫情在全国范围内得到有效防控，居民改善居住以及商品房投资需求得到释放，加之新房与二手房价格倒挂形成的套利空间，部分发达城市房地产市场开始出现过热现象，深圳、杭州等地“打新热”开启，随后深圳、杭州、沈阳、西安和宁波等多个城市迅速反应，陆续颁布了涉及限购、限贷、限价、限售等四限调控以及增加交易税费等内容的调控政策，严堵以假离婚、假流水、假社保骗取购房资格的行为，并在资金端防止消费贷及经营贷等信贷资金违规流入房地产领域。前述政策的升级和“打补丁”，均旨在给房地产市场降温。此外，海南省于2020年3月7日发布《关于建立房地产市场平稳健康发展城市主体责任制的通知》，提出改革商品住房预售制度，对新出让土地建设的商品住房实行现房销售制度，成为全国首个在省级层面要求现房销售的省份。
在与民生关系密切的租赁市场方面，2020年初，为积极应对新冠疫情、缓解企业房屋租金压力，政府部门要求中央及地方国有企业、政府部门等行政事业为中小企业、个体工商户租户主动减免租金。比如，国家发展和改革委员会等部门联合发布的《关于应对新冠肺炎疫情进一步帮扶服务业小微企业和个体工商户缓解房屋租金压力的指导意见》，要求对符合减免条件的企业及个人至少减免3个月房屋租金；《武汉市关于积极应对疫情影响加大对个体工商户扶持力度的政策措施》规定，对承租国有资产类经营用房的个体工商户，3个月房租免收、6个月房租减半。
此外，针对近年来频繁出现的长租公寓“暴雷”乱象，中央部门和多地政府相继出台政策、加强监管。2020年9月，住房和城乡建设部发布关于《住房租赁条例（征求意见稿）》，从居住空间、租金涨幅、租赁企业行为等多方面提出规范要求。成都、西安、重庆、杭州等地也发布了住房租赁资金监管新规。比如，成都《关于开展住房租赁资金监管的通知》规定，自2020年9月11日新产生的租赁关系，承租人向住房租赁企业支付租金周期超过三个月的，住房租赁企业应将收取的租金、押金和利用“租金贷”获得的资金存入监管账户。
（二）2020年房地产争议概况
总体而言，即便在年初因新冠疫情引发的防控管制措施在一定程度上造成立案、办案工作的不便，在法院加大力度引导当事人以协商、调解等替代性方式解决纠纷的背景下，2020年法院受理的房地产相关纠纷数量仍与2019年基本持平，反映我国房地产市场的活跃。房屋租赁合同纠纷、合资合作开发房地产合同纠纷以及涉及房企的金融借款纠纷出现了较大幅度的增加，建设用地使用权合同纠纷、委托代建合同纠纷等纠纷有所减少。
据不完全统计，2020年房屋买卖合同纠纷为587,655件，较2019年的577,875件增加约1.69%；房屋租赁合同纠纷为231,088件，较2019年的195,799件大幅增加约18%；物业服务合同纠纷为592,981件，与2019年的595,011件基本持平。
2020年建设用地使用权合同纠纷为3,779件，较2019年的4,280件回落约11.71%；土地租赁合同纠纷为19,446件，较2019年的20,460件回落约4.96%；农村土地承包合同纠纷为40,359件，与2019年的40,328件基本持平。
2020年房地产开发经营合同纠纷为4,070件，较2019年的3,903件回落约4.28%。其中，合资、合作开发房地产合同纠纷为3,002件，较2019年的2,702件增加约11.10%；委托代建合同纠纷为353件，较2019年的485件大幅减少约27.22%；项目转让合同纠纷为316件，较2019年的333件减少约5.11%。
2020年涉及房企的金融借款合同纠纷为35,811件，较2019年的29,892件大幅增加约19.80%。遗憾的是，因涉房企金融借款纠纷涉案金额缺乏统计口径和数据，笔者无法客观地计算出2020年金融借款涉案金额与2019年涉案金额之增幅，但从个别案件报道中仍可窥斑见豹，部分头部房企因借款合同纠纷被诉，且单个诉讼案件的争议金额达到数十亿元之巨，该等大案对涉诉房企的自身发展及相关投融资活动关系重大，或引发债务危机。
在仲裁方面，据相关统计数据显示，2020年北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（以下简称北仲）受理的房地产相关纠纷达339件、争议金额合计约155亿元，2019年为422件、争议金额合计约96.68亿元；2020年中国国际经济贸易仲裁委员会受理的房地产相关纠纷为159件，2019年为167件；2020年深圳国际仲裁院受理的房地产相关纠纷为647件，争议金额合计约43.85亿元。
从笔者作为从业者的观感来看，2020年下述热点房地产纠纷较为多发或新增，并可能会延续至2021年，值得关注：一是因新冠疫情以及相关管控措施原因导致的房地产纠纷。比如，项目工期延误而导致的延期交房相关房屋买卖合同纠纷，以及因新冠疫情原因导致商铺承租人经营业绩及租金支付能力下降进而违约甚至弃铺，或者因减租政策如何适用引发的房屋租赁合同纠纷；二是因新房限价政策，房企压缩开发成本导致房屋质量下降或配套缩水，或者将房价变相拆分为房价款和装修款等价外款而引发的房屋买卖或装修合同纠纷；三是因政策、市场变化或者经营不善，而导致部分困境房企在信贷和经营侧产生各类纠纷，如因合资、合作开发目的难以继续而引发的合资、合作开发房地产项目纠纷，因项目难产甚至烂尾而引发的购房者维权群体纠纷，以及因债务到期无法清偿而引发的巨额金融借款合同以及民间借贷纠纷；四是因部分长租公寓企业资不抵债后，引发的租客、房东群体维权纠纷及租客和房东之间的合同僵局。
值得关注的是，就新冠疫情对于常见的房屋买卖合同纠纷以及房屋租赁合同纠纷审理产生的影响，最高人民法院（以下简称最高院）和部分地方法院迅速调研、讨论，并及时出台了司法解释以及审判指引。这些指导意见对案中及潜在纠纷当事人了解裁判机关的倾向性意见，以及如何选择妥善的救济方式具有积极的指导意义。比如，《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》、北京市第一中级人民法院《疫情期间房地产纠纷相关法律问题分析及司法应对》、安徽省高级人民法院《涉新冠肺炎疫情房地产纠纷案件审判指引》等。
二、新出台的法律法规或其他规范性文件
2020年，备受关注的民事基础性法律《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）终于出台。作为我国首部民法典，其调整范围具有宽泛性，内容具有综合性。同时，2020年新出台的土地、房屋、房地产担保以及房地产金融等方面的主要法律法规及规范性文件，以对既有制度的修改完善为主，以构建新制度为辅，既有宏观调控政策，也有具体实操规定，对未来房地产行业的发展及纠纷解决有着重大参考意义。具体如下表，并见下方重点法规变化之提示：
（一）土地制度方面
在节约集约用地原则定调的大背景下，2020年出台的新法律法规和规范性文件继续鼓励盘活存量土地，完善城乡建设用地增减挂钩政策，为发展提供土地要素保障。同时，《民法典》中的物权编也对土地制度作了基础性的规定。意义较为重大的内容包括：
1.住宅建设用地使用权期满自动续期
《民法典》第359条规定，“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理”。从文意上来理解，“减免”的前提为“负有缴纳的义务”，故《民法典》从法律层面确认了住宅建设用地使用权期满自动续期，且以缴费为原则、以减免为例外的续期方式。笔者预计，续期的费用问题将会以法律、行政法规的形式进一步明确。
2.限定土地承包经营权流转方式，确认五年以上土地经营权的物权地位及抵押权能
《民法典》删除了原《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）中土地承包经营权的流转可采取转包方式的规定，将土地承包经营权的流转方式限定为互换和转让。同时，《民法典》在《中华人民共和国农村土地承包法》的基础上，进一步完善了土地经营权制度，明确流转期限为五年以上的土地经营权的设立时间为自流转合同生效时设立，并修改《物权法》关于耕地的土地使用权不得抵押的规定，规定经依法登记的土地经营权可采取抵押的方式进行流转，即确认五年以上土地经营权的物权地位及抵押权能。
（二）房屋制度方面
1.新设居住权制度
居住权制度的设立是《民法典》物权编的一大亮点，进一步完善了我国多层次保障性住房体系。相比其他住房保障制度，居住权制度具有很大的优势。首先，由于居住权的性质为用益物权，在居住权受到侵害时，权利人能以物权人的身份主张排除妨碍、消除危险等物权性救济。其次，居住权既可以通过法律限制其转让、抵押等权能，从而实现社会保障功能，又可以由当事人约定而排除上述限制，从而满足利用财产形式多样化的需求。更多评议内容可参见本文第四部分。
2.首次明确承租人享有优先承租权
根据《民法典》第734条规定，租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。《民法典》出台前，优先承租权主要基于租赁合同约定产生，虽然之前我国部分省市曾出台行政性法规对于优先承租权作出过相关规定，但是在法律层面仍属首次，这体现了国家对于民生居住稳定的重视。比照共有人的优先购买权并结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》，上述优先承租涉及的“同等条件”，应当综合合同价格、价款履行方式及期限等因素确定。
（三）房地产担保方面
《民法典》删除了《物权法》中转让抵押财产应取得抵押权人同意的规定。根据《民法典》的规定，转让设定抵押权的财产，抵押人应及时通知抵押权人，当事人另有约定的从其约定。这一新规下，抵押权不影响房产的交易流转，省去了“赎楼”的环节，可降低交易成本，简化交易流程，将增强存量房地产市场的活力。
三、典型案例
【案例1】周某某与刘某财产损害赔偿纠纷案——关于长租公寓房东与公寓经营者之间法律关系性质的认定
【基本案情】
2018年8月，刘某与一公寓经营者成都乐伽商业管理有限公司（以下简称乐伽公司）签订租赁合同，约定刘某将其名下房屋出租给乐伽公司，租赁用途为：房屋转租及转租管理，刘某还向乐伽公司出具授权委托书，授权乐伽公司使用、管理及出租房屋。2019年3月，乐伽公司与周某某签订租赁合同，约定乐伽公司将上述房屋出租给周某某居住使用。与长租公寓典型“高进低出”“长收短付”的经营特征一致，乐伽公司的转租价格低于其向刘某的承租价，但乐伽公司却向周某某收取了一整年的租金以及押金。
2019年7月，乐伽公司资金链断裂，无力支付房租。刘某通知乐伽公司解除合同，乐伽公司也表示同意解除。2019年8月初，刘某着手收回房屋使用权但遭到周某某拒绝，双方各不让步。某日，刘某在民警、物业公司保安等人见证下，将房屋内属于周某某的财物搬出至楼道并换锁。周某某因遭到强制退租且主张清退时部分财产毁损灭失，遂将刘某起诉至法院要求返还剩余租金、赔偿损失及赔礼道歉。
【争议焦点】
周某某要求刘某退还租金的诉求能否成立，应取决于周某某与刘某之间存在何种法律关系。周某某主张，乐伽公司与刘某签署了委托其代为出租房屋的授权委托书，乐伽公司是刘某的受托人，故租约应直接约束周某某和刘某，鉴于其已向乐伽公司支付一年的房租且其租约尚未届满，刘某无权提前收回房屋；而刘某则主张，刘某与乐伽公司、乐伽公司与周某某分属不同的房屋租赁法律关系，刘某有权在与乐伽公司解约后收回房屋，而根据合同相对性原理，周某某应向其承租方乐伽公司主张违约责任。
【裁判观点】
四川省成都市成华区人民法院在一审判决中开宗明义，双方均是乐伽公司违约的受害人，面对房屋使用权的权益冲突本应理性处理。强行收房容易将合法维权转化为违法侵权，不应提倡。在法律认定上，该一审法院认为周某某系次承租人，在刘某与乐伽公司之间的租赁合同解除后，后手的转租合同相应解除，故周某某负有腾退房屋的义务。周某某所诉本案租金损失，以及双方纠纷造成的其他财产损失，均应另案向乐伽公司主张，遂判决驳回周某某的全部诉讼请求。
周某某上诉至四川省成都市中级人民法院（以下简称成都中院），成都中院则认为，合同性质不应仅凭合同名称而定，应当依据当事人所设立的权利义务内容确定。在涉案租赁合同中约定的房屋用途为转租及转租管理，乐伽公司并非真正需要租赁房屋的承租人，刘某亦明知乐伽公司承租房屋的目的是转租商业经营，故双方之间的法律关系更符合委托关系的特征，而并非房屋租赁关系。进而，成都中院依据原《中华人民共和国合同法》第402条的委托人介入权法律原则，认为刘某与乐伽公司的租赁合同直接约束刘某与周某某，而刘某未经协商直接清退租客的行为显然不当，构成侵权。鉴于周某某已经支付了一年租期内全部租金，其房屋使用权却受到刘某侵犯而丧失，故改判刘某向周某某返还部分租金及赔偿损失。刘某不服提起再审申请，四川省高级人民法院经审查，支持了二审法院的观点，裁定驳回了刘某的再审申请。
【纠纷观察】
2020年，因长租公寓“暴雷”而频频引发的纠纷在房地产领域中已经成为备受关注的焦点。本案聚焦于一起长租公寓纠纷中的典型争议，也即公寓经营者严重经营困难，无力向房东支付租金，而房东为取回房屋的使用权而要求解除合同且向实际承租人收回房屋，进而造成各方矛盾无法调和。
本案中，成都中院认为应当根据合同双方当事人所设立权利义务内容确定合同的性质，并认定房东与公寓经营者之间并非构成租赁关系，而是委托关系，因此认定实际承租人在足额支付租金时享有房屋使用权，并赋予了实际承租人在房屋使用权受侵犯之时，向房东直接索赔租金损失的权利。笔者也观察到，在相似案件的司法审判中，亦有法院认为公寓经营者与房东签订的合同应认定为房屋租赁合同关系，而公寓经营者与实际承租人之间也为房屋租赁关系，据此认定房屋实际承租人不能突破合同相对性而直接向房屋所有权人主张合同权利。造成这种结果的原因除裁判观点尚未统一外，也在于不同的长租公寓经营者与房东之间所签订的合同版本和具体履行情况不尽相同，两种模式在实务中是并存的。
在长租公寓经营者与房东签署的文件中，尽管时而冠有“委托管理”或“房屋租赁”等字样，并亦有可能同时出现两种合同表象，但终究不能单纯以其合同名称来笼统概括双方的权利义务关系，而是需要从双方权利义务的具体约定入手，在这一点上，笔者赞同成都中院的观点。笔者进一步认为，如果房东从公寓经营者处获取稳定的租金收入，而不获得公寓经营者与实际承租人的租赁合同收益，则一般应认定房东与公寓经营者之间构成房屋租赁关系。但如果公寓经营者只是受托与实际承租人代为签订合同，公寓经营者则更像是经纪机构，尤其当一手合同中含有租金转付、佣金、空置则免租金等约定的情况下，房东收益与公寓经营者通过出租房屋而获取的利益挂钩，则一般应当认定为房东与公寓经营者之间构成委托合同关系。
为从根本上解决长租公寓“暴雷”问题而给社会带来的不稳定因素，中央及地方在2020年及2021年均出台了一系列规范性文件进行制约，该等社会矛盾有望逐渐得到缓和。笔者预测未来的长租公寓将逐步规范化，租金收付问题会得到有效监管，房东与实际承租人之间的纠纷量将被有效减少。
【案例2】北京某房地产开发企业与某置业有限公司包销合同纠纷仲裁案——关于包销合同权利义务范围的确认以及合同对价的认定
【基本案情】
北京某房地产开发企业（以下简称A公司）为北京市某房地产项目的开发建设单位。2014年6月至2015年10月，为快速回笼资金并减少财务负担，A公司与某置业有限公司（以下简称B公司）等签订了一系列交易文件以进行两次房地产包销交易。在第一次交易中，B公司通过关联公司以19.5亿元的对价获得某公馆项目共25套房屋的全部权益，以帮助A公司实现19.5亿元的销售收入。作为对价，A公司将某公馆项目11套房屋所有权转让予B公司以折抵佣金，还向B公司的关联方支付4亿元用以购买家具。在第二次交易中，双方约定B公司以16亿元的包销价格取得某公馆项目30套房屋的全部权益，并约定A公司将先前向B公司的关联方购买但未实际交付的4亿元家具作价5000万元作为向B公司支付的部分佣金，同时B公司拟将其中28套房屋以23.8亿元的价格向B公司的关联方销售，剩余2套房屋则归B公司实控人所有。随后，A公司以23.8亿元的对价向B公司的关联方转让了前述28套房屋的全部权益，并向B公司实控人支付7.8亿元以购买家具。
随后，A公司以欺诈、乘人之危及情势变更等理由向北仲提起仲裁，要求确认A公司无须向B公司给付13套房屋作为佣金。
【争议焦点】
A公司认为B公司通过两次交易获得价值约为3.15亿元的现房13套（第一次交易的11套及第二次交易的2套）以及11.8亿元的“居间服务费”（第一次交易的4亿元及第二次交易的7.8亿元家居价款），相较于其销售53套房屋（第一次交易的25套及第二次交易的28套）实现的43.36亿元而言明显比例畸高；再者，A公司认为B公司又是包销单位又将房屋实际销售给其关联方，不应在已经取得丰厚包销收益的前提下仍然收取高额佣金及服务费，故主张在A公司不应再交付13套房屋作为巨额“佣金”。
B公司则认为，A公司通过与B公司之间签订的十几份交易文件体现了给付佣金并以房屋折抵佣金的真实意思表示，且B公司的关联方在大宗买入房屋后也承受着资金和市场压力，故风险与收益并存，不存在双重获利。
【裁判观点】
仲裁庭认为，双方所签订一系列合同的核心法律关系是围绕着B公司按照一定价格包销A公司商品房这一基础关系展开，与居间人提供订约机会等媒介服务并不相同，故双方在本案中不存在居间合同关系，双方所约定的包销收益、居间服务费、佣金等，虽然名目众多，但亦均为B公司开展包销服务所获得的对价。因此，将13套房屋理解为B公司在完成包销任务的基础上所获得的对价，更加符合双方缔约本意与合同目的。A公司之所以选择B公司提供包销服务，其目的在于一次性售出大批房屋以快速收回资金、缓解资金压力。而B公司作为包销人，需要承担未按期售出房屋而产生买入义务的风险。基于此，双方均可以对包销房屋自由定价并约定相关包销收益的分配。本案中，A公司已经实际取得了53套房屋的销售价款，该等房屋最终买受人的确定与否不足以影响判断B公司是否履行完毕包销义务，故A公司在B公司赚取包销差价的基础上，仍应当依照合同约定支付13套房屋作为佣金。
【纠纷观察】
商品房包销系房地产开发企业为快速回笼资金所采用的销售模式，即房地产开发企业与包销人订立合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售。但由于法律尚未对商品房包销合同的定义、适用规则作出明文规定，在司法实践中裁判机构往往将其视为无名合同以综合判断各方权利义务关系。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020）》第16条规定了包销人在包销期满应当以约定包销价格向出卖人购买房屋，故包销人事实上承担了较高的履约风险。本案中仲裁庭认为，正是基于上述风险的存在，包销人的利益在于获取实际售价高于包销基价之间溢价的特征，包销人有权根据市场情况，对包销房屋的销售自由定价而不受包销价格或相关中介、行纪行业标准的限制。并且，各方均将一系列合同的交易作为一个整体进行处理，并未有任何交易安排将所谓佣金或是居间服务费与包销溢价进行区分，或是对此安排了包销人不同的对待给付行为。因此，基于充分尊重并保障当事人意思自治的法律原则，出卖人与包销人约定的除包销溢价外的任何“佣金”，实际上也属于包销人提供包销服务的部分应获对价，而并非“委托报酬”或“居间服务费”，出卖人应当依照合同约定完整履行合同义务。
房地产类型的案件经常存在着商业背景和法律表象相背离的情况，这要求裁判者在处理相关案件时充分了解行业交易习惯，并充分尊重当事人意思自治，这也符合仲裁在处理案件过程中所追求的公正公平，以及实现双方实体和程序利益双平衡的价值理念。
【案例3】株洲市电影放映戏剧演出中心有限公司、株洲市演员接待站合资、合作开发房地产合同纠纷——关于合作开发合同以及建成房屋分配权的性质的认定
【基本案情】
株洲市电影放映戏剧演出中心有限公司、株洲市演员接待站（以下合称演员中心等两单位）作为甲方，与隆庆投资（香港）有限公司、株洲金冠置业有限公司（以下简称金冠公司）作为乙方签订了一份《合作开发合同》，约定共同合作开发金冠大楼项目，其中甲方负责提供划拨土地使用权及地上资产，并为乙方争取项目开发优惠政策；乙方则提供项目开发所需全部资金、房地产开发资质和技术。合同约定甲、乙双方分别获得建筑内不同区域面积，并且甲方在项目未能及时完成的情况下拥有优先选择权。
随后，金冠公司与演员中心等两单位又分别签订《合同书》，约定演员中心等两单位可获得的具体案涉房屋。上述合同签订后，金冠公司未按合同约定交付案涉房屋，并将案涉房屋部分出售、部分与两家金融机构（以下简称二抵押权人）办理了两次在建工程抵押。随后法院对金冠公司逾期拖欠抵押权人的债权进行了处理，明确了二抵押权人对已抵押的房地产享有优先受偿权。二抵押权人随后申请了强制执行。
演员中心等两单位以金冠公司严重违约为由向株洲市中级人民法院（以下简称株洲中院）提起诉讼，要求确认案涉房屋归其所有，并要求金冠公司交付案涉房屋并办理过户登记以及赔偿相应损失。
一审法院株洲中院认为，案涉《合作开发合同》为补偿性质的合同，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，认定演员中心等两单位对案涉房屋的权利优先于抵押权人，支持演员中心等两单位关于交付除已出售给第三人的房屋，驳回其关于确认房屋所有权及办理过户登记的诉讼请求。
金冠公司与二抵押权人提起上诉。湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）认为合同中未约定演员中心等两单位应承担开发、经营风险，故案涉合同性质为土地使用权转让合同，金冠公司应按照合同约定以相应房屋作为对价支付；但由于二抵押权人对已抵押房屋享有优先受偿权，故案涉房屋事实上交付不能，交付义务可折现为货币支付义务。进一步，湖南高院以演员中心等两单位实际出让面积少于合同约定的计价出资面积、在履行合同过程中未尽到“双控义务”使金冠大楼实际并未获得合同约定的公益性项目优惠政策，以及对金冠大楼新的询价结果（包括房屋实际层高数据）为依据对补偿数额进行了调减，并以转为货币支付义务已考虑应付利息为由免除了违约金。
演员中心等两单位不服二审判决，向最高院申请再审。
【争议焦点】
本案争议焦点主要集中在两个方面，一是湖南高院认定将案涉房屋予以折价并调减补偿数额的处理意见是否妥当；二是演员中心等两单位对案涉房屋享有的权益与二抵押权人的抵押权互相冲突之下优先顺序的问题。
【裁判观点】
最高院经审理认为：首先，关于案涉房屋转为货币补偿的问题，案涉房屋不能交付而接受货币补偿的行为属于变更诉讼请求，在二审中演员接待站法定代表人未出席并缺少特别授权的情况下，一般授权的诉讼代理人无权变更诉讼请求，故湖南高院直接以货币补偿替代交付房屋，不仅存在程序性问题，且事实和法律依据亦不充分。
其次，关于权利优先顺位的问题：演员中心等两单位实际上只享受固定利益而不对案涉项目承担风险，因此，案涉《合作开发合同》性质应为土地使用权转让合同，但合同性质具有补偿性，演员中心等两单位的法律地位与被拆迁人并无实质不同。物权优于债权是处理权利冲突的基本原则，但“以房换房、原址回建”的房屋产权调换是以被拆迁人放弃原房屋使用权、影剧院或者宾馆经营权为代价来实现案涉交易目的的，特别是案涉项目原本还具有一定的公益性质。因此，应根据公平原则，对演员中心等两单位基于回迁安置协议享有的安置房请求权，给予适当的优先保护，即对演员中心等两单位享有的债权作为特殊债权赋予其优先效力。
【纠纷观察】
本案涉及合作开发合同以及房屋分配权益性质的理解。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，最高院明确获得固定面积的房屋也属于土地使用权转让。进一步，最高院参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第7条第1款规定，认定在回迁模式下，提供土地及地上建筑的一方建成房屋分配权优先于抵押权人，这对于城市更新模式下的被拆迁人的权益有充分保障，对于金融机构而言则需要在判断抵押物价值之时预先扣除应分配房屋的价值。
但值得高度注意的是，在本案再审判决于2020年7月31日作出之后，最高院于2020年12月23日修改《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，上述原第7条第1款之规定已被删除，针对此类问题司法实践将如何处理仍有待观察。
四、热点观察
（一）热点问题：部分房企面临融资困境、债务问题及其连锁反应
如本文概述部分所述，在资金需求端和供给端收紧的信贷融资政策以及叠加新冠疫情影响下，部分房企原“高周转”“高杠杆”经营模式难以为继，面临融资受限困境并引发债务问题，导致2020年涉及房企的借款合同纠纷以及合资、合作开发房地产合同纠纷数量较2019年增幅明显，踩红线的重点房企也负面消息不断。
在此背景下，为降负债，众多房企主动谋变，加快销售回款、出售资产、引入股权投资、品牌合并、拆分子公司上市等方式成为房企当下的普遍选择。为解决当前房企融资过度依赖银行信贷及民间借贷资金的问题，不少专家、学者呼吁适当引导房企创造新的融资渠道，鼓励扩大房企直接融资比重，逐步恢复股票市场对房企的正常融资功能，逐步增强房地产企业的资产流动性，以有效防范化解房地产企业的债务风险。长远来看，改变过去“重开发轻保有”“重扩张轻品质”的粗放发展模式，依靠精细化管理和产品质量等内功，积极拓展新的业务增长点、推进多元化运营模式，增强持续盈利能力，可能是房企为实现长远、稳健发展所需重点考虑和关注的经营策略。
在争议解决层面，房企债务问题引发的巨额借贷等投融资纠纷，不仅涉及房企自身的存续、发展及经营，往往还涉及银行、信托、资产管理公司以及其他利益相关主体（如广大购房者、房企员工及其上下游企业）等多方主体，且“借新还旧”“借短还长”以及“联保互保”常见融资模式下，单个债务纠纷的产生及处置将影响其他关联投融资交易的履行，容易引发连锁反应，导致局部风险集中爆发，本文停笔时，笔者刚刚收到河北的房产巨头华夏幸福破产重组的消息，令人唏嘘。故在此背景下，在单个房企债务问题引发诉讼或仲裁案件的审理、裁判过程中，除分析债权债务法律关系外，债务问题处理可能引发的市场、社会影响以及公共利益等可能会更多地被纳入裁判者的考量因素。
值得一提的是，部分房企资金链断裂导致的“烂尾楼”问题在2020年较为多发，其引发的购房者集体维权纠纷引发社会广泛关注。因“烂尾楼”涉及的债权债务纠纷关系复杂，且一旦涉事房企资金链断裂，金融机构或民间资本往往会在第一时间对其进行提起诉讼或仲裁并查封其所有可查封的财产，成为压死项目公司资金链的最后一根稻草，商品房可能刚好因短缺了部分资金而难以交付，随后因相关司法案件的审理、执行因处理周期冗长，往往导致“烂尾楼”难以被盘活，继而又会出现购房者集体诉讼或信访的社会问题。从解决问题的角度出发，即便相关司法解释规定相对于施工人、抵押权人的受偿权，购房者享有债权优先受偿权，但该优先受偿权行使的前提为需通过诉讼或仲裁的方式予以确认。故在楼盘毫无盘活可能的情况下，购房者可考虑尽快提起诉讼或仲裁，要求解除合同、返还购房款。当然，在实践中，亦存在业主掌握主动权，众筹资金完成剩余开发建设及竣工验收，“自救”成功的少数案例。
（二）争议点问题：浅议居住权
《民法典》在物权编中首次以立法形式确认了居住权的法律地位，意义和影响颇为重大，但只有六个条文（第366条至第371条），且配套制度尚未出台。因此，在目前的实践中，居住权制度的实施仍存在一些问题有待解答，如居住权是否必须基于住宅整体而设立抑或可分割设立？一人是否可以设定多个居住权？居住权人是否有权容留其他人共同居住？居住权的客体是否严格限制为“住宅”？居住权是否可按时间、按份登记以解决类似于“分时度假”问题？有偿居住权的价格是否可高于市场租金？受篇幅限制，在此浅议两点，即居住权是否适用善意取得制度，以及如何围绕着立法目的进一步细化对投资性居住权的限制。
居住权的善意取得制度是指，当住宅的证载权利人和实际权利人不完全一致时，当证载权利人为居住权人设立了居住权，此时实际权利人请求破除居住权时，居住权人是否可依据善意取得的原理请求保护。举例而言，原则上夫妻共有的房屋，为他人设立居住权，需要夫妻双方同意。但假如当夫妻中的丈夫一方为登记的权利人，该方擅自为第三人设立了居住权，妻子知情后，要求法院认定居住权无效，此时是否及如何保护第三人的居住权？各方学者对于善意保护制度适用的看法不一，笔者认为，居住权原则上应当适用善意取得制度，但需要视具体案件、具体分析。根据《民法典》第311条的规定，不动产的善意取得通常应满足三个要件，即受让人为善意、支付了合理对价且已经办理了登记。由于居住权自登记时设立，故在列举的夫妻案例中，第三个要件已予满足。对于善意的判断，取决于他人是否知悉或应当知悉不动产权登记簿记载的情况与实际情况不完全一致。该种情况可以从居住权人与无处分权人之间的关系以及该住房的居住状况等事实因素上判断，如该他人是丈夫一方的父母，裁判者根据经验法则在心证时较大概率会判断他人对于住宅产权实际情况是知悉或应当知悉的，应认定为非善意；但他人如果是投资性居住权人且经过一些审慎调查后相信丈夫享有处分权，则应认定是善意。各方专家对于居住权是否适用善意取得制度的争论，更多地在于第二个要件“合理的价格”的判断上。如前所述，居住权的设立以无偿为原则，当事人另有有偿约定为例外。因此，当居住权的设立为无偿时，该“合理的价格”要件是否应直接判定为未满足，其实是很难判断和取舍的问题。不少学者倾向于认为无偿设立的居住权类似于继承或赠与，因此不适用善意取得制度。笔者认为，《民法典》中对于对价的表述为“合理的价格”，该处的价格不应限缩地理解为货币，如果居住权人与无权处分人之间还存在着除了金钱之债以外的其他交换行为（例如，居住权人的扶持、特定承诺等），应对于该种用以交换的对价予以法律上的认可。
居住权的设立初衷是解决特定群体，如“父母、离婚配偶和保姆的无房居住问题”，但《民法典》同时又在其功能上有所延展，允许居住权具备投资性功能。投资性居住权丰富了房屋所有权人的融资途径，使得房屋的物权属性得以充分利用。但也恰恰是由于其融资属性，不排除未来投资性居住权会演化成市场上具有争议的商品，故必须加以警惕及限制。在此举两例：其一，以房养老，老人将住宅出售给与其无血亲关系的专业机构后设定居住权，因只有老人身故后权利人才能享有无限制地处置房屋的可行性，在利益诱导下可能引发道德风险；其二，未来创业人、债务人很可能会提前盘算，将自有房屋设置居住权，而站在债权人的角度，因为始终无法突破居住权，则可能会要求债务人提供更多的增信措施，增加交易成本。推而广之考虑，未来房产执行难的问题也可能会加剧，附带有居住权负担的住宅不再是优质偿债资产。根据目前《民法典》的规定，设定有居住权的住宅不得出租，但“当事人另有约定的除外”。《民法典》在此处并未区分出租人应限制为权利人还是居住权人。如出租人部分对外出租，未来可能需要具体的司法解释予以明确如何协调同一住宅中同时存在居住权和承租人租赁权的情形；如允许居住权人部分出租给第三人，居住权人仍继续自住并且不应损害所有权人的利益，居住权的立法本意尚可实现，但如果居住权人整体出租而不再自住，则就可能会背离了“满足生活居住的需要”制度的初衷，有悖于居住权的实现，法律上不应准许。
综上，居住权在2020年的《民法典》中得以确认，呼应了居者有其屋的时代需求，值得肯定，但现有居住权的目的和功能界定、主客体、效力等问题尚需进一步规定和厘清，为了使得居住权制度被善用，相关配套制度规定有待尽快落实和完善。
五、总结与展望
回顾2020年，在新冠疫情这只“黑天鹅”以及“将灰犀牛装进笼子里”的调控政策背景下，关系国计民生的房地产市场短暂受挫后实现快速复苏后，助力国民经济在严峻复杂的国内外环境下企稳、恢复。
就房地产纠纷争议解决而言，2020年各级人民法院、仲裁机构办理的案件数量依然庞大，传统的房屋买卖合同纠纷、房屋租赁合同纠纷等，受新冠疫情、限价政策、房企经营状况、市场变化等因素的影响，引发新的法律问题，考验监管机关和裁判机关的行政管理和司法审判、仲裁裁判能力和智慧。在新冠疫情背景下，政府部门出台的减租政策，以及最高人民法院及部分地方法院出台的房地产纠纷审理指导意见，及时回应各方关切，体现了行政管理和司法审判的温度。多地重现的“烂尾楼”问题以及部分长租公寓“暴雷”问题引发的群体维权纠纷及争议解决案件，不仅牵动各当事主体，更引发政府、社会各界对于房企经营、房地产开发模式，长租公寓扩张模式及涉及的“租金贷”监管问题的深刻反思。
展望2021年，新冠疫情防控以及政治外交因素影响下的国内外经济发展态势仍不明朗，世界经济能否反转进入人心所向的修复式增长、逐步弥补新冠疫情带来的损失仍存在较大的不确定性。就中国房地产行业而言，可以预见的是，“房住不炒”的房地产调控基调仍将得以继续延续，中央依旧会严格调控，将倒逼房企进一步去杠杆，聚焦主业。在降负债的大考中，部分高负债房企如不能有效化解过去粗放式发展模式下累积的巨额债务问题，将可能触发涉及房地产投融资、开发建设、房屋买卖及运营等多个环节的纠纷，并最终可能走向破产重整的结局。笔者进一步认为，资金需求和供给端的政策已有较为细致的规定，2021年的调控政策可能更多的是配合以土地供应限制以稳地价，以及针对二手房楼市交易的价格控制及限购资格方面的组合拳。
《民法典》以及各地监管新规等新的法律法规的施行，将对于房地产的相关交易安排设计及纠纷争议解决产生直接、深远的影响。争议解决案件是反映社会政治、经济和文化发展情况的晴雨表，其萌生的背后必然有法律修改、政策调整、市场变化、经济利益以及社会发展的驱动。实践出真知，我们期待在具体的房地产纠纷争议解决案件中，法律得到公正的适用，新的裁判规则的确立能够弥补、厘清法律法规尚存的不完备之处，给予各市场主体有益的指引和预期。
作者简介
赵显龙
金杜律师事务所管理合伙人，至今有长达21年的律师执业经验，其主要执业领域为房地产及基础设施、建筑工程、证券、公司等专业领域的诉讼/仲裁与非诉讼业务，被Asia Pacific Legal 500评为争议解决领域特别推荐律师 (2021)。代理过涉及香港新世界、美国通用、沃尔玛、广东大鹏液化天然气公司等客户在内的多宗房地产及基础设施、建筑工程类的诉讼/仲裁业务；承办过多起涉及证券及公司领域的诉讼、仲裁业务和非诉讼法律业务。参与编撰了《高新技术交易中的律师实务》等著作，曾为《金融时报》房地产金融专栏特约撰稿人。目前为深圳国际仲裁院（SCIA）仲裁员、鄂尔多斯仲裁委员会仲裁员。
陶章启
金杜律师事务所资深合伙人，至今有长达27年的律师执业经验，其主要执业领域为房地产和金融、基础设施和商事诉讼仲裁，被Asia Pacific Legal 500评为房地产和建筑领域特别推荐律师 (2021/2019/2018)。毕业于吉林大学法律系，获法学学士学位，后就读于吉林大学研究生院，获民商法硕士学位。曾在吉林大学法学院任教，参与编写了《中国当代合同法论》《经济合同法学》等多部专业著作。目前为中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）和深圳国际仲裁院（SCIA）仲裁员。
齐 元
金杜律师事务所合伙人，其主要执业领域为跨境争议解决，以及与资本市场及房地产相关的诉讼/仲裁及非诉业务。曾在中国各级法院及国内外仲裁机构，包括但不限于中国国际贸易经济仲裁委员会（CIETAC）、深圳国际仲裁院（SCIA）、上海国际经济贸易仲裁委员会（SHIAC）、香港国际仲裁中心（HKIAC）、新加坡国际仲裁中心（SIAC）等代理了大量涉外诉讼和仲裁案件，案件类型包括国际贸易、金融、股权纠纷等。于山东大学获得法学学士学位，于新加坡国立大学获得海商法法学硕士学位。曾于新加坡本地律师事务所担任注册外国法律师，已入选“广东省涉外律师领军人才库”及“深圳市涉外律师领军人才库”。
