发布时间： Mon Jan 22 17:07:32 CST 2018 供稿人：陈亮宇
联合国贸易法委员会（UNCITRAL,以下简称“贸法会”）第三工作组（投资人与国家间争议解决）（以下简称“工作组”）第34届会议于2017年11月27日至12月1日在奥地利维也纳国际中心举行。北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（以下简称北仲）受邀作为观察员，由秘书处副处长陈亮宇、仲裁员孙巍、仲裁员任清、仲裁秘书刘洋组成代表团参加本次会议。代表团成员在会议期间积极发言，休会期间与各国代表、机构交流，实现良好互动。现将会议情况报告如下：
一、第三工作组审议议题及相关背景
1.背景
据联合国贸发会议《2017年世界投资报告》，截至2016年底，全世界签署的投资条约总数已经达到3324个，而截至2017年1月，公布于众的基于条约投资人与国家间争议解决案件共有767起，涉及109个国家，2015年、2016年连续两年提起的投资人与国家间争议解决案件达到60件以上。随着投资仲裁案件的不断上升，因其涉及的利益重大，来自各个方面的关切越来越多，其中不乏一些批评之声。
2.授权审议议题
在贸法会2017年第五十届会议上， 委员会在审议“关于今后可能就国际仲裁并行程序开展的工作的说明”（A/CN.9/915）、“国际仲裁道德守则”（A/CN.9/916），以及“关于投资人与国家间争议解决方面可能改革的说明”（A/CN.9/917）等文件之后，赋予第三工作组广泛任务授权，就“投资人与国家间争议解决制度” （以下简称“ISDS”）方面的可能改革开展工作。按照贸法会的程序，委员会请第三工作组在履行其任务授权时确保审议工作将由政府主导并由所有政府提供高级别投入，同时审议是基于协商共识的，并且是完全透明的，受益于所有利害相关方尽可能最广泛的现有专门知识。
3.授权审议步骤
根据委员会授权，第三工作组将从以下三方面着手相关工作：（一）首先，确定并审议与ISDS有关的关切（concerns）有哪些；（二）其次，根据任何已确定的关切，审议是否需要进行改革；（三）再次，如果工作组最后认为需要改革，制定向委员会建议的任何相关解决办法即改革方案。
二、会议组织和安排
1.参会代表及观察员基本情况
本次会议共有阿根廷、澳大利亚、巴西、加拿大、中国、智利、喀麦隆、厄瓜多尔、法国、德国、印度、伊朗、以色列、日本、毛里求斯、墨西哥、韩国、俄罗斯、新加坡、西班牙、英国、美国等49个贸法会成员国派代表出席，哥斯达黎加、克罗地亚、埃及、芬兰、冰岛、荷兰、南非、越南等30个国家及欧盟派出观察员参加。另有联合国系统内的国际投资争端解决中心（ICSID）和联合国贸发会议（UNCTAD），以及包括经合组织（OECD）、常设仲裁院（PCA）在内的4个政府间组织和包括北仲（BAC/BIAC）、国际争议解决中心（CIDS）、国际环境法中心（CIEL）、国际商会（ICC）、国际法协会（ILA）、瑞士仲裁协会（ASA）在内的28个非政府组织受邀派观察员参会。参会国家和机构数量之多，表明ISDS改革这一议题的重要性和敏感性。
2.会议主席的产生
鉴于本次会议为工作组首次就此议题进行讨论，贸法会秘书处依照程序组织成员国推选工作组主席。由于本次议题的重要性和敏感性，各成员国就主席人选经多轮磋商始终难以达成一致，最终会议采取了成员国投票方式，来自加拿大的Shane Spelliscy先生获得多数票，当选为工作组主席，来自新加坡的Natalie Yu-Lin Morris-Sharma女士担任报告人。
3.会议议程
1.会议开幕；2.选举主席团成员；3.通过议程；4.投资人与国家间争议解决制度（ISDS）的可能改革；5.其他事项；6.通过报告。
三、会议实质讨论的问题
进入正式讨论之前，工作组达成一致，就议程第4项“ISDS的可能改革”的讨论将基于“投资人与国家间争议解决领域可能的改革 秘书处的说明”（A/CN.9/WG.III/WP.142号文件，以下简称142号文件）和“投资人与国家间争议解决领域可能的改革 国际政府间组织的评论意见”（A/CN.9/WG.III/WP.143号文件，以下简称143号文件）进行。
（一）具体讨论前的一般性发言概述
1.讨论的步骤安排
考虑到在工作组的授权中已经提出了上述的分三个步骤进行审议，工作组认为应当按照这个顺序“逐步、谨慎”推进，即在充分讨论第一步骤“关切”之前不要匆忙地进入第二、第三步骤，但也要考虑有效率的推进。但就此，也有意见认为，前两个步骤甚至三个步骤是不可分的，在指出某个“关切”的同时可以就是否需要改革以及该改革应当是渐进的还是系统性的发表意见，这些可以记录下来，为后续第二、三步骤的讨论做准备。最后，再次强调了工作组要遵守授权并对每一个涉及的问题提供充分的时间进行讨论。
2.讨论的范围边界
会上，有意见提出，因为ISDS实际上也涉及相关实体的权利义务，是否有必要在ISDS的可能改革讨论中一并讨论实体性规则，这引起了争议，最终工作组澄清，根据授权讨论应该聚焦在争议解决制度的程序性方面而非实体性问题。而且，工作组强调，工作组的目标是识别与ISDS有关的核心关切，并不寻求对所有问题都予以考虑。
3.讨论的方式方法
会上，有意见认为，因ISDS改革涉及复杂的国际公法问题，强调应当由政府主导；同时，也有意见认为，贸法会讨论问题强调程序透明，来自非国家机构和组织的观察员的参与将有助于工作组的审议。实际上，在讨论过程中也体现了政府主导，来自专业机构观察员提供协助的作用，北仲就程序存续时间和费用的相关建议也体现在了工作组公布的会议报告（A/CN.9/930）中。
（二）具体问题的审议
在一般性发言之后，工作组以142号文件为基础，开始依次审议该文件中所列出的对现行ISDS制度的有关关切，同时工作组也提示，任何在此之外的关切均可以提出并在后续的审议中予以考虑。
在上述142号文件当中，就投资人与国家间争议解决现行制度表示的共同关切包括：（一）仲裁裁决不一致性，（二）确保仲裁裁决正确性的机制有限，（三）缺乏可预测性，（四）当事人指定仲裁员（“当事人指定”），（五）当事人指定对仲裁员公正性和独立性的影响，（六）缺乏透明度，（七）程序时间和费用增加。这些关切被分为两大类：一是涉及仲裁过程和结果的关切和与仲裁员/决定人有关的关切。据相关意见指出，这些关切损害了投资人与国家间争议解决制度的合法性及因此导致民主问责。
本次会议，工作组主要就第一部分涉及仲裁过程和结果的关切进行了讨论，包括仲裁存续时间和费用、透明度、案件结果的协调一致性等进行了审议，会议的主要内容整理（因工作组目前只发布了会议报告第一部分，因此，本报告主要针对程序存续时间和费用问题展开，其余部分则主要根据北仲与会人员记录归纳，不能尽述）如下：
1.关于程序存续时间与费用问题
（1）会议研究资料显示：根据会前有关机构提供的报告以及会上发言显示，一个投资仲裁案件的平均持续时间一般在“三至四年之间”，案件平均费用为800万美元（有的超过1000万美元甚至更高）。占比最大的费用是每方当事人为其法律顾问和专家花费的费用，这部分约占80%-90%；仲裁员收费平均约占总费用16%，向管理仲裁并提供秘书处服务的组织（如解决投资争端中心、常设仲裁院和斯德哥尔摩商会仲裁院）支付的机构费用约占总费用2%。而且，根据各方反馈意见，程序存续时间和费用的影响因素可能包括案件本身的复杂性、投资人保护规定的分散性、许多有争议法律问题尚无定论，以及对大量先前仲裁裁决及其他法律来源进行研究的相应需要等等。
（2）会上讨论意见情况
Ⅰ.基本认识
会上普遍认为，程序存续时间和费用是相互关联的，程序时间越长则费用越高。程序的存续时间与费用相关联，冗长昂贵的程序给投资人和国家均造成实际困难，一方面高额费用限制了中小企业利用这一争议解决机制的机会，另一方面，财政资源匮乏的发展中国家难以承受以公共资金支付高额程序费用。
有意见指出，审议程序存续时间和费用问题应该基于事实基础的实证分析，不能完全孤立的去衡量，应该与其他国际争端解决机制（比如国际法院、WTO争端解决机构等）和国内法院程序进行比较，判断程序存续时间是否过长和费用是否过高要基于个案去评估，每起案件的情况各异，缩短时间、降低费用不能以降低办案质量和公正为代价。同时，也有意见指出，在程序存续时间和费用方面，公众的感知（perception）对保证ISDS的合法性是很重要的。
Ⅱ.影响案件费用及时间的因素
从各自的关注点和经验出发，会议上提出了十几项影响程序存续时间和费用的因素，主要包括：（a）案件本身以及程序的复杂性；（b）证据数量众多；（c）案卷的质量；（d）程序的推进；（e）案件管理效率；（f）国家需要较长时间准备答辩及选择代理人；（g）需要大量时间来选定仲裁员；（h）大量证据材料和文件的翻译需要；（i）仲裁庭临时组成导致长时间的评议甚至不同意见；（j）多次开庭、听证；（k）当事人滥用程序权利；（l）并行程序；（m）程序缺乏透明；（n）缺乏早期驳回无依据请求机制；（o）同一仲裁员在多个案件中被指定；（p）条约的日益增长的复杂多样性；（q）参与案件的双方包括投资人和国家的拖延；等等。
关于裁决缺乏可预见性的影响，有意见指出，程序存续时间长和费用高是因为缺乏裁判先例的约束，不能提供一种可预见性，结果导致当事人的代理律师不得不尝试所有可能的论证，不论相关的观点是否已经被早前的仲裁庭接受或驳回，导致不必要的费用支出。
Ⅲ.程序存续时间主要影响阶段
根据有关机构观察，关于程序存续时间主要花费在三个阶段：指定仲裁员阶段、证据收集和披露阶段、起草裁决阶段。除此之外，还有意见指出，通常仲裁庭最后开庭到出裁决时间很长；另外，执行阶段所花费的时间也可能较长，从而拉长了整个ISDS程序的存续时间。
尽管会议整体上是倾向于要减少程序的整体存续时间，但同时，很多国家都强调，国家通常需要更多时间准备答辩、选择法律顾问和专家，因为这涉及到政府内部诸多部门的协调，所以，ISDS机制一定要给予国家在此阶段充分的时间。
Ⅳ. 关于费用分担问题
有意见指出，以往投资仲裁庭遵循国际公法和国家间仲裁关于当事人各自承担自己的费用的默认规则，但实践中发现国家作为被申请人在申请人的请求被驳回或无依据请求被早期驳回或申请人滥诉等情况下，无法收回部分甚至全部费用损失，因此，没有费用分担机制，导致对投资人提起仲裁缺乏限制。
同时，根据机构的报告，目前有将近一半的裁决中仲裁庭作出了费用分担的决定，从趋势上看，实践是支持进行费用分担的，而且在上述提到的裁决中，仲裁庭裁决败诉一方承担费用或者按照胜诉比例分配。另外，UNCITRAL仲裁规则(2010年通过，2013年修订)第42条就有费用分配的规定。
关于费用分担，有建议要求工作组注意案件费用分担的趋势，以及裁决费用分担可以更多考虑反映胜诉方的请求被支持比例。
Ⅴ. 关于费用担保
有意见指出，国家胜诉后存在向投资人追偿费用的困难，因为投资人可能使用壳公司或者其本身财务状况糟糕，导致事后国家无法收回费用。而相反，国家是持续存在和有资金信用保障，这就带来了双方当事人之间的不平衡，而且这种情况因为投资条约和特定仲裁规则就投资仲裁无法提供费用担保而日趋严重。
Ⅵ. 关于第三方资助
据观察，投资人有时会寻求第三方资助和其他一些形式的外部资助，但国家并无法获得这种资助，因此会议讨论中，提出工作组值得进一步审议。
（3）工作组就程序存续时间和费用的总结
根据会议的讨论，可见就程序存续时间和费用的关切，虽然也达成一些共识，但从本身是否存在系统性问题，应该如何去看待和分析，乃至相应的解决思路都有较大的分歧，因此，工作组作了如下简要的总结：
Ⅰ.一方面，重视审议是否基于充足的实证分析，考虑相关国际争议解决机制的对比分析，要求秘书处从国家和其他组织收集进一步的可供比较的信息和资料；另一方面，强调142号文件已经准备了可供参考的信息和资料，都是公开进行的，工作组已从国家获得有益的资料，包括他们作为被申请人在程序存续时间和费用方面的直接经验，还从涉及相关领域的国际组织和机构获取了有益资料。
Ⅱ.一方面，普遍接受实证分析的重要性，另一方面，也不能不考虑公众的感知（perception）对于ISDS系统合法性的影响，其与国家政策制定相关。
Ⅲ.确实存在费用的持续增高，形成对一些投资者特别是中小企业使用ISDS机制的障碍，而投资者寻求第三方资助，导致各方严重的关切并在国家和投资者之间造成结构性的不平衡。
Ⅳ.ISDS案件中最消耗时间的工作是指定仲裁员、收集和提交证据，以及裁决作出。
Ⅴ.广泛观点认为，一个关键的关切是国家付出的费用是巨大的，然而在国家赢得仲裁情况下，也不是都能裁决分担费用，应该有一个具体和清晰的费用分担规则，包括可以根据裁决结果来分配费用，同时考虑当事人的仲裁过程中的行为等因素。
Ⅵ.国家通常面临裁决费用无法收回的困难，这就导致当事人之间不平衡、不公平，因为国家是持久性主体，而投资人则不同，其败诉后往往无法支付费用，这问题与提供费用担保紧密相关。
Ⅶ.第三方资助已经成为一个重要的关切，造成系统不平衡性和不公平，而且第三方资助不仅仅涉及费用，还涉及到利益冲突，费用裁决的执行等。
2.会议上其他程序方面意见
（1）仲裁机构的努力
有意见指出，仲裁机构已经采取一些措施解决特定的程序问题。UNCITRAL仲裁规则（2010年制定，2013年修订）当中就有所体现。另外，自从2006年起，ICSID仲裁规则已经提供早期驳回机制，有超过20起驳回申请获得支持，节约了时间和费用（当然，另一方面，如果申请未能成功，反会增加费用和时间），另外，机构在合并请求方面也做了相应努力。目前，ICSID仍在进行相关的改革。
（2）对程序方面改革的整体意见
一种观点认为，关于程序存续时间和费用的关切应整体性考虑，因为ISDS不同部分相互影响，以系统观点来看待和解决这些关切是必要的，应该通过仲裁规则和投资条约的创新、确保裁决的正确性、增强裁决可预期性以减少请求发生，综合性的分析解决。而且，这种观点认为，国际商事仲裁的经验能否指引ISDS改革值得被讨论。原因是商事仲裁的仲裁员关注点过小，也对国际公法的考量不足，导致他们不愿意通过合并方式管理并行程序并造成证据和资料的提交和获取方面的限制等等。
另一种观点则认为，国家完全可通过加强案件管理等措施控制案件的持续时间和费用，并不需要对ISDS制度进行所谓的系统性改革。商事仲裁实践中对于案件管理的一些发展包括时限、费用上限和透明度，还有鼓励调解和多元化的争议解决机制，可以供工作组在后续阶段予以考虑审议。
（3）对于程序问题的可能解决方案的提示
因为目前工作组还在进行授权第一步骤间或第二步骤的审议，所以，工作组首先声明，对未来的解决方案没有任何倾向性，只是将会议提出来的一些可能解决方案予以记录，以便后续讨论。第一次会议提出的一些解决的措施如下：
关于程序性和技术性手段方面，发表了不同的意见和观点，包括：对“过度”、“不合理”的时间和费用与“必要”、“合理”的时间和费用进行必要的区分；无依据请求的早期驳回，合并并行请求，清晰和确定的费用分担规则；善用程序时间表、加强仲裁机构管理、现代技术应用等；设置费用封顶和办案时限、在案件管理方面培训仲裁员也被提到。
考虑到投资仲裁对于发展中国家费用带来巨大的财政影响，有来自发展中国家的代表建议建立适当的支持系统，比如设立支持发展中国家进行投资仲裁的基金，以及提供专业支持的顾问中心等。
有意见提出，国家可通过前期引入法律顾问拟定更好的合同条款，以便减少后期争议解决费用，从而减少时间和成本；在仲裁程序中，也可以采取相关步骤控制程序存续时间和费用，包括选择性价比高的律师代理人和专家，选择合适的仲裁员和仲裁机构，与申请人商议制定程序时间表，作出最合适的程序决策和选择，以及在可能情况下寻求早期驳回，所有这些步骤措施都可能缩短存续时间，从而减少费用。除此以外，国家还可以利用他们条约中的工具减少程序时间和费用，争议解决机制不单单是仲裁，还可以加入谈判、磋商、外交努力或者调解。实际上，一些条约已经引入早期驳回无依据请求机制、合并仲裁、费用分担机制，还有就是规定了更加高效的组成仲裁庭的方法，比如，要求申请人在提起仲裁时就选定仲裁员，以简化程序。除了仲裁以外，调解被认为是一种可以减少时间和费用成本的方法和工具。上述的解决方法和工具正在不断加入到现在的条约和程序规则中，一些已经应用到具体案件中。
但也有意见指出，就算考虑在以后条约中考虑使用这些解决措施，但仍有将近3000个已经签订的条约面临无法采取上述的措施。因此，ISDS的改革是系统性问题，关系到整个ISDS的结构，或者说目前的ISDS缺乏一个体系机制，导致缺乏一致性，特别对于国家来讲，缺乏结果的可预见性。所有提到的关切具有系统性的特点表明需要系统性的解决方案，从而才能提高预见性和控制程序，从而减少整体费用成本。这种整体的解决方案既可以是在双边条约中适用，也可以是基于多边的，相互之间并不排斥。
3.透明度
本次会议强调了透明度对于ISDS的重要性，认为透明度是法治的一项基本原则，也是ISDS系统的合法性保证，透明度提供给国家必要信息已应对公众对ISDS的普遍质疑。
同时，会议回顾了贸法会在此领域所做的工作，包括2013年的《投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》和2014年的《投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约》（《毛里求斯透明度公约》）。还指出，2014年1月之后签署的大量条约中都加入了透明度规则，也已有22个国家已经签署《毛里求斯透明度公约》，该公约已于2017年10月18日生效。一些成员还分享了本国的经验。
有意见认为，在推出新的透明度措施之前应首先盘点上述现有措施的落实情况，不要急于研究制定新措施。
工作组也注意到，透明度包括两个层面：一是仲裁程序的透明度，二是广义的透明度。对于前者，前述规则和公约已经予以处理，未来的工作领域可以包括：落实现有的透明度标准，包括通过制定“软法”来鼓励当事方和仲裁庭实施这些标准；以及通过现有的透明度机制增强公众对ISDS的了解，以回应ISDS制度面临的合法性质疑。后者则包括与第三方资助安排、仲裁员指定过程、仲裁员报酬等有关的透明度，工作组未来在审议这些问题时将考虑相关的透明度问题。
4.案件协调性及一致性问题
就协调性和一致性问题，本次会议上各国和来自各机构的观察员表达了包括但不局限于如下一些观点：投资人与国家争议解决制度目前存在碎片化特征、存在同案不同判的情况，造成这个结果的原因是多方面的，至少包括基础条约的分散性、临时仲裁的特性、临时仲裁庭对国际公法（条约解释的国际规则和习惯国际法）的认识差异等。
有意见认为，一致性是法治的关键要素，协调一致的投资人与争议解决制度可以增进投资环境的稳定性，反之则可能影响这一制度的可靠性、可预测性甚至合法性，目前程序费用高、时间长问题也与不一致性高度相关，因为任何一方当事人都可在其他案件中找到支持自身观点的依据，因此需要考虑保证协调一致性的机制，如上诉机制或者多边法院。
也有不同意见认为，缺乏协调一致性是现有条约分散性的必然结果，因为基础投资条约本身就是不统一的，不同的投资条约条款是各国考虑外交政策、经济贸易政策、发展战略等诸多因素、通过谈判有意为之的，因此试图在投资人与国家争议解决制度中实现协调统一是不可行、不可取的。
除以上焦点之外，与会代表的讨论还涉及到早期驳回机制、国家反请求可能性等具体问题并就这些问题进行了磋商。
四.未来工作的展望及建议
本次会议仅是第三工作组就“投资人与国家间争议解决的改革”议题进行的第一次会议，下次会议将于2018年4月在纽约继续进行。整体来看，该议题因为涉及到国家政策、国际投资等重大问题，无论贸法会授权还是工作组的工作方式方面的议定，都要求该议题的讨论应该保证政府的主导，可见该议题的重要性和巨大影响。从会议的情况来看，各国代表团意见分歧较大，各种观点纷呈，凸显了该议题的敏感性和复杂性。虽然前景如何，仍无法预料，但从目前来看，一种改革路径是通过具体的规则、技术层面加以改革，完善原有的投资仲裁体制；一种改革路径则是建立常设投资法庭和/或上诉机制。
鉴于此，该议题的审议进展不仅对国际ISDS争议解决发展具有重要意义，也必然对中国国家、企业的利益和实践产生巨大影响。我们有必要加强ISDS争议解决机制方面的积累和研究，同时积极参与该议题的审议。从专业角度，一方面跟进国际最新发展情况，另一方面将北仲以及中国的实践经验加以总结，为国家更好的参与该规则的制定提供协助,为增强中国在制定国际规则中的话语权，彰显中国软实力作出微薄的贡献。
对于今后的安排，建议：（1）利用观察员身份持续参加贸法会会议，同时保证核心成员的稳定性；（2）加强关于投资仲裁方面的专业性研究，集合相关专业资源展开实质性的、有成效的研究；（3）加强跟国家商务部、外交部、北京市外办及相关政府部门的沟通，提供相应的专业方面的协助，并争取政府部门的支持。
贸法会第三工作组第34届会议北京仲裁委员会代表团
2018年1月19号
附件一：ACN.9.930Report of Working Group III (Investor-State Dispute Settlement.pdf
附件二：ACN.9WG.IIIWP.142 - Possible reform of investor-State dispute settlement (IS.pdf
