发布时间： Fri Nov 24 17:26:10 CST 2017 供稿人：姜秋菊
联合国贸易法委员会（UNCITRAL，以下简称贸法会）第二工作组（争议解决）第67届会议于2017年10月2日到10月6日在奥地利维也纳联合国国际中心举行，会议继续以拟定“关于国际商事和解协议强制执行的公约/示范法”为主题。北仲第二次受邀作为观察员，由北仲业务二处处长姜秋菊、仲裁员孙巍、品牌管理高级主管许捷、知识管理高级主管王瑞华组成代表团参加本次会议。代表团成员在会议期间积极发言，在磋商程序中主动与各国代表及其他观察员交流意见，并分享了北仲的有关实践和观察。现将会议情况总结报告如下：
一 会议的组织和安排
本次会议共有中国、美国、加拿大、英国、法国、德国、匈牙利、日本、印度、澳大利亚、意大利、俄罗斯、新加坡等42个成员国派代表出席，比利时、荷兰、挪威、南非等20个国家以及欧盟派观察员参加。另有政府间组织海湾合作协会（Gulf Cooperation Council, GCC）以及非政府组织北仲（BAC/BIAC）、国际商事仲裁理事会（ICCA）、美国仲裁协会（AAA）、国际调解员协会（IAM）、香港和解中心（HKMC）等21家机构受邀派观察员参会。会议再次选举Natalie Yu-Lin Morris-Sharma 女士（新加坡）为本届会议主席，选举Itai Apter先生（以色列）担任报告人。
会议议程包括：会议开幕；选举主席团成员；通过议程；讨论会议议题；未来工作安排；通过报告。
二 会议讨论的主要问题
本次会议以秘书处草拟的A/CN.9/WG. II/WP.202文件及其增编（以下简称本文件）为基础。鉴于2017年2月第66届会议上，成员国代表已经就五个关键问题进行妥协达成折衷建议（五个关键问题分别是：和解协议的法律效力；司法程序或仲裁程序中达成的和解协议；当事人选择适用或不适用的办法；调解过程以及调解人行为对执行程序的影响；文书的形式），且折衷建议已经得到第50届贸法会会议的审核支持。因此本届会议开始之初即明确讨论将在折衷建议基础上进行，除非修改是为更好的澄清本文件的含义，否则已经达成的折衷建议应予尊重。在此基础上，会议主要讨论和审议了以下问题：
（一）本文件适用范围与定义
条文1草案（适用范围）：
1.1 本文书适用于调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的国际协议（“和解协议”）。
1.2 本文书不适用于以下和解协议：
(a)协议由其中一方当事人（消费者）为个人、家庭或家居目的而订立；或者
(b)协议与家庭法、继承法或就业法有关。
1.3 本文书不适用于以下和解协议：[在根据第3条提出任何申请之前]
(a)协议已由法院批准，或者协议已在程序过程中在法院订立，这两种协议均可[根据法院所在国法律]作为判决[以同样方式]执行；或者
(b)协议已记录在案，并可[示范法条文：根据本国法律] [公约条文：根据寻求执行所在缔约国法律]作为仲裁裁决执行。
1.1款内容系上届会议后达成的折中建议，不再强调和解协议的法律效力和执行，以免引起误解和混乱。1.2款内容在讨论时，有代表提出(a)项措辞不够精确，重点应强调排除的和解协议是针对个人消费纠纷达成的和解协议，即重点在于针对何种争议达成的和解协议。经过讨论，会议提出替代案文：1.2 本文书不适用于以下和解协议：(a)为解决一方当事人（消费者）出于个人、家庭或家居目的进行交易产生的纠纷而达成的和解协议。
针对1.3款(a)项如何操作，工作组给出了如下说明：（1）寻求执行所在主管当局将决定文书的适用以及和解协议的可执行性；（2）和解协议可否按照执行判决的同样方式执行，将根据和解协议获得批准或者进行法院程序所在国的法律确定；（3）更优权利条款将允许各国对诸如法院批准的并可按执行判决的同样方式执行的和解协议适用文书。本届会议上，与会代表再次达成如下共识：本文件应避免与现有（指《纽约公约》和《关于法院选择协议的公约》）和未来公约（指海牙国际私法会议正在拟定的《承认与执行外国民商事判决公约》）在执行效力覆盖方面存在空白或重叠。基于此有代表提出，司法程序启动后达成的和解协议，但并未经过法院的任何协助或纳入任何司法记录，是否应依据本文件执行。工作组认为，只要依据启动司法程序的法院地国法律，该和解协议可以按照判决执行，则不在本文件适用范围内。为避免上述条文草案中括号里的内容（[根据法院所在国法律]、[以同样方式]）引起误解和歧义，工作组认为应当将其删除。
针对1.3款(b)项，经过讨论澄清的一点是，如果被记作仲裁裁决的和解协议在执行地国并未落入可以得到执行的范畴，则可以依据本文件执行。同时，记作仲裁裁决的和解协议的可执行性应留待各相关主管当局作出规定，因此1.3款(b)项中括号里的内容也是不必要的。
最终经过讨论，工作组通过的1.3款替代案文如下：1.3 本文书不适用于以下和解协议： (a)和解协议（Ⅰ）已由法院批准，或者协议系在程序过程中在法院订立；且（Ⅱ）该等协议可以在法院地国作为判决得到执行；(b)已被记作仲裁裁决且可以作为仲裁裁决执行的和解协议。
条文2草案（定义）：
2.1 有下列情形之一的和解协议为国际和解协议：
(a)订立和解协议时，该协议至少有两个当事人在不同国家设有营业地；或者
(b)和解协议各方当事人设有营业地的国家不是下列国家：（一）和解协议所规定的大部分义务履行地所在国；或者（二）和解协议所涉事项关系最密切的国家。
2.2就本条而言：
(a)一方当事人有不止一个营业地的，相关营业地是与和解协议所解决的争议关系最密切的营业地，同时考虑到订立和解协议时已为各方当事人知道或者预期的情形；
(b)一方当事人无营业地的，应以该当事人的惯常居住地为营业地。本文书适用于调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的国际协议（“和解协议”）。
2.3（关于书面形式的定义，略）
2.4（关于调解的定义，略）
针对条文2草案的讨论主要集中在“国际性”的认定标准上，有代表提出在根据经营地认定主体国际性的时候，应当扩大适用于当事人在同一国家、但某一方当事人的母公司或股份持有人在另外一个国家的情形。经过讨论，工作组认为“国际性”的认定应当维持清晰和客观的标准，过于复杂化的定义将导致理解和认定上的困难。最终，工作组未对条文2草案进行实质修改。
（二）关于申请条件
条文3草案（申请）：
3.1[示范法条文]和解协议应按照本国程序规则并根据本法规定的条件加以执行；[公约条文]每一缔约国均应按照其程序规则并根据本公约规定的条件执行和解协议。
3.2[示范法条文]如果就一方当事人声称已由和解协议解决的事项发生争议，该方当事人可以按照本国程序规则并根据本法规定的条件援用和解协议[以便以确定无疑的方式证明该事项已得到解决]。[公约条文]如果就一方当事人声称已由和解协议解决的事项发生争议，缔约国应允许该方当事人按照其程序规则并根据本公约规定的条件援用和解协议[以便以确定无疑的方式证明该事项已得到解决]。
3.3当事人根据本[文书]依赖于和解协议，应向[示范法条文：本国][公约：寻求救济所在缔约国]主管机关出具：
(a)由各方当事人签署的和解协议；
(b)显示和解协议产生于调解的[证据][说明]，例如，通过在和解协议上包括调解人的签名、通过提供调解人的单独声明证明调解人参与了调解进程，或者通过提供调解过程管理机构的证明；以及
(c)主管机关可能要求提供的此种其他必要文件。
3.4 [通过电子通信方式满足签署的认定，略]
3.5 [和解协议语文文本问题，略]
3.6主管机关审议申请应当从速行事。
经过讨论，工作组认为，如果采用公约形式，3.1款和3.2款由于涉及缔约国的义务，因此单独作为一个条文以“一般原则”为标题放在条文1草案下更合适。同时，3.2款中括号里的内容（[以便以确定无疑的方式证明该事项已得到解决]）后半部分（即证明该事项已得到解决）应予保留，因为通过和解协议证明争议已经得到解决是当事人援用和依赖和解协议的基础与前提。“以确定无疑的方式”这个措辞由于对缔约国审查程序可能会产生影响（加大缔约国的审查义务或审查压力），工作组同意删除这个措辞。
3.3款草案主要涉及本文件对于申请的要求，这是会议重点讨论的内容之一。针对3.3款(a)项，有代表提出当事人授权代表签署和解协议的情形非常普遍，因此应明确当事人授权代表签署的和解协议同样符合要求。经过讨论，工作组认为当事人授权代表签署应视为隐含在当事人签署的情形之下，无需特别强调，增加规定当事人授权代表可能导致案文更加复杂。针对3.3款(b)项，经过讨论，工作组首先明确中括号里的词应使用“证据”，而不是“说明”，因为在申请程序中显然“证据”是更为合适的表述。但是在“证据”的涵盖内容方面，代表团出现了较大分歧，并提出了穷尽式列举、开放式列举或不列举三种行文方案。主张不列举具体证据形式的代表提出，本文件条文1和条文2.4草案已经明确了和解协议需经调解达成以及调解需经由第三方介入协助，因此将证明和解协议产生于调解的证据内容交由适格的主管当局去决定更合适。主张穷尽式列举的代表则认为，明确的证据内容有利于当事人建立预期，且可以减少由于各个主管当局理解不同而导致的实质差异，从而避免对当事人的权利造成影响。还有代表提出，在证明和解协议系经由调解达成的证据内容方面，可确立一个优先等级，按照如下次序：(b)和解协议产生于调解的下列证据：和解协议上载有调解员的签名或调解员出具参与调解过程的单独声明。在当事人无法提供上述证据时，主管当局也可采取其他证据形式认定和解协议产生于调解。该建议得到一些支持，认为较好的平衡了开放式列举和穷尽式列举的问题。就这个问题，北仲代表团也在会议上发表了意见，认为此问题宜交由主管法院保留判断权利，不当列举或不列举容易导致一放就乱、一抓就死的现象，不利于调解行业可持续的多元发展，因此建议采纳合理的开放式列举，这有助于为主管法院在后续程序的判断中提供指引。同时，就开放式列举的内容，北仲代表团建议保留对于机构调解的描述，以便在不存在或较少存在机构调解的司法域内申请机构调解结果的执行。
经过讨论，工作组多数意见认为，3.3款(b)项内容应保持足够的灵活性。对于优先等级列举方法，工作组认为如果采用开放列举方式，很难采用该种方法；而且该种方法的使用也可能会导致与现存法律和实践相冲突的情况，在实施方面也可能会遇到问题。最终工作组确认如下替代案文：3.3(b)：和解协议产生于调解的证据，例如：（Ⅰ）调解员在和解协议上签名；（Ⅱ）调解员签署文件，声明调解已实际进行；（III）管理调解程序的机构出具的证明；或者（IV）在缺少前三项证据的情形下，主管当局认为可以接受的其他证据。
在针对3.3款(b)项作出前述修改后，工作组认为3.3款（c）项应当删除，然后在第3条中增加单独的一款，明确主管机构有权要求当事人提交任何必要的文件以证明本文件的要求得到满足。
在讨论条文3草案时，工作组同时审议了是否允许各国扩大本文件适用范围，即允许不通过调解达成的当事人之间的协议同样可以援引本文件。有代表认为应当赋予各国灵活性，在本文件中通过保留或脚注的形式，允许各国扩大本文件的适用范围，这也将有利于某些当事人的利益。有代表则认为允许扩大本文件适用范围将与本文件的适用范围、目的以及定义相冲突。经过讨论，工作组同意如果本文件采用公约形式，则不允许缔约国声明将本文件适用于非经调解达成的当事人协议。工作组将在今后阶段的会议中进一步考虑如果采用示范法的形式，本文件是否应在脚注中明确允许国家将本文件适用于非经调解达成的当事人协议。
（三）关于抗辩（申请的否定条件）
条文4草案（拒绝准予救济的理由）：
4.1[示范法条文：本国][公约：提出（第3条下）申请所在缔约国]主管机关可根据申请所针对当事人的请求，拒绝准予[第3条]下的救济，唯需该当事人向主管机关提供以下证明：
(a)和解协议的一方当事人处于某种无行为能力状况；或者
(b)和解协议不具有约束力，或者不是和解协议所涉争议的最后解决办法；或者和解协议中的义务随后已为当事人修改或者已经履行；或者和解协议中载明的条件不是因援用和解协议所针对当事人不履约而未得到满足，因而尚未使该方当事人产生义务；或者
(c)根据当事人约定对和解协议适用的法律，或者在没有就此指明任何法律的情况下，根据[选项1——示范法条文：本国][选项2——公约：提出条文3草案下申请所在缔约国]主管机关认为应予适用的法律，和解协议无效、不可操作或者无法执行；或者
(d)调解人严重违反适用于调解人或调解的准则，若非此种违反，该当事人本不会订立和解协议；或者
(e)调解人未向各方当事人披露可能对调解人公正性或独立性产生正当怀疑的情形，并且此种未予披露对一方当事人有实质性影响或不当影响，若非此种未予披露，该当事人本不会订立和解协议。
4.2[示范法条文：本国][公约：提出（第3条下）申请所在缔约国]主管机关如果作出下述认定，也可拒绝准予[第3条下]救济：
(a)准予救济将违反该国的公共政策；或者
(b)根据该国的法律，争议所涉事项无法以调解方式解决。
条文4草案内容系此前多次会议上通过讨论、磋商达成的妥协意见，因此虽然有部分成员国代表团再次提出了“reopen（重新磋商）”的主张，但经过多数成员国代表非正式磋商，工作组仍然维持了本届会议开始时确定的原则即讨论将在折衷建议基础上进行，除非修改是为更好的澄清本文件的含义，否则已经达成的折衷建议应予尊重。此后，各国代表仅针对条文4草案的具体内容和表述提出意见。有代表针对4.1(b)项提出，“和解协议不具有约束力，或者不是和解协议所涉争议的最后解决办法”这句话建议删除，本文件其他表述足以涵盖这一条的内容，保留这一条很可能导致一些滥用情形的出现。但也有代表认为该内容与本文件其他内容是从不同角度说明相关问题，作用并不一样，不能相互替代，本文件应当明确只有具有约束力和终局性的和解协议才能申请执行。此外，也有代表针对条文4草案表示顾虑，认为该条款如此详细的列举了诸多可以拒绝执行和解协议的条件，是否会与本文件所追求的提供一种有效机制便于当事人执行或援引和解协议的初衷相违背。主管当局是否会因此在审查和解协议执行时提出各种问题，不愿意履行和解协议的当事人是否会以之作为工具阻挠和解协议的执行。这些是否将削弱本文件的作用。对此，工作组认为，虽然这些意见有一定道理，但是本文件只有通过获得各成员国签署或采用才能发挥作用，如果本文件没有充分反映各国的关注和要求，最终很可能得不到采用。因此，在两者之间做到平衡也是非常重要的。
就条文4.1(b)草案，各国代表给出了一些具体的行文建议，有些行文建议由于文本过于复杂导致理解容易出现偏差，而未能得到工作组的认同。会议讨论的替代案文包括：
替代案文一：
4.1(b)和解协议不具有约束力，或者并非终局，或者是附条件的，或者和解协议约定的义务已经被修改或履行完毕。
针对该替代案文，有代表提出，“修改”应当限定为“实质性修改”；约束力和终局应当明确其含义，或者用解释性的语言描述约束力和终局的概念。但也有代表认为终局和约束力不需要专门再给予定义，在很多国际文件中已经有对二者定义的解释。
替代案文二：
4.1(b)和解协议（Ⅰ）[根据本文件]不具有约束力或终局性；（Ⅱ）附条件的或和解协议[非经双方同意]已被[实质性]修改，使得援引和解协议针对的相对方当事人的义务还未产生；（III）和解协议的义务已履行完毕；或者（IV）和解协议内容不清楚或不全面导致无法执行。
经过讨论，工作组拟定了4.1(b)款的替代案文，并且明确该替代案文将作为下一阶段工作组讨论的基础：
4.1(b)和解协议（Ⅰ）义务已经履行完毕；（Ⅱ）和解协议条文显示其不具有约束力，或者是非终局性的；（III）已经被实质性修改；（IV）附条件的，使得援引和解协议针对的相对方当事人的义务还未产生；或者（V）由于不清楚或不全面而导致无法执行。
（四）本文件关于“mediation”与“conciliation”的行文选择问题
本届会议最后一天就本文件关于“mediation”与“conciliation”的行文选择问题进行了磋商。由于第二工作组当前动议在最初提出时为英文文本，无需特别考虑这两个词语的使用问题。但随着工作推进，前述两个词语在不同司法域内可能对应不同译文甚至实践的情形就需要工作组给予关注。各国代表团均就此事项发表了意见。北仲代表团也介绍了在中文语境下，上述两个词语所对应的“调解”（ mediation）、“和解”（conciliation）词语所具有的差异，即“和解”主要指当事人之间进行谈判磋商的过程，不需由第三方介入；“调解”则指在第三方参与下协助或促成当事人达成和解。鉴于本文件的基础是“通过第三方（调解人/机构）协助双方当事人达成争议解决方案”，故北仲代表团认为全文采用“mediation（调解）”一词将有助于本文件在中国的采用和推广。在听取各国代表团以及观察员意见后，工作组决定本文件全文使用“mediation”替换“conciliation”，使用“mediator”替换“conciliator”。
三 未来工作的展望及建议
目前，第二工作组关于本文件的起草工作已经进入尾声。第二工作组将在2018年2月纽约会议上对本文件进行最后的完善，并在通过审阅后提交2018年6月贸法会大会进行表决，最终成为一项国际公约或新的示范法内容。
近十几年来，中国大力推广多元化争议解决机制，对调解制度的关注与重视达到一个前所未有的高度。在传统的人民调解以外，各种新兴的行业调解、商事调解等日益发展壮大，有关调解的各种培训、交流、会议活动也是如火如荼。但正如很多专家所指出，我们对于调解的理论研究还不够发达、不够细致，对于现代商事调解理论的研究还不足，调解理念和调解方法仍然有比较大的完善空间。从立法看，通过调解达成的和解协议如何赋予其强制执行力，也没有统一明确的法律规定。贸法会“关于国际商事和解协议强制执行的公约/示范法”通过后，必然在国际社会极大推动商事调解的发展，我们必须从理论研究和实践方面做好充分的准备。这一方面是巨大的挑战，另一方面也是难得的契机。如果借由该公约或示范法的推动，促进中国的商事调解取得实质性发展，无论对于中国在调解方面顺利与国际社会对接，还是对于推动多元纠纷解决机制的构建，最终更好服务于当事人的纠纷解决诉求，都是大有裨益的。2017年9月30日，最高人民法院、司法部联合发布了《关于开展律师调解试点工作的意见》（司发通〔2017〕105号），该意见在推动律师调解方面作出了有益尝试，可以视为我国在进一步健全完善调解制度方面的又一重要信号。
北仲自2011年8月成立调解中心以来，坚持按照现代商事调解的理念和规则运行，并以自身调解实践不断丰富和促进调解理论的研究与发展。截至2016年底，北仲调解中心已经受理案件184件，其中120件经由调解员的工作促成当事人达成和解，取得了良好的效果。北仲愿与业内同仁一道，加强在调解规则和调解理论方面的研究，为继续推进我国调解事业的现代化、国际化不断付出努力。
