北京仲裁委员会

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发布时间： Tue Feb 21 18:29:51 CST 2017

北京仲裁委员会代表团

 

联合国贸易法委员会（UNCITRAL,以下简称“贸法会”）第二工作组（争议解决）第66届会议于2017年2月6日至10日在纽约联合国总部举行。北仲受邀作为观察员，由北仲业务一处处长丁建勇、仲裁员杨小川和纪格非、高级品牌管理主管许捷、仲裁秘书邓锐组成代表团参加本次会议。代表团成员在会议期间积极发言，休会期间与各国代表、机构交流，实现良好互动。现将会议情况报告如下：

 

一、 会议的组织和安排

本次会议共有中国、美国、加拿大、日本、新加坡、瑞士、英国、尼日利亚、印度等41个成员国派代表出席。荷兰、瑞典、南非、越南等19个国家以及欧盟派观察员参加。国际棉花咨询委员会（ICAC）和国际统一私法学会（UNIDROIT）等2个政府间组织以及北仲、贸仲、香港和解中心（HMC）、国际商会（ICC）、国际律师协会（IBA）等39个非政府组织受邀派观察员参会。会议再次选举Natalie Yu-Lin Morris-Sharma女士（新加坡）为本届会议主席，选举Petra Peer女士（奥地利）担任报告人。

会议议程包括：会议开幕、选举主席团成员、通过议程、讨论会议议题、今后工作的安排以及通过报告。

 

二、 会议讨论的重点问题

本次会议以秘书处草拟的A/CN.9/WG.II/WP.200号文件及其增编为基础，重点讨论和审议了如下五个问题：

（一）和解协议的法律效力

草案建议条款:“本文书适用于调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的国际和解协议在当事人之间的法律效力和执行。”

该条的表述有两个考虑：1.避免使用“承认”一词，因为在某些国家“承认”可能被认为具有既判力。同时，依然赋予和解协议法律效力，比如以此作为执行的一项先决条件或者作为针对某一请求的抗辩。2.不再提及解决“全部或部分”争议。由于拒绝执行的理由之一是和解协议的非终局性，解决部分争议的和解协议将是不可执行的。此外，主管当局也难以评估和解协议所解决的争议是否是部分争议。因此，建议提及“争议”或者“和解协议所涉争议”的概念。

对于目前的表述，有代表认为，文书没必要涉及法律效力这一点，因为和解协议对当事人各方有效本就是和解协议的初衷。同时，和解协议可能因法域不同而具有不同法律效力。另有代表认为，“在当事人之间的法律效力”这一措辞含义不清，例如对实体法还是程序法效力指代不明。

经讨论，会议提出替代案文：“如果某一争议涉及一方当事人声称根据和解协议己得到解决的事项，该当事人可以在寻求依赖和解协议所在国，依照该国的法律，并根据本文书规定的条件，援用和解协议存在这一事实，以证明该争议己得到解决。”该案文将不会涉及和解协议的法律效力，而是将此问题留给寻求依赖和解协议所在国的法律来处理。

就折中后的案文提议，工作组审议了与会代表提出的进一步问题，例如：“争议已经解决”的措辞是否有必要，以及在申请阶段就要求证明该项内容是否适宜。就前述起草建议和具体条款草案，下次会议将进一步讨论和审议。

 

（二）司法程序或仲裁程序过程中达成的和解协议

草案提供了三个备选条文：

备选条文1：本文书不适用于以下和解协议：(a)协议已作为法院命令被批准、由法院在程序过程中订立，或者记录为判决或司法和解协议；或者 (b) 协议由仲裁庭在程序过程中订立，并记录为仲裁裁决。

 备选条文2：本文书适用于以下和解协议：(a)协议已作为法院命令被批准、由法院在程序过程中订立，或者记录为判决或司法和解协议，限于根据寻求依赖和解协议所在国法律不可依赖于此种协议，包括不可作为判决或司法和解协议为执行而依赖于此种协议；或者(b) 协议由仲裁庭在程序过程中订立，并记录为仲裁裁决，限于根据寻求依赖和解协议所在国法律不可依赖于此种协议，包括不可作为仲裁裁决为执行而依赖于此种协议。

备选条文3：本文书不适用于以下和解协议：(a)协议已作为法院命令被批准、由法院在程序过程中订立，或者记录为判决或司法和解协议，条件是根据寻求依赖和解协议所在国法律可依赖于此种协议，包括可作为判决或司法和解协议为执行而依赖于此种协议；或者(b) 协议由仲裁庭在程序过程中订立，并记录为仲裁裁决，条件是根据寻求依赖和解协议所在国法律可依赖于此种协议，包括可作为仲裁裁决为执行而依赖于此种协议。

该条款主要考虑到之前会议已经达成的基本共识：1.司法程序或仲裁程序期间达成、但不是作为司法决定或仲裁裁决加以记录的和解协议应当归入文书范围；2.不应仅因法官或仲裁员参与调解过程而将和解协议排除在文书范围之外。

本届会议重点讨论是否应将记作判决或仲裁裁决的和解协议排除在文书范围外，以避免与现有和未来公约（例如1958年《纽约公约》、2005年《关于法院选择协议的公约》和海牙国际私法会议正在拟定的2016年关于判决书的公约初步草案等）产生重叠。

三个备选条文的区别主要在于是否在条文中增加“可执行性”的标准。有代表认为，应当根据和解协议是否可按执行判决、裁决的同样方式执行来区分其适用，以避免可能存在的漏洞（如果和解协议记作判决或仲裁裁决，但寻求执行所在国的法律不允许根据这些制度执行，在这种情况下有可能剥夺当事人执行和解协议的机会）。有代表提出反对，认为这将给执行机构增加额外审查负担。至于应当依据“判决所在国法律”还是“寻求执行国法律”来确定和解协议的可执行性，代表们也存在很大分歧。有代表认为“判决所在国法律”的提法与正在拟定的2016年关于判决书的公约初步草案所采取的做法一致。

此外，对于不是在司法程序或仲裁程序中订立、但后来记作判决或仲裁裁决的和解协议，代表们普遍认为应按照对待司法程序或仲裁程序中订立并记作判决或仲裁裁决的和解协议的同样方式来处理。

北仲代表团认为，此类文件应赋予某项争议解决方式足够的可执行预期，尽量简洁表述、限制实体审查。这是《纽约公约》之于仲裁的成功基础、是北仲等中国仲裁机构在过去二十年蓬勃发展的基石，也应是本次文件起草应坚持的基本原则。

就此事项，会议中提出折中草案条款提议：“本文书不适用于以下和解协议：（a）法院批准的；或（b）在程序中在法院签订的，如该等和解协议能够以执行判决的同样方式执行；或（c）作为仲裁裁决记录并可执行的。”

就此提议，工作组听取了与会代表提出的多项问题并进行了说明。经讨论，就该条款的操作达成如下理解：（1）申请执行地的有管辖权机构将决定文书的适用；（2）对于（a）和（b）项下是否构成“能够以执行判决的同样方式执行”，应根据批准地或程序进行地法律决定；（3）关于可执行性的决定将由申请执行地的有管辖权的机构作出；（4）更优惠权利（more-favourable-right）规定允许缔约方将公约适用于（a）和（b）项下的和解协议等；（5）就（c）项，可执行性将根据申请执行地的法律（例如《纽约公约》）决定，对于不在该等执行法律框架内的仲裁裁决，其可在本文书下执行。工作组同时商定将在今后阶段的会议中进一步审议该事项。

 

（三）为和解协议当事人规定的选择不适用（“Opt-out”）或选择适用（“Opt-in”）办法；各国就当事人选择适用的效力作出声明

草案提供了两个备选条文：

备选条文1：缔约方可声明其适用本公约，唯需以和解协议当事人已商定适用本公约为限。

备选条文2：缔约方可声明其适用本公约，除非和解协议当事人已商定排除适用本公约。

会议就文书的适用是否将取决于和解协议当事人的同意进行了重点讨论。一种观点是，当事人的选择不应对文书的适用有任何影响，因此，只要文书中规定的要求得到满足，且不存在拒绝执行的理由，文书即应一般、自动适用。会上指出，这种办法将提供一种与《纽约公约》规定的仲裁裁决制度相当的执行制度。这种做法将避免当事人在适用文书所设想的执行制度上出现的潜在冲突。有代表进一步提到，要求选择适用将有悖于起草文书所希望的方便企业执行和解协议的基本目标，同时，要求选择适用还将有悖于当事人希望对方遵守和解协议并有可能执行协议的合理预期。

另一种观点认为，鉴于当事人意思自治的重要性，应当让当事人来决定是否适用文书，而在文书中规定选择适用或选择不适用机制就可做到这一点。会上认为，当事人需要充分了解文书一旦适用可能带来的种种后果，而选择适用或选择不适用机制将提供一种逐渐引入新的执行制度的办法。

鉴于各方分歧较大，代表们讨论了第六十五届会议上提出的一项建议的可行性，即可否将此问题的最终决定权留待各国在通过或执行文书时通过声明等方式决定。不过，对此也有反对声音，认为这将对文书在不同法域的适用造成不确定性，也将对不同法域的当事人造成不公平。

本次会议最终还是考虑采用国家声明的方式来达成妥协，目前形成的草案条款的折中提议如下：“缔约一方可以声明其仅在和解协议各方当事人已同意适用公约的情况下适用公约。”

 

（四）调解过程以及调解人行为对执行程序的影响

条文草案：4.1申请所在国主管机关可根据援用和解协议所针对当事人的请求，拒绝赋予和解协议法律效力或者拒绝执行和解协议，唯需该当事人向主管机关提供下述证明：

(a) 该协议的一方当事人处于某种无行为能力状况；

(b)和解协议不具有约束力，或者不是和解协议所涉争议的最后解决办法；或者和解协议中的义务随后已为当事人修改或者已经履行；或者和解协议中载明的条件非因援用和解协议所针对当事人不履约的原因尚未得到满足，因 而尚未使该方当事人产生义务；

(c) 根据当事人约定对和解协议适用的法律，或者在没有就此指明任何法律的情况下，根据主管机关认为应予适用的法律，和解协议无效、不可操作或者无法执行；

(d) 调解人显然未公平对待各方当事人，就案件具体情形来看对一方当事人有实质性影响或不当影响，若非如此，该当事人本来不会订立和解协议；

(e) 调解人未披露可能对其公正性或独立性产生有正当理由怀疑的情形。

其中4.1（d）、4.1（e）是工作组提出的需要会议重点讨论的问题，亦即未公平对待各方当事人，以及未披露可能导致对调解人公正性或者独立性产生有正当理由怀疑的情形是否作为拒绝执行的理由？

这是本次会议讨论中争论最为激烈的一个问题。主要争议点包括三个方面：1.是否有必要单独规定4.1（d）和4.1（e）。支持者认为，《调解示范法》规定了调解员的行为准则，同时《纽约公约》也有正当程序的规定，因此，该等拒绝理由的引入既符合现有规范性文件的要求，也可以在提供有效的和解协议执行机制和确保法律确定性之间形成平衡，确保调解程序能够以适当方式进行，并同时为当事人提供一定的保护机制。4.1（d）和4.1（e）将突出调解员道德与行为的重要性。也有代表认为，法院必须有权审查和解程序。纽约公约规定法院必须审查仲裁程序的违规，不希望在和解协议执行的文书中限制法院审查的权力。反对者认为，4.1（d）和4.1（e）的内容可以为其他条款所涵盖（例如和解协议无效、违反公共秩序等），没有必要单独规定。绝大多数观察员代表认为，将调解员的不当行为单独规定为拒绝执行的理由有悖于文书的目的。

北仲代表团就该问题发表了意见，认为：（1）调解示范法和目前文件在作用上有区别，调解示范法是共各国规范本国行为，但公约涉及对域外执行。一国司法机关如何审查他国调解员的行为是否不公平需要投入大量时间和经历，不光是调解人的压力，也是对当事人举证责任的加大，这与制度本身相违背。（2）调解行为不同于裁判行为，不能照搬《纽约公约》的规定来规范和解协议的执行。同时，不当行为的标准具有很强的主观性，执行法院在审查中具有很大的自由裁量权，不利于和解协议的顺利执行。

中国代表团认为，4.1（c）（d）（e）都是文本重要核心内容，（d）和（e）涉及问题是各国仲裁机构普遍面临的问题：如何公平对待当事人，如何界定调解人的权限。仲裁员和调解员不同，仲裁员权力更大。如果写法不当，可能给执行地主管机构出难题，比如如何披露或不披露，以及执行地主管机构如何审理境外调解员的操守问题，不如将功夫放在调解员守则的制定上。

2.如果保留4.1(d)，4.1（e）是否有必要单独存在。有代表认为，4.1（e）与4.1（d）内容存在重叠的地方，应该取消4.1（e）。同时，有代表指出，在拟订《调解示范法》过程中曾建议处理可能因调解人不予披露而造成的后果。提到了《调解示范法颁布指南》第52段，其内容是：“……与会者普遍认为，未披露这些类情形造成的后果应留给颁布国……的法律来处理……。特别是，如果未能披露有可能造成一方正当怀疑的事实，就其本身而言，不应成为除可适用合同法列明的理由之外的另一项撤消和解协议的理由。”将调解人未予披露作为一项拒绝执行的抗辩理由，与《调解示范法》所采取的做法相悖。有代表认为，4.1（d）和4.1（e）各自表达的是不同的内容，应该都予以保留。

3.“显然未公平对待”、“实质性影响”如何理解。代表们的主要分歧在于“显然”、“实质性影响”的标准是否客观、适当。有代表建议通过列举的方式将主观标准客观化，比如引入《调解示范法》中有关调解员行为与道德的标准。有代表认为可以删除“显然”等主观性标准，因为该条款后半部“若非如此，该当事人本来不会订立和解协议”足以表明该行为的严重程度及因果关系。

经过不断磋商和讨论，会议形成如下折中提议：将4.1（d）修改为，调解员的严重不端行为，该等行为违反适用的标准且根据案件情况，该等行为对一方当事人造成实质影响或不当影响，且如无该等影响该方当事人不会签订此和解协议；将4.1（e）修改为，调解员未披露当事人不知晓的可能对调解员中立性和独立性引致正当理由怀疑的情况，且根据案件情况，未能披露该等情况对一方当事人造成实质影响或不当影响，且如无该等影响该方当事人不会签订此和解协议。

就该提议的具体措辞，与会代表又发表了各自观点。北仲代表团认为， “可适用标准”应增设限缩性表述，基于调解自愿性所覆盖的规则及标准，在机构调解的情况下应严格限制司法审查机关不予执行过程中对于该概念的解释权限，以不突破当事人事先约定为限。

 

（五）文书的形式

就文书应当以公约还是示范立法条文等形式呈现，多数代表赞同同时准备示范法和公约，少数代表建议先行拟定示范法，待时机成熟再制定公约。会议最终形成的建议草案为：“同时准备示范法和公约。部分人提议使用透明度公约下的准则。”

 

从以上五个问题的讨论来看，关于文书的内容、语言表述等各代表团还存在着巨大的争议，很多问题将留待今后的会议进一步审议。

 

三、 未来工作的展望及建议

在目前中国大力推广多元化争议解决机制尤其是调解制度的背景下，贸法会所进行的国际商事和解协议的跨国执行文书的草拟工作不仅对国际争议解决市场的发展具有重要意义，也会对中国仲裁、调解等多元化争议解决机制的立法、实践带来深远影响。我们有必要加强在多元化争议解决机制方面的积累和研究，同时积极参与国际社会的规则研讨和制定，一方面关注国际仲裁与调解的最新发展趋势，保持自己在规制竞争中的优势地位；一方面将北仲以及中国在调解领域的实践经验和成果介绍给国际社会，为国际规则的产生做出自己的贡献，既增强中国在制定国际文书中的话语权，也彰显中国法治建设的软实力。

对于今后的安排，建议：（1）利用观察员身份持续参加贸法会会议；（2）组织专业研讨活动，汇集更多国内专家的专业智慧，在制定国际商事规则时发出更有力的声音。

 

2017年2月18日